CE-25000-23-27-000-2009-00004-01(18384)-2012

DEVOLUCION Y O COMPENSACION POR PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO – Procedencia. Sumas compensada. Retención en la fuente Examinados los antecedentes administrativos, se observa que en la declaración de retención en la fuente del mes de mayo de 2008, el contribuyente registró como total retenciones la suma de $518.798.0000. En la solicitud de devolución y/o compensación y/o imputación por pago en exceso, pago de lo no debido y otros, el contribuyente solicitó que se compensara la suma de $518.798.000 con la deuda por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008. Así mismo, en la Resolución No. 608-0786 del 9 de julio de 2008, demandada en el presente proceso, la Administración ordenó la compensación de la suma de $518.798.000 por concepto de la retención en la fuente del mes de mayo de 2008. En ese sentido, se advierte que la suma que corresponde pagar al contribuyente por concepto de la retención en la fuente del mes de mayo de 2008 es de $518.798.000, valor que no ha sido controvertido por las partes. Por el contrario, como se evidencia de la solicitud de devolución y compensación, es claro que el contribuyente pidió compensar dicha suma para pagar la totalidad de la deuda por concepto de la mencionada retención. Por consiguiente, el Tribunal se equivocó al ordenar la compensación de la suma de $430.000.000, puesto que está demostrado que por el mencionado concepto y período el contribuyente adeudaba $518.798.000, y este fue el valor que solicitó compensar. Conforme con lo anterior

y teniendo en cuenta que el Tribunal ordenó la devolución de $862.820.672, es procedente que de éste valor se sustraiga la suma de $518.798.000 para compensar la deuda por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de

2008. En dicho sentido se modificará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00004-01(18384)

Actor: AVIDESA MAC POLLO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección “A”, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados. La sentencia dispuso: “1. Anulánse parcialmente las Resoluciones Nos.608-0786 del 9 de julio de 2008, 6320005 del 30 de julio de 2008 y 900.005 del 11 de agosto de 2008, proferidas por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante las cuales se reconoce la suma de $896.101.118, a favor de la sociedad

AVIDESA MAC POLLO S.A. NIT. 890.201.881-4

2. Ordénase a la Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., devolver a la sociedad AVIDESA MAC POLLO, NIT. 890.201.881-4, la suma de $862.820.672, de los cuales $430.000.000 se imputan a compensación de retención en la fuente del mes de mayo de 2008, más los intereses moratorios hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, con base en la liquidación que obra precedentemente, correspondiendo a la Administración efectuar la liquidación final, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Reconócese personería a la doctora Laura Marcela Rincón Vega, como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido.

4. En firme esta providencia y efectuadas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

5. No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas”· I) ANTECEDENTES Mediante sentencia del 14 de julio de 2006 el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó a la DIAN devolver a la sociedad Avidesa Mac Pollo S.A. la suma de $597.820.841, con sus respectivos intereses y el valor por actualización, por concepto del IVA implícito pagado en la importación de maíz. Esta providencia fue confirmada por el Consejo de Estado el 21 de noviembre de 2007.

El 24 de junio de 2008 la sociedad solicitó que de la suma que se ordenó devolver en la mencionada sentencia se compensaran $518.798.000 con la deuda por

concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008. Mediante la Resolución No. 608-0786 del 9 de julio de 2008 la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. reconoció a favor de la sociedad la suma de $896.101.118, compensó la suma de $518.798.000 con los valores adeudados por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008, y ordenó la devolución del saldo restante. Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, con fundamento en que la Administración no reconoció los intereses y la indexación de la suma devuelta, conforme lo ordena el Código Contencioso Administrativo y la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena confirmada por el Consejo de Estado. El 30 de julio de 2008 la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, con la Resolución No.632-005, resolvió el recurso de reposición confirmando el acto recurrido. El 11 de agosto de 2008 la Administradora Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes resolvió el recurso de apelación mediante la Resolución No.900.005, con la que confirmó la Resolución No. 608-0786 del 9 de julio de 2008.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad

Avidesa Mac Pollo S.A., solicitó: “Que se declare que son nulas:

1. La Resolución No. 608-786 del 9 de julio de 2008 proferida por la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Impuestos de Bogotá- Grandes Contribuyentes.

2. La Resolución No. 632-0005 del 30 de julio de 2008 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Impuestos de Bogotá –

Grandes Contribuyentes.

3. La Resolución No. 900.005 del 11 de agosto de 2008 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Impuestos de Bogotá –

Grandes Contribuyentes. Y, en restablecimiento del derecho, se reconozca y declare que para la determinación y liquidación de los valores declarados en la sentencia del 14 de julio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de noviembre de 2007, debe efectuarse la liquidación y reconocimiento de los valores por parte de la DIAN con base a lo siguiente:

1. Los valores a ajustar o reindexar, deberán tomarse desde la fecha efectiva de pago de las declaraciones de importación y hasta la fecha de la devolución de los dineros o de conformidad con la liquidación que resulte del caso en mención.

2. Se deberán reconocer intereses corrientes desde la fecha efectiva de pago de las declaraciones de importación y hasta la fecha de la devolución de los dineros o de conformidad con la liquidación que resulte del caso en mención.

3. Se deberán reconocer intereses de mora de conformidad con lo señalado en el artículo 863 del Estatuto Tributario.

4. Las demás condenas de ley.” Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación de los artículos 635, 850, 853, 854, 863 y 864 del Estatuto

Tributario; 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; 60 de la Ley 446 de 1998; y 1617 y 2318 del Código Civil. La Administración interpretó de manera errónea la providencia del Tribunal que ordenó la devolución del IVA implícito pagado indebidamente por la sociedad, puesto que consideró que la indexación de estas sumas y la correspondiente liquidación de sus intereses, se generó desde la fecha de ejecutoria de la resolución que rechazó la devolución del tributo hasta la de la mencionada sentencia, con lo cual desconoció los ajustes e intereses que se causaron desde el pago de las declaraciones de importación hasta la expedición del mencionado acto administrativo, y desde la ejecutoria de la sentencia de primera instancia hasta la devolución de las sumas pagadas. La declaratoria de nulidad del acto administrativo que rechazó la devolución del impuesto, conlleva que las sumas pagadas de manera indebida deban ajustarse no solo a la fecha de pago de las declaraciones de importación para evitar el efecto inflacionario, sino que además, generen los respectivos intereses, pues de otra manera la devolución del dinero no se realizaría en las mismas condiciones en que fue pagado por la sociedad. La liquidación de intereses no se debe realizar atendiendo lo dispuesto en el artículo 863 del Estatuto Tributario, sino con fundamento en la sentencia que declaró la nulidad del decreto que estableció el cobro del IVA implícito, cuyos efectos conllevan que las cosas se retrotraigan a su estado inicial.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes

argumentos: La actualización de las sumas ordenadas en devolución y la correspondiente liquidación de sus intereses, se hizo en estricto cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de primera instancia, sin que estos parámetros puedan ser modificados, puesto que el Consejo de Estado confirmó dicha providencia, es decir, no cambió los criterios de liquidación señalados por el Tribunal. No es procedente que el funcionario liquidador, quien solo es el ejecutor de la orden impartida por el juez, modifique los términos en que se ha proferido la sentencia reconociendo más derechos de los que han sido establecidos en ella. Si el contribuyente no estaba de acuerdo con la decisión de primera instancia debió acudir a lo previsto en los artículos 309 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que establecen el procedimiento para la aclaración, corrección y adición de las providencias.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante providencia del 26 de mayo de 2010, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: De acuerdo con lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 14 de julio de 2006, la actualización del valor a devolver a la entidad demandante debe hacerse desde la ejecutoria de la resolución que rechazó la devolución del IVA implícito, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia que se dictara dentro de dicho proceso, y no hasta la fecha de en que se profirió la sentencia de primera instancia, como equivocadamente lo hizo la Administración.

Los intereses corrientes deben liquidarse desde el día siguiente a la ejecutoria de

la sentencia del Consejo de Estado, por el término de 30 días. Y los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación, por lo que la respectiva liquidación debe efectuarla la Administración cuando realice el pago de las sumas devueltas. A título de restablecimiento del derecho, la Administración debe devolver la suma de $862.820.672, de los cuales $430.000.000 se compensarán con las sumas adeudadas por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008, más los intereses moratorios a la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: El Tribunal ordenó la compensación de la suma de $430.000.000 con la deuda por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008, no obstante que el valor adeudado por dicho período corresponde a la suma de $518.798.000, en tanto éste fue el valor declarado y reconocido por la Administración en las resoluciones de devolución y compensación demandadas.

Por lo anterior, dicho valor debe detraerse de la liquidación efectuada por el Tribunal, toda vez que fue el valor declarado y solicitado en compensación por la actora.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó escrito de alegatos de conclusión.

La demandada reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación. El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos: La inconformidad del apelante no radicó en la forma como el a quo liquidó el valor

a devolver o compensar, sino en el valor que aplicó como compensación de la deuda por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008. El valor compensado por el Tribunal no corresponde con el declarado por retención en la fuente del mes de mayo de 2008 y solicitado por el contribuyente en la vía gubernativa. Así mismo, éste no fue objeto de discusión en la demanda. Por tanto, se debe modificar la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en el sentido de ordenar que de la suma total a devolver, $518.798.000, se imputen a la compensación de la deuda por retención en la fuente del mes de mayo de 2008.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 608-0786 del 9 de julio de 2008, 632-0005 del 30 de julio de 2008, y 900.005 del 11 de agosto de 2008.

La sentencia de primera instancia ordenó la devolución de la suma de $862.820.672, más los intereses moratorios hasta la fecha de giro del cheque, o de la emisión del título, o de la consignación de las sumas adeudadas, de la cual ordenó compensar $430.000.000 con la deuda del contribuyente por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008. Resulta necesario precisar que el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada únicamente controvierte la decisión del Tribunal en lo referente a la suma compensada con la deuda por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008. El apelante considera que la compensación no debió ordenarse por la suma de $430.000.000 sino por $518.798.000, toda vez que éste es el valor que corresponde al saldo a pagar que adeuda el contribuyente por ese concepto y período. En este sentido corresponde a la Sala determinar cuál es el valor que se debe compensar por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008. Examinados los antecedentes administrativos, se observa que en la declaración de retención en la fuente del mes de mayo de 2008, el contribuyente registró como total retenciones la suma de $518.798.00001. En la solicitud de devolución y/o compensación y/o imputación por pago en exceso, pago de lo no debido y otros, el contribuyente solicitó que se compensara la suma de $518.798.000 con la deuda por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 20082. Así mismo, en la Resolución No. 608-0786 del 9 de julio de 2008, demandada en el presente proceso, la Administración ordenó la compensación de la suma de 1 Fl 2 c.a. 2 Fl 1 y 46 c.a. $518.798.000 por concepto de la retención en la fuente del mes de mayo de 20083. En ese sentido, se advierte que la suma que corresponde pagar al contribuyente por concepto de la retención en la fuente del mes de mayo de 2008 es de $518.798.000, valor que no ha sido controvertido por las partes. Por el contrario,

como se evidencia de la solicitud de devolución y compensación, es claro que el contribuyente pidió compensar dicha suma para pagar la totalidad de la deuda por concepto de la mencionada retención. Por consiguiente, el Tribunal se equivocó al ordenar la compensación de la suma de $430.000.000, puesto que está demostrado que por el mencionado concepto y período el contribuyente adeudaba $518.798.000, y este fue el valor que solicitó compensar. Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que el Tribunal ordenó la devolución de $862.820.672, es procedente que de éste valor se sustraiga la suma de $518.798.000 para compensar la deuda por concepto de retención en la fuente del mes de mayo de 2008. En dicho sentido se modificará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMANSE los numerales 1º, 3º, 4º y 5º de la sentencia apelada. MODIFÍCASE el numeral 2º de la sentencia apelada, el cual quedará así: “2. ORDÉNASE a la Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., devolver a la sociedad AVIDESA MAC POLLO, NIT. 890.201.881-4, la suma de $862.820.672, de los cuales $518.798.000 deben compensarse con los valores adeudados por el contribuyente por concepto de la retención en la fuente del mes de mayo de 2008, más los intereses moratorios hasta la fecha del

giro del cheque, de la emisión del título o de la consignación de la sumas adeudadas, con 3 Fl 55 c.a. base en la liquidación que obra precedentemente, correspondiendo a la Administración efectuar la liquidación final, según lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia”. RECONÓCESE personería jurídica para actuar en nombre de la entidad demandada a la doctora María Cristina Arias Hernández, de conformidad con el poder que obra al folio 198 del expediente. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente Ausente con permiso

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO