CE-25000-23-27-000-2009-00041-01(18263)-2011

SANCION POR NO DECLARAR – No es un acto que necesita de motivación / NULIDAD DEL ACTO – No lo es la falta de claridad de las cifras para liquidar la sanción por no declarar Respecto de la ausencia de explicación sumaria, la falta de motivación es predicable de actos administrativos en los que se modifican las cifras declaradas por los contribuyentes y que requieren un fundamento sobre las razones que ocasionaron dichos cambios, procedimiento que no es aplicable al evento tratado, toda vez que por tratarse de una sanción por no declarar, únicamente se requiere obtener una base y aplicar a ésta la tarifa ordenada por la ley, ya que los fundamentos están dados por la misma norma que la establece. Es claro que, por haber incumplido la obligación de declarar, a la fundación no se le modificó oficialmente cifra alguna, sino que, basada la administración en valores suministrados por el revisor fiscal de la misma actora, obtuvo la base para imponer la sanción que se discute. Por tanto, la falta de claridad respecto de las cifras tomadas como base para sancionar, o de la explicación de la diferencia en las cifras, no constituye causal de nulidad del acto demandado, además de haberse incluido como argumento, fuera de la oportunidad legal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 – ARTICULO 60

HECHO GENERADOR DEL ICA – Esta determinado por la actividad que desarrolle el sujeto pasivo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Actividades no sujetas Lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA no es la naturaleza jurídica de la entidad que realice las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle

dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo del impuesto. De tal forma, independiente de que se trate de una persona natural, jurídica, sociedad de hecho o entidad sin ánimo de lucro, lo que determina la sujeción al gravamen es que se lleve a cabo cualquier actividad que pueda ser calificada como industrial, comercial o de servicios. Tampoco se exige, como lo afirma la actora, que la actividad se ejerza de manera profesional, vale decir, de forma exclusiva, habitual o continua, por cuanto el mismo artículo advierte que la actividad que le genere la obligación puede cumplirse de manera concomitante con otras gravadas y “de forma permanente u ocasional”, lo que excluye la habitualidad como requisito para ser responsable del tributo. Se evidencian varias situaciones perfectamente diferenciables, las que no admiten otra interpretación que aquella que de su texto se desprende, así: Excluye de la sujeción taxativamente en calidad de actividades, la educación pública, las actividades de beneficencia y las culturales y/o deportivas. Hasta ahí hace referencia únicamente a cada actividad individualmente considerada, sin que esto sea obstáculo para que las entidades que las desarrollen puedan llevar a cabo otras actividades de naturaleza diferente a ellas, que, por no estar expresamente relacionadas en la citada norma, no son beneficiarias de la exclusión, caso en el cual estarán obligadas a declarar y pagar el tributo. Relaciona otro grupo, esta vez de entidades, en las que las actividades que desarrollen gozan del beneficio de la exclusión por el simple hecho de ser llevadas a cabo por éstas. En éste caso, la no sujeción deviene de quien ejerce la actividad. A este grupo

pertenecen los sindicatos, asociaciones de profesionales, asociaciones gremiales sin ánimo de lucro, y partidos políticos. Finalmente, excluye también los servicios prestados por hospitales vinculados o adscritos al sistema general de salud.

FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 – ARTICULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTICULO 39

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – No grava las actividades propias de los sindicatos, asociaciones de profesionales o gremiales sin ánimo de lucro y partidos políticos / ACTIVIDAD DE BENEFICIENCIA – No están gravadas con el impuesto de industria y comercio / VENTA DE ACTIVOS FIJOS – Está excluida de la base gravable del impuesto de industria y comercio Para las “entidades” que relaciona el aludido literal, es decir para sindicatos, asociaciones de profesionales o gremiales sin ánimo de lucro y partidos políticos, no se gravan los servicios propios de su actividad, pero sí cualquier otra que legalmente sea gravada y que desarrollen aparte de ellas. Mal podría extender ese mismo beneficio a las actividades que son excluidas individualmente por la norma, ya que una cosa es desarrollar una actividad, que le corresponde hacerlo a una entidad, y otra ser una actividad misma, la cual se declara no sujeta de forma taxativa. Por tanto, contrario a lo afirmado por la demandante, si la actora no tiene la calidad de las cuatro entidades excluidas por ley del tributo, no queda fuera de la obligación respecto de ninguna de las actividades que se incluyen en el artículo 32 del Decreto 352 como gravadas. Es claro entonces, que el objeto social principal de la fundación lo constituyen las actividades de beneficencia, sin embargo,

ejecuta actividades comerciales y de servicios que le proporcionan ingresos dentro del Distrito Capital de Bogotá, sumas que, en principio, no gozan del beneficio analizado, por tanto, respecto de éstas, la entidad se encuentra en la obligación de declarar y tributar por ICA. La actora afirma que la administración le impuso la sanción por no declarar, tomando como base los ingresos por: Arrendamientos, Honorarios, Dividendos, Utilidad en venta de Activos Fijos, Método de participación, Venta de Inversiones, Auxilios y Donaciones y Actividades conexas La Sala comparte la tesis del a quo en lo que hace a la utilidad en venta de construcciones y edificios, dado que si bien en el certificado expedido por la Cámara de Comercio se registra la autorización para comprar y vender inmuebles, indudablemente dichos bienes no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de la entidad, por lo que se trata de activos fijos, cuya utilidad en venta no puede ser gravada con ICA. DIVIDENDOS - Cuando se generan como consecuencia de la distribución ordinaria a los accionistas no están gravados con el impuesto de industria y comercio / ACCIONES – Hacen parte del activo fijo de la sociedad / DISTRIBUCION DE DIVIDENDOS – No hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. No es una actividad mercantil Por lo que hace a lo percibido por Dividendos, si bien el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio, incluye como actividades mercantiles “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de

interés, cuotas o acciones”, la percepción de dividendos por parte de la Fundación Social no encaja en ninguna de ellas, toda vez que dicha entidad no ha constituído ni administrado sociedad comercial alguna, y tampoco tiene como objeto social principal la venta de acciones o cuotas de interés social, ya que si bien esporádicamente adquiere acciones o las recibe en calidad de donación, no es para enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanezcan en su patrimonio con el fin de obtener ingresos destinados al desarrollo de su actividad benéfica. Mal podría entonces, aseverarse que la fundación recibió ingresos por alguna de las actividades enumeradas en el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio, ya que los dividendos se generan pasivamente al poseer las acciones, sin necesidad de ejecutar ninguna actividad comercial, industrial o de servicios, y son el producto de la distribución ordinaria que hacen las sociedades anónimas en favor de sus accionistas de la utilidad neta realizada en el año gravable, en aplicación del artículo 30 del Estatuto Tributario, utilidad sobre la que ya la sociedad ha pagado el correspondiente impuesto, por lo que gravar de nuevo el resultado de dicha distribución, constituiría además, un doble gravamen. De lo anterior se colige que los dividendos percibidos no pueden integrar la base para imponer la sanción por no declarar, pues no devienen del ejercicio de ninguna actividad gravada sino de las acciones que le pertenecen, cuyo objeto es formar parte del activo fijo, además porque la actividad principal de la sociedad no se relaciona con la obtención de dichos ingresos. Luego, al quedar establecido que las acciones no se hallan comprendidas dentro del activo movible

de la sociedad, sino de su activo fijo, en atención a que su negociación no forma parte del objeto social principal de la actora, no puede entenderse que con la distribución de los dividendos que de ellas se derivan se realice actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, pues ni siquiera la utilidad obtenida en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al tributo, por expresa disposición de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo 21 de 1983. No es dable encuadrar la percepción de dividendos como actividad mercantil, aún para el evento de que quien los perciba tenga la calidad de comerciante, mucho menos para una entidad cuyo objeto principal son las actividades de beneficencia.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 / ACUERDO 21 DE 1983

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: Dra MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C, diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00041-01(18263)

Actor: FUNDACION SOCIAL

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección A, contra la resolución que impuso sanción por no declarar ICA por los periodos 5° y 6° del año 2002 y la resolución que resolvió, para confirmar el acto recurrido, el recurso de reconsideración, la

cual dispuso: “Primero: Se DECLÁRA la nulidad parcial de la resolución N° 1142DDI077045 de octubre 12 de 2007 4193DDI13902 del 27 de marzo de 2007(sic), mediante la cual se impuso sanción a la sociedad actora por los bimestres 5 y 6 del año 2002, y de la resolución DDI185049 de octubre 21 de 2008, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la anterior resolución.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho se hacen las siguientes declaraciones: 1) Que la Fundación Social, estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio por los bimestres 5 y 6 del año 2002. 2) Que la citada fundación adeuda al distrito capital por concepto de sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, las siguientes sumas: a) Por el bimestre 5 de 2002: $9.925.000 y b) Por el bimestre 6 de 2002: $10.312.000(…)”

IANTECEDENTES

1HECHOS: La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en desarrollo del programa “Omisos ICA aportantes al sector salud”, expidió a la actora el emplazamiento para declarar N° 2007EE198658 el 4 de septiembre de 20071, notificado el 7 del mismo mes y año, por los periodos 5 y 6 de 2002, acto administrativo respondido el 5 de octubre de 2007. La oficina de Liquidación de la Subdirección de impuestos a la producción y al

consumo, mediante la Resolución 1142DDI077045 del 12 de octubre de 20072, impuso a la fundación sanción por no declarar impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, de $27.161.000 respecto del 5° periodo de 2002 y $1.0149.295.000 por el 6° periodo del mismo año. Contra la citada sanción se interpuso el recurso de reconsideración el 17 de diciembre de 2007, decidido el 21 de octubre de 2008 con la Resolución N° DDI1850493, que corrigió el error de transcripción del valor de la sanción por el 6° bimestre de 2002, y confirmó en lo restante la resolución impugnada. 2LA DEMANDA: 2.1PRETENSIONES: La actora solicita que se declare la nulidad de la resolución que impuso las sanciones por no declarar ICA, respecto de los períodos 5 y 6 de 2002 y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra ella. Como restablecimiento del derecho solicita que se declare que la fundación no está obligada a presentar declaración de industria y comercio por los aludidos periodos. 2.2NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Invocó como disposiciones violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 54 del Decreto Distrital 807 de 1993, y artículos 34, 35 y 39 literal c) y parágrafos 1° y 2° del Decreto 352 de 2002, y soportó su alegato con los siguientes argumentos:

Los actos demandados están viciados de nulidad por falta de expedición del pliego de cargos, el cual es requisito previo para imponer sanción mediante resolución independiente como lo ordena el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993. Al 1 Folios 156 y 157 c.a. 2 Folios 43 a 49 c.a. 3 Folios 27 a 42 c.a. haberse omitido por parte de la autoridad tributaria una de las etapas obligatorias del proceso administrativo, los actos sancionatorios quedaron incursos en la causal de nulidad a que se refiere el numeral 6° del artículo 730 E.T. aplicable por disposición expresa del artículo 54 del Decreto 807 de 1993 y, además se vulnera el artículo 29 de la Constitución que establece como garantía de las actuaciones administrativas el debido proceso. Se viola el literal c) y parágrafos 1 y 2 del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, ya que el aludido literal ordena que “no están sujetas al impuesto de industria y comercio las siguientes actividades: c) La educación pública, las actividades de beneficencia (…)” y los parágrafos establecen en su orden que cuando las entidades citadas en el literal antedicho “realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades” , para terminar observando que “Quienes realicen las actividades no sujetas de que trata el presente artículo, no estarán obligados a registrarse, ni a presentar declaración del impuesto de industria y comercio” Respecto del concepto sobre “Actividades de Beneficencia”, no existe una definición legal, y se acoge a la citada en el Concepto N° 185 del 28 de septiembre

de 1994 de la Secretaría de Hacienda, según el cual “Se entiende por beneficencia los actos de caridad pública, es decir, las actividades que se basen en el auxilio o la prestación de servicios asistenciales básicos para el bienestar público, prestadas en forma gratuita o a precios ínfimos que no cubren el costo del servicio ni del beneficio reportado”. La actora se enmarca dentro del concepto de fundación de beneficencia pública, como entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto principal es el de “trabajar por superar las causas estructurales de la pobreza para promover la construcción de una sociedad más justa, más humana y más próspera”, desde su fundación en el año 1.911. Los ingresos obtenidos por el desarrollo de ventas de inversiones, dividendos, intereses, diferencia en cambio, cuentas en participación y arrendamientos, entre otras, obedece a que constitucionalmente está prevista la necesidad de que las entidades sin ánimo de lucro conserven sus rentas, y una forma de hacerlo es la obtención de ingresos diferentes a donaciones y auxilios. El artículo 34 del Decreto 352 de 2002 define la actividad comercial como “la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios”. En los actos demandados, dado que en el certificado de la Cámara de Comercio de la fundación se prevé la posibilidad de que la entidad realice actos de comercio, la Administración asume que su celebración tipifica una actividad comercial

gravada con ICA, cuando lo gravado es la actividad comercial y no los actos de comercio. Ahora, en el evento remoto de considerar que la fundación sea sujeto pasivo del ICA, existiría un error claro en la cuantificación de la sanción, por cuanto la autoridad administrativa debió establecer con claridad las actividades gravadas que ésta desarrolló en los periodos discutidos, que necesariamente se refieren a actividades comerciales e industriales, por lo que las de servicios no pueden hacer parte de la base para sancionar. Los valores que incluye la administración Distrital dentro de la base para imponer la sanción por no declarar son los siguientes:

CONCEPTO CUENTA VALOR VALOR SEPTIEMBRENOVIEMBREOCTUBRE DICIEMBRE Arrendamientos 4220100001 147.026.705 169.778.698

Honorarios con 4230050002 12.931.034 15.718.386 Iva Dividendos 4150100001 306.809 409.542 Utilidad venta 4245160001 88.380.000 0 activos fijos Método de 12 0 17.178.579.916 participación Venta de 13.374.800 929.642.117 inversiones Auxilios y 4170950003 28.792.140 0 donaciones Actividades 4170950001 0 15.200.000 conexas El arrendamiento se enmarca dentro de las actividades de servicios contempladas dentro del artículo 35 del Decreto 352 de 2002, actividad que no es gravada cuando se ejerce por una entidad de beneficencia. De igual forma, los honorarios recibidos por prestación de servicios profesionales no pueden ser gravados dada

la naturaleza de la entidad. En cuanto a los dividendos, el Código de Comercio define que tienen la actividad de comerciantes las personas que profesionalmente ejercen actos mercantiles, pero no quienes las ejecutan ocasionalmente, además de que gravarlos implicaría una doble tributación. La venta de activos fijos tampoco puede ser gravada, por cuanto, por expresa disposición legal del artículo 42 del Decreto 352 de 2002, no hace parte de la base gravable. Respecto de la donación, esta constituye una transferencia de dominio de dinero o bienes que no implica actividad industrial ni comercial, con mayor razón si fueron recibidas de entidades extranjeras por convenio con el gobierno Colombiano, como en éste caso, que las donaciones se recibieron de la “Fundación Ford” para realizar programas de utilidad común. Finalmente, los ingresos provenientes de la aplicación del método de participación patrimonial no representan un ingreso fiscal ya que corresponde a un reconocimiento técnico contable, derivado del uso del método de contabilización de inversiones en entidades subordinadas, hecho que impide tomarlo como base para imponer la sanción.

3. CONTESTACIÓN: La Dirección de impuestos Distritales argumenta su oposición de la siguiente manera: Respecto de la violación al debido proceso por inexistencia del pliego de cargos, previo a la notificación de la sanción, transcribe los artículos 54, 85 y 103 del Decreto 807 de 1993, los cuales, en concordancia con los artículos 715 y 716 E.T. ordenan que cuando un sujeto obligado a declarar no lo haga, será emplazado por la administración tributaria para que declare en el mes siguiente y, si persiste en

su omisión, se procederá a sancionar en los términos del artículo 643 E.T. Las normas en cuestión no hacen referencia alguna a la obligación de notificar “Pliego de Cargos” antes de proceder a sancionar por no declarar, sino que establecen como único requisito previo, el envío de un “Emplazamiento para declarar” para garantizar el derecho de contradicción y defensa al afectado, emplazamiento que para el evento en estudio fue notificado el 7 de septiembre de 2007. En lo que hace a la responsabilidad de presentar por la citada vigencia declaración de ICA, transcribe el artículo 39 del Decreto 352 de 2002, el cual señala que no estarán sujetas al impuesto de industria y comercio las “actividades de beneficencia”, pero que cuando las entidades a que se refiere dicho literal realicen actividades industriales o comerciales, estarán sujetas respecto de las enunciadas actividades. Además, quienes realicen actividades no gravadas, no estarán obligados a registrarse, ni a presentar declaración de industria y comercio. Aduce que la actora, de acuerdo con el objeto social que figura en la certificación expedida por la Cámara de Comercio, aparte de desarrollar actividades de beneficencia o caridad pública, lleva a cabo actos de comercio que le generan ingresos. Avala su aseveración con la constancia de ingresos expedida por el Revisor Fiscal de la fundación, donde se certifican ingresos obtenidos por venta de inversiones, dividendos y participaciones, intereses, diferencia en cambio, cuentas en participación y otras actividades conexas calificadas como comerciales y por ende, gravadas en el Distrito Capital, de acuerdo con el artículo 32 del Decreto

Distrital 352 de 2002 cuyo hecho generador se describe como “el ejercicio o la realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios” en su jurisdicción. Transcribe también el artículo 34 del Decreto 352 de 2002 que define la “Actividad Comercial” y discrimina los actos que el artículo 20 del Código de Comercio considera mercantiles, los cuales no dependen de su habitualidad como lo expone la actora, sino de la naturaleza misma de la operación que se lleva a cabo. El desarrollo de las anteriores actividades le genera a la fundación la obligación de presentar declaraciones de industria y comercio, avisos y tableros, como lo establece el artículo 26 del Decreto 807 de 1993. En cuanto al monto de la sanción, el artículo 60 del Decreto 807 de 1993 ordena que se tomará como base el 0.1% de los ingresos brutos obtenidos en Bogotá en el periodo al cual corresponda la declaración no presentada, o el 0.1% de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, el que fuere superior. Respecto del argumento según el cual los activos fijos no deben hacer parte de la base gravable, es necesario que su venta no corresponda con el desarrollo del objeto social del contribuyente. De acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio, la fundación tiene como actividad principal la de beneficencia, y, para lograr el desarrollo de ésta, ejecuta diferentes actos como vender, comprar y permutar a cualquier título, toda clase de bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales y darlos o recibirlos en pago, razón por la que los activos enajenados tienen el carácter de activos fijos.

Por último, en relación con los ingresos por arrendamientos, honorarios, donaciones y método de participación, que la demandante pretende se excluyan de la base para imponer sanción, debe señalarse que tales conceptos no fueron tenidos en cuenta por la administración para conformar la base sancionatoria, base que fue integrada por la venta de inversiones, dividendos, intereses, diferencia en cambio, cuentas en participación, excedentes fiduciarios y actividades conexas, así como construcciones y edificaciones, por lo que no existe fundamento para la discusión respecto de éste punto. IILA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos demandados, y reliquidó la sanción cuestionada, basado en los siguientes argumentos: En cuanto a la violación del debido proceso, transcribe los artículos 54 y 85 del Decreto 807 de 1993, así como los artículos 715 y 716 E.T. que establecen el procedimiento en el evento de que un sujeto obligado a declarar no cumpla con dicha obligación, dentro del cual no se contempla el envío de pliego de cargos, sino de emplazamiento para declarar, el cual concede al omiso un mes para satisfacer la obligación, vencido éste, si no lo ha hecho, es procedente sancionar de acuerdo con el artículo 643 E.T. Dicho procedimiento fue cumplido por la Administración Distrital con la notificación del emplazamiento para declarar4 el 7 de septiembre de 2007, garantizando así el derecho de defensa de la entidad investigada y el debido proceso respecto de la imposición de la sanción. Respecto al deber de declarar ICA y complementarios por parte de la fundación,

depende de que para los periodos en estudio, dicha entidad haya desarrollado alguna de las actividades contempladas en el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 como hecho generador, en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá “ya sea en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”. Luego de transcribir los artículos 34, 39 y 41 del mismo Decreto, concluye que el artículo 39 ibídem no exige que quien desarrolle una actividad de beneficencia sea entidad sin ánimo de lucro, persona natural o jurídica, sino que establece que “la actividad de beneficencia” no está sujeta al impuesto, por lo que, el hecho de que una entidad realice actividades de beneficencia, no obsta para que también desarrolle actividades industriales, comerciales o de servicios. La citada norma, contempla taxativamente tres clases de entidades con personería jurídica no sujetas al tributo, ellas son: los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro y los partidos políticos. Este artículo debe aplicarse en forma taxativa y con interpretación restrictiva, como quiera que en materia de exenciones y no sujeciones, esa ha sido la regla aplicada por la jurisprudencia. 4 Folios 125 a 128 c.a. Por tanto, si bien las actividades de beneficencia se consideran no sujetas al ICA y por tanto, los ingresos que ellas generen no están gravadas con dicho impuesto, es claro que lo relevante para establecer la no sujeción es la actividad realizada por la fundación, y no la naturaleza jurídica de la misma, por lo que es pertinente analizar las actividades de la fundación para establecer si en realidad no son

sujetas al tributo, o si dentro de ellas hay algunas gravadas y otras no. El Tribunal parte, para tal efecto del objeto social certificado por la Cámara de Comercio, para deducir que dicho objeto es el propio de una entidad sin ánimo de lucro por cuanto realiza acciones tendientes a logro del bienestar de grupos humanos menos favorecidos en campos tales como la salud, la educación, la paz social etc, pero también realiza actividades consideradas como comerciales para efectos del tributo en estudio, las cuales le generan ingresos que destinan a sus fines sociales. En el caso concreto, la Administración Distrital estimó que la entidad es sujeto del impuesto, no por su calidad de comerciante, porque no lo es, sino porque realiza actividades comerciales y de servicios sujetas por sí mismas al tributo. Explicó que, como lo expone la demandada, ingresos tales como arrendamientos o donaciones, no son objeto de discusión por cuanto no conformaron la base para determinar la sanción, sin embargo, en los actos demandados la administración sostuvo que dicha base se derivó del informe del Revisor Fiscal5 donde aparece el cuadro de ingresos ordinarios y extraordinarios por el año 2002, y que, verificada la documentación, se detectaron algunas diferencias con las cifras utilizadas por la entidad fiscal, especialmente en la “venta de inversiones”, dividendos y diferencia en cambio, cuyas cifras tomadas por la administración son superiores, sin ninguna explicación. Encuentra que la totalidad de valores registrados en la cuenta PUC 41 constituyen ingresos financieros, se enmarcan dentro de la actividad comercial y están gravados con el impuesto de industria y comercio, por tanto mantiene la sanción, pero procede a reliquidarla tomando como base los rubros certificados por el

Revisor Fiscal en cada período. En lo que hace a los activos fijos, dice que la rentabilidad que producen está gravada con el aludido tributo, pero los ingresos derivados de su venta deben excluirse de la base gravable como lo ordena el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, de forma que procede la exclusión sobre venta de construcciones y edificaciones (PUC-42.45) y construcciones y edificios (PUC-42.20). Tampoco están gravados los ingresos consignados en la cuenta PUC 42.30 descritos como “Honorarios”, independiente de si son o no gravables, por cuanto la administración desde el comienzo afirmó que no fueron incluidos en la base para sancionar, sin aclarar razón alguna por lo que, en aplicación del debido proceso no pueden hacer parte de la base para sancionar. Se concluye entonces, que la actora estaba obligada a presentar declaración de Industria y Comercio por los periodos revisados por haber realizado actividades gravadas, luego, al no cumplir con dicha obligación, dio lugar al supuesto fáctico para sancionar, de acuerdo con lo contemplado por el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, para lo cual declara la nulidad parcial y reliquida la sanción como sigue: QUINTO 5 Folio 14 c.a.

BIMESTRE

SANCIÓN SANCIÓN TESORERÍA TRIBUNAL Total ingresos ord. y 460.363.000 168.215.000 extraordinarios. Vencimiento para declarar Nov. 21 de 2002 Nov. 21 de 2003 Meses de 59 59 Extemporaneidad Tarifa 0.1% 0.1%

TOTAL SANCIÓN 27.161.000 9.925.000

SEXTO

BIMESTRE

SANCIÓN SANCIÓN TESORERÍA TRIBUNAL Total ingresos ord. y 18.408.689.000 180.904.000 extraordinarios. Vencimiento para declarar Enero 21 de 2003 Enero 21 de 2004 Meses de 57 57 Extemporaneidad Tarifa 0.1% 0.1% TOTAL SANCIÓN 1.049.295.000 10.312.000 IIIRECURSO DE APELACION 3.1. SUSTENTACIÓN: La actora aduce que el entendimiento de beneficencia como caridad pública o asistencialista, no abarca completamente la noción de tal, pues no recoge el concepto moderno de intervención social de promocionar el desarrollo integral de las personas para que ellas se garanticen un mejor modo de vivir, que es la finalidad de la Fundación social. De conformidad con la prohibición expresa del artículo 39 literal c) del Decreto Distrital 352 de 2002, la Fundación social no es sujeto pasivo del ICA, porque realiza una actividad no sujeta, ya que su objeto principal no se basa en actividad comercial alguna, y solo como herramienta para lograr su objetivo prevé la realización de actos de comercio para su autosostenibilidad, sin que este sea su actuar profesional, por lo que no puede ser tratada como sujeto pasivo del aludido tributo, ya que de acuerdo con el artículo citado, sólo en el evento de realizar actividades industriales o comerciales estará sujeto a él, pero no deben gravarse las acti