CE-25000-23-27-000-2009-00027-01(18931)-2013

CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. No incluye los rubros de las cuentas 5120 - Impuestos, contribuciones y tasas, incluida en el Grupo 51 - Administración ni 5304 - Provisión para deudores, 5313 - Provisión para obligaciones fiscales, 5330 - Depreciación de propiedades, planta y equipo y 5331 - Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y 5345 - Amortización de intangibles del Grupo 53 – Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, por no ser gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio de energía regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Definición jurisprudencial. En sentencia de 9 de noviembre de 2001, Expediente 11790, la Sección Cuarta los definió como los flujos o salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio para ejecutar o cumplir funciones propias del objeto social principal del ente económico La definición jurisprudencial a que hace referencia la citada sentencia es la contenida en providencia del 9 de noviembre de 2001, en los siguientes términos: Respecto a la tarifa máxima para liquidar la citada Contribución equivalente al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, la Sala observa: La expresión funcionamiento significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina, etc. Las funciones que le son propias. De donde se deduce que los Gastos de Funcionamiento son

aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico. Es decir, según la posición sentada por esta Corporación, que se reitera en la presente decisión, y que se refuerza por el hecho de que la mencionada providencia declaró la nulidad del inciso en mención, se sostiene que la definición reglamentaria que incluye en los gastos de funcionamiento los rubros contenidos en las cuentas 5304 - Provisión para deudores, 5313 - Provisión para obligaciones fiscales, 5330 - Depreciación de propiedades, planta y equipo y 5331 - Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y 5345 - Amortización de intangibles todas pertenecientes al Grupo 53 - Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no son gastos de funcionamiento y por tanto no deben ser incluidas en el cálculo de la base gravable de la contribución. Igual consideración merece la Cuenta 5120 - Impuestos, contribuciones y tasas, incluida en el Grupo 51 - Administración.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 85

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Codensa S.A.

E.S.P. pidió la nulidad de los actos administrativos por los que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial a su cargo, por

el año 2008, por el servicio de energía eléctrica vigilado por esa entidad, en el sentido de incluir en la base gravable los montos reportados, entre otras, en las cuentas impuestos, contribuciones y tasas, provisión deudores, provisión para obligaciones fiscales, depreciación de propiedades, plantas y equipos, depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y amortización de intangibles, al considerarlas gastos de funcionamiento. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló los actos acusados y ordenó a la Superintendencia que le devolviera a la actora el valor que pagó en exceso por concepto de contribución, más los intereses legales. Dijo la Sala que tales gastos no hacen parte de la base gravable de la contribución, dado que no tienen relación necesaria e inescindible con el servicio que presta Codensa, de modo que no se pueden considerar como gastos de funcionamiento para efectos de liquidar el mencionado gravamen. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO PUBLICO VIGILADO - Constituyen la base gravable de la contribución especial de la Ley 144 de 1992 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Definición. Para la vigencia 2008 la estableció la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución 20081300016515 del 9 de junio de 2008, cuyo artículo 2 los definió como los señalados en la Resolución 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005, acto que fue parcialmente anulado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010, dentro del

expediente 16874, por violación del artículo 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994 […] para dilucidar el punto en controversia, debe despejarse en primer lugar qué son gastos de funcionamiento para efectos de determinar la base gravable de la contribución. La Superintendencia estableció su definición en un acto administrativo de carácter general con base en las atribuciones concedidas por la Ley 142 de 1994. […] En desarrollo de esta atribución, la Superintendencia expidió la Resolución SSPD-20081300016515 del 9 de junio de 2008, la cual fue invocada en la actuación demandada como sustento de la liquidación oficial, y en la que se indicó para la vigencia de 2008: Artículo 2º. Gastos de funcionamiento. Se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005. Agrega dicha resolución que los conceptos que se excluyen de la base de liquidación, anteriormente descrita, son: Artículo 3º. Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución. Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para el año 2008 se excluirán, de los Gastos de Funcionamiento a diciembre 31 de 2007, los siguientes conceptos: Cuenta 5801 Intereses, Cuenta 5802 Comisiones y Cuenta 5803 Ajuste por diferencia en cambio; así como el Grupo 75 Costos de Producción. Si bien parece haber un equívoco en la referencia a la página 495 del Plan de Contabilidad para

Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, se entiende, a partir de la aplicación que la Superintendencia dio de esta resolución al liquidar la contribución a cargo del demandante, que se refiere a las cuentas de la Clase 5 - Gastos, con las únicas exclusiones mencionadas en el artículo 3 antes transcrito. Es decir, para el cálculo de la base gravable, la Superintendencia incluye las cuentas de todos los grupos de esta clase, con excepción de las cuentas ya referidas en el precitado artículo 3 y las del Grupo 59 - Cierre de ingresos, gastos y costos. Esta definición de gastos de funcionamiento recoge la descripción hecha de esta Clase 5 - Gastos en el Plan de Contabilidad ya mencionado, y en particular lo contemplado en su inciso 6º de la siguiente manera: 5.2 Catálogo de Cuentas. A continuación se transcribe el catálogo de cuenta: (…) Clase 5 - GASTOS. DESCRIPCIÓN. (…) Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 - Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 - Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso. No obstante, la legalidad de esta definición fue desestimada mediante decisión anulatoria de dicho inciso, en sentencia de la Sala del 23 de septiembre de 2010.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSFunciones / SERVICIOS PUBLICOS - Marco legal / CONTRIBUCIONES ESPECIALES DE LA LEY 142 DE 1994 - Finalidad. Recuperar los costos de la función de policía administrativa que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de las entidades que vigila / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable y tarifa. Es máximo del 1 por ciento del valor de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado o vigilado / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Elementos La Constitución Política establece que la prestación de servicios públicos es de régimen regulado, definido por la ley. Señala igualmente, quiénes pueden prestar estos servicios sin perjuicio de la reserva estatal para su regulación, control y vigilancia. Según el artículo 365 de la Carta Política Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios… El control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos lo ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo establece el artículo 370 de la Constitución Política […] Para efectos de este control, inspección y vigilancia, la Ley 142 de 1994, Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios… , estableció

en su artículo 85 un mecanismo de recuperación de los costos que implica el ejercicio de esta función de policía administrativa. […] De acuerdo con la disposición en cita, la recuperación de costos se hace a través del recaudo de una contribución especial de las entidades vigiladas, por parte del ente de regulación o de control, según el caso, y se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado, a una tarifa máxima del 1%, que deberá ser pagada dentro del mes siguiente a la firmeza de la liquidación oficial. Describe, por ende, la norma en mención todos los elementos de este tributo, a que se refiere el artículo 338 de la Constitución Política, así: Sujeto activo: La Nación a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en este caso; Sujeto Pasivo: Los prestadores de servicios públicos domiciliarios; Hecho generador: La actividad de control y vigilancia del servicio de energía eléctrica; Base gravable: El monto de los gastos de funcionamiento incurridos en el año anterior al del cobro , asociados con el servicio vigilado; Período (vigencia): Año en curso; Tarifa: Máxima del 1%.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 338 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 370 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 85

SENTENCIAS DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL - Efectos. Operancia inmediata frente a situaciones jurídicas no

consolidadas / SITUACIONES JURIDICAS NO CONSOLIDADAS - Definición. Son aquellas que al momento de proferirse el fallo anulatorio, se debatían o aún eran susceptibles de debate ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales. En cuanto a los efectos de las sentencias de nulidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sido reiterada la posición de esta Corporación, en el sentido de que es inmediato teniendo en cuenta que no existen situaciones jurídicas consolidadas. En el presente caso no nos encontramos frente a una situación jurídica consolidada a favor de la Superintendencia dado que la Liquidación Oficial 20085340011526/2008, que determina el monto a pagar por razón de la contribución especial a cargo de Codensa S.A., aún estaba siendo debatida a la fecha de expedición y ejecutoria de la sentencia del 23 de septiembre de 2010. REPRODUCCION DE ACTOS ANULADOS O SUSPENDIDOS / EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Resolución SSPD-20071300016515 de 2008 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Es inaplicable para calcular la contribución especial del servicio de energía eléctrica por el año 2008, en cuanto reprodujo el aparte anulado del Plan de Contabilidad contenido en la Resolución 20051300033635 de 2005 de la misma entidad Resalta la Sala, que si bien la Resolución SSPD-20071300016515 de 2008, que establece la tarifa para el año de 2008 y que sirvió de fundamento a la actuación administrativa controvertida, no ha sido anulada por esta Jurisdicción, dada su literal reproducción del aparte anulado del Plan de Contabilidad, y la evidente

contradicción con los planteamientos que anteceden, no puede servir de sustento válido para la actuación administrativa demandada y deberá entenderse inaplicable para efectos del cálculo de la contribución especial del servicios de energía eléctrica por el año de 2008, en desarrollo analógico del principio consagrado en el artículo 4º de la Constitución Política […]. Y ordenado por el artículo 13 de la Ley 153 […]. Si bien esta norma fue expedida para un momento en que no existía control directo jurisdiccional de los actos administrativos, se halla en armonía con el precepto constitucional y además con la jerarquía normativa, por lo que resulta viable la excepción de ilegalidad respecto de la Resolución SSPD-20071300016515 de 2008, en aplicación de lo argumentado por la Corte Constitucional FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 4 / LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: Sobre la excepción de ilegalidad se cita la sentencia de

la Corte Constitucional C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00027-01(18931)

Actor: CODENSA S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

FALLO Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 3 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos mediante los cuales se liquidó la contribución especial a cargo de la actora por el año 2008. Dicho fallo dispuso en su parte pertinente: “PRIMERO: ANÚLASE la Liquidación Oficial No. 20085340011526 de 16 de julio de 2008, y las Resoluciones Nos. SSPD-20085300040015 de 17 de septiembre de 2008 y SSPD-20085000042655 de 10 de octubre de 2008, proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE la devolución a CODENSA S.A. del valor pagado en exceso por la Contribución Especial del año 2008 de conformidad con la liquidación practicada en esta providencia, junto con los intereses legales a la tasa del 6% anual de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del fallo...”

ANTECEDENTES La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS profirió la Liquidación Oficial No.20085340011526 del 26 de julio de 2008, mediante la cual determinó la contribución especial por el servicio de energía eléctrica a que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2008, con base en los gastos en que incurrió la entidad demandante por el año de 2007,

según el siguiente cuadro: Conceptos Montos Clase 5 - Gastos (total reportado) $ 351.764.013.732

Menos: Cuenta 5801 – Intereses $97.242.985.303

Cuenta 5802 – Comisiones $148.018.707 Cuenta 5803 – Ajuste por diferencia en $3.020.353.108 cambio Base gravable $251.352.656.614 Contribución Especial 0.6497% $1.633.038.000 De la totalidad de los gastos reportados se disminuyeron los correspondientes a intereses, comisiones y ajuste por diferencia en cambio. El monto total a cargo por la contribución fue establecido en la decisión administrativa en la suma de $1.633.038.000. La sociedad CODENSA S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la anterior liquidación, con fundamento en que la entidad pública no motivó el acto de liquidación oficial como debía hacerlo a la luz del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, sin que la simple enumeración de las normas aplicables supla este requisito legal. Señaló también que la Superintendencia tomó para el cálculo, la totalidad de los gastos de la entidad vigilada, y no solo los de funcionamiento asociados al servicio sometido a control y vigilancia, como lo ordena el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 que establece la base gravable de esta contribución. Por último, indicó que la Superintendencia está desconociendo la proscripción de doble tributación y la razonabilidad tributaria, al calcular el gravamen sobre los montos provisionados para el pago de obligaciones fiscales, es decir, está cobrando tributos sobre tributos.

La Directora Financiera de la Superintendencia confirmó la liquidación oficial, al decidir el recurso de reposición, con base en que al tratarse de un acto complejo, que incluye la regulación general que señala los parámetros para calcular la base gravable de la contribución, la motivación de los actos que conforman dicha regulación general, sirven de fundamento para el acto particular. Por esta razón, se entregó al administrado, copia de la Resolución SSPD 20081300016515 del 7 de julio de 2008 por la cual se estableció la tarifa de la contribución especial. De otra parte, en relación con la determinación de la base de liquidación de la contribución, manifestó que dada la falta de definición legal de lo que constituyen gastos de funcionamiento, corresponde a la Superintendencia establecerlos con base en las normas contables aplicables. Por tanto, así lo hizo en este caso, para lo cual tomó el valor reportado en la Clase 5-Gastos, es decir la sumatoria de los montos de los Grupos 51-Administración, 53 – Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones y 58 – Otros gastos, con exclusión de las cuentas 5801 – Intereses, 5802 – Comisiones y 5803 – Ajuste por diferencia en cambio, de acuerdo con el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, actualizado por la Resolución SSPD-20051300033635 de 2005. Finalmente, agregó que no se violenta el principio de la prohibición de la doble tributación debido a que la diferente naturaleza de la contribución, frente a los impuestos y tasas, impide la aplicación de la mencionada prohibición a las contribuciones especiales. Tampoco se desconoce el principio de razonabilidad

tributaria dado que la Superintendencia actuó en todo momento en cumplimiento de lo dispuesto al respecto por la Ley 142 de 1994. La Secretaria General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió la apelación confirmando el acto administrativo liquidatorio, con fundamento en similares argumentos a los esbozados en la decisión del recurso de reposición. LA DEMANDA La sociedad Codensa S.A. E.S.P. presentó demanda en la cual solicitó la nulidad de la actuación administrativa enunciada y el restablecimiento del derecho mediante la orden de devolución de $1.325.875.781 correspondiente al pago de lo no debido por concepto de contribución especial por el año de 2008. En el texto de la demanda, invocó como violadas las siguientes disposiciones: artículos 29, 83 y 338 de la Constitución Política, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo, 85 de la Ley 142 de 1994, 2313 del Código Civil y 850 del Estatuto Tributario. Señaló como concepto de violación lo siguiente:

1. La liquidación oficial desconoce el principio de legalidad La Superintendencia tomó, para determinar el cobro de la contribución, la totalidad de los gastos de la entidad vigilada, los cuales catalogó como “gastos de funcionamiento” por lo que ha expandido indebidamente el concepto de “gastos asociados al servicio vigilado” contenido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en contravía del principio de legalidad.

2. No está justificado en el aumento de los costos que se pretenden recuperar con la contribución, un incremento en el gravamen cercano al 31%

frente al 2007 y 248% respecto de 2006 El presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aumentó entre los años 2007 y 2008 menos del 0,5% y un 8% entre 2006 y 2008, en tanto que la contribución liquidada a Codensa se incrementó en el 31% y 248% respectivamente. Dado que la finalidad legal del gravamen es recuperar el costo del servicio, y que la naturaleza del mismo es de una tasa, debe existir una relación entre los cambios operados en la contribución recaudada y el presupuesto del ente de control.

3. Violación del principio de buena fe Hay desconocimiento de este principio cuando la Superintendencia modifica los elementos del gravamen sin estar autorizada para ello. Por la misma razón se vulnera la confianza legítima, concepto derivado de aquel, al cambiarse abruptamente la forma de liquidar la contribución, sin que hubieran cambiado las normas que sustentan la determinación del gravamen, con la consecuencia de generar un incremento exagerado de este.

4. Nulidad de la liquidación oficial al omitir la motivación obligatoria de este tipo de actos administrativos Se presentó falsa motivación en la actuación administrativa contable controvertida, dado que pretende modificar la forma de liquidar la contribución, fijada por la ley, sin aportar una explicación seria y adecuada que dé cumplimiento al requisito legal de motivación de los actos administrativos. Este proceder desconoce los preceptos de los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo, que establecen el deber de motivar las decisiones de la Administración y la adecuación que deben tener los actos discrecionales frente a los fines de la norma que los

autoriza.

5. Pago de lo no debido Considera que el contribuyente ha realizado un pago sin causa legítima, que da lugar a repetir lo pagado, en los términos del artículo 2313 del Código Civil1.

6. Excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad La Resolución SSPD 2008 13000 16515 de 2008 por la cual se establece la tarifa de la contribución especial para el año de 2008, en la cual se basaron los actos administrativos de liquidación de la misma, contradice lo estipulado en la Ley 142 de 1994 en torno a los gastos que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la contribución especial. Sostiene la mencionada ley en su artículo 85.2 que los gastos que sirven de base para el cálculo de la contribución especial son aquellos “asociados al servicio sometido a regulación”, en tanto que la precitada resolución señala que son los gastos de funcionamiento los que deben ser utilizados para este propósito. Por su parte, la Resolución 2005 13000 33635 de 2005 señala que se entiende por gastos de funcionamiento los correspondientes a las cuentas de la Clase 5 – Gastos, en clara contravía con la disposición legal en mención.

En esta medida, se desconoce el precepto constitucional que consagra el principio de la legalidad tributaria en los siguientes términos: “Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases

gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen…” Por las anteriores razones solicita la sociedad demandante, la inaplicación de las resoluciones indicadas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 1 “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado” 1.La actuación de la Superintendencia ha seguido estrictamente lo establecido en la Constitución Política, la ley y las disposiciones reglamentarias. En particular, en la Resolución 2005 13000 33635 de 2005 se incluyen en los gastos de funcionamiento los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 - Gastos con las adiciones de las cuentas del Grupo 75 - Costos de producción. Estos conceptos incluyen el numeral 5313 - Provisión para obligaciones fiscales y el 58 - Otros gastos. 2.La Resolución SSPD 2008 13000 16515 de 2008 que determinó la tarifa y base de liquidación de la contribución especial para el año 2008 no está demandada en el presente proceso y, goza de la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos y era de obligatorio cumplimiento para la Superintendencia, que siguió los lineamientos allí determinados para el proceso administrativo oficial que

se cuestiona. 3. “La ley está calificando los gastos que son base de la contribución bajo el criterio que sean gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no simplemente que sean gastos asociados a la prestación del servicio”2. De lo anterior se deriva que, en la medida en que se trate de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación, no se permite su exclusión de la base gravable. 4.Dado que los impuestos, tasas y contribuciones se enmarcan dentro de la categoría de gastos, es apropiado incluirlos en la base de liquidación de la contribución. 5.Por la misma razón, los intereses (servicio de la deuda), se incluyen en la mencionada base puesto que son verdaderos gastos originados en la obtención de recursos para el financiamiento de las actividades u operaciones del ente prestador del servicio público domiciliario. El hecho de que la entidad de vigilancia los haya excluido en otros períodos no implica que no pueda incluirlos posteriormente. 6.La motivación de la actuación administrativa sometida a debate se halla en los actos generales que fijaron los parámetros para la liquidación del gravamen, que 2 Folio 163 cuaderno principal forman parte del acto administrativo complejo que sirvió de base a la Superintendencia para su actuación. 7.No existe norma alguna que exija que para la fijación de la contribución se deben probar las causas del aumento que afecten el patrimonio de la Superintendencia. 8.No se presenta cambio de norma que afecte las expectativas del administrado, ni ha decidido la Superintendencia modificar, en forma antijurídica, las condiciones

de la entidad demandante, por lo que no hay afectación del principio de confianza legítima. 9.Por las anteriores razones, no hay expedición irregular de los actos demandados, ni falsa motivación ni pago de lo no debido por parte del contribuyente. 10.No son procedentes las excepciones de ilegalidad y de inconstitucionalidad planteadas por la demandante, dado que no se ha demostrado que las resoluciones acusadas sean ostensiblemente contrarias a la ley y a la Constitución, como se exige para tal efecto. 11.Propuso, finalmente, la excepción de “legalidad de los actos administrativos”3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo Cundinamarca mediante sentencia del 3 de mayo de 2011 declaró la nulidad de la actuación administrativa demandada y, en su lugar, ordenó la devolución de los montos pagados en exceso por la demandante por concepto de la contribución especial por el año 2008, con base en las siguientes consideraciones: No todos los gastos que una entidad pública registra en la Clase 5 – Gastos corresponden al concepto de “funcionamiento”, puesto que en estos se hallan conceptos que corresponden a actividades extraordinarias y a gastos que no son producto de una erogación real sino provenientes de reconocer las contingencias de pérdidas, amortizaciones, depreciaciones o ajustes contables. 3 Folio 173 cuaderno principal En este orden de ideas, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 20104, declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la Clase 5 – Gastos adoptado por la Resolución 2005 13000 33635 de 2005, en cuanto consideró que

las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones no constituyen gastos de funcionamiento de la entidad, por lo que se zanjó la discusión en torno a la procedencia de estos conceptos dado el efecto ex tunc de la sentencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, idónea para afectar situaciones jurídicas no consolidadas como la que se estudia en el presente proceso. Por idéntica razón se excluyen también de la base gravable los conceptos de impuestos, tasas y contribuciones, en cuanto son erogaciones que no tienen una relación directa e inescindible con la prestación del servicio sometido a vigilancia. Como resultado de las anteriores consideraciones, el Tribunal anuló parcialmente los actos demandados, disminuyó de la base gravable los montos correspondientes a los mencionados conceptos de provisiones, depreciaciones, amortizaciones e impuestos, tasas y contribuciones. Mantuvo los de intereses financieros y extraordinarios. En consecuencia, fijó la contribución a cargo en la suma de $336.177.536 y ordenó la devolución del excedente pagado equivalente a la suma de $1.296.860.000. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en el cual reitera los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda así: - La Superintendencia puede establecer, dentro de sus facultades legales, qué conceptos se incluyen dentro del rubro de gastos de funcionamiento. - La Resolución SSPD 2008 13000 16515 de 2008 que determinó la tarifa y base

de liquidación de la contribución especial para el año 2008 no está demandada en 4 Sección Cuarta, Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia el presente proceso y goza de la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativo