CE-25000-23-27-000-2009-00068-02(19054)-2014

CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Finalidad. Recuperar los costos por el servicio que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de las entidades que vigila / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Reiteración jurisprudencial. Base gravable y tarifa. Es máximo el 1 por ciento del valor de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado o vigilado / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Concepto. Alcance. Evolución jurisprudencial. No todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5-Gastos, hacen parte de la base gravable para establecer la contribución especial de que trata el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / CUENTA 5120-IMPUESTOS, CONTRIBUCIONES Y TASAS – No hace parte de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, pues su inclusión, apareja una doble tributación por un mismo hecho económico / CUENTAS 5805-FINANCIEROS – Hace parte de los gastos de funcionamiento, al poseer relación inescindible con prestación del servicio regulado La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dispone en el artículo 85 un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una Contribución Especial

a cargo de las entidades vigiladas por parte de la Superintendencia. Contribución Especial que se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado y regulado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994. De los elementos de la Contribución Especial, es relevante, para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público vigilado y regulado, razón por la cual se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto. (…) 6.1.- Aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la Contribución Especial. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, expediente 11790, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, (…) la Sala

definió como gastos de funcionamiento “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. En el mismo sentido, en sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 15771, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, (…) expresó: “Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”. (…) en sentencia del 23 de septiembre de 2010, (….) la Sala concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 -Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas. Así también lo sostuvo esta Corporación en sentencia del 26 de enero de 2012, (…) en cuanto

dispuso que la expresión “gastos de funcionamiento”, debía entenderse como aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente (…) Atendiendo los efectos de la sentencia de nulidad del 23 de septiembre de 2010 (expediente 16874), que anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos, del Plan de Contabilidad, (…) la definición de “gastos de funcionamiento” debe entenderse tal como lo ha definido la jurisprudencia de la Sección. No en la forma que aparece en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. (…) En lo atinente a la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, es importante tener en cuenta que, si bien el pago de tributos es una obligación legal, esencial para la subsistencia de la entidad, (…) no es menos cierto que dicho gasto no tiene una relación inescindible con el servicio público domiciliario que se presta, en tanto no es una actividad que se ejecute en desarrollo del objeto social de la empresa, (…) para la Sala es claro que establecer el pago de una contribución, tomando como base gravable lo cancelado por concepto de otros tributos e, incluso por la misma contribución en el periodo gravable anterior, apareja una doble tributación para un mismo hecho económico, (…) Cosa distinta ocurre con la Cuenta 5805 –Financieros, pues ésta si hace parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, toda vez que registra el valor de los gastos provenientes del manejo del portafolio de inversiones, la amortización del descuento en colocación de títulos, el

sostenimiento en bolsa y registro, entre otros, actividades que se realizan por la empresa en virtud del desarrollo de su objeto social, esto es, la prestación del servicio público domiciliario.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79 NUMERAL 4 / LEY 142

DE 1994 – ARTICULO 363 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 95

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 2008130016515 DE 2008 (9 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (No anulado) NOTA DE RELATORIA: Sobre la evolución jurisprudencial de los gastos de funcionamiento para los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 9 de noviembre de 2001, Exp. 11001-03-27-000-2000-01253-01(11790) y de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-01(15771), C.P. C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 4 de febrero de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2006-01004-01(17206), C.P. William Giraldo Giraldo; de 14 de octubre de 2010, Exp. 11001-03-27-0002007-00031-00(16650), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-01(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 13 de diciembre de 2011, Exp. 25000-23-27-0002008-00023-01(17709), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; de 26 de enero de 2012, Exp. 11001-03-27-000-2007-00045-01(16841), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 1 de noviembre de 2012, Exp. 11001-03-27-000-200900005-01(17515-17441), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 25 de abril de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2009-00027-01(18931), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; de 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-0012501(18828), de 20 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2010-00115-01(18930) y de 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00129-01(19017), C.P.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de capacidad contributiva se cita la sentencia de la Corporación de 1 de febrero de 2002, Exp. 25000-23-27-0002000-0562-01(12522), C.P. Germán Ayala Mantilla NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: La sociedad Termobarranquilla S.A. E.S.P. – TEBSA demandó la nulidad de la Resolución SSPD 20081300016515 de 2008 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció la tarifa de la Contribución Especial de

que trata el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por la vigencia fiscal 2008, en el sentido de gravar con el 0.6497% los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas causados en el año 2007. A su vez, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales se liquidó a su cargo la citada contribución, pues en su sentir, la suma impuesta por la entidad demanda resulta desproporcionada respecto de lo pagado en años anteriores. La Sala modificó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se inhibió para pronunciarse sobre la nulidad de la Resolución SSPD 20081300016515 de 2008, declaró la excepción de ilegalidad de los artículos 2º y 3º de la Resolución SSPD 20081300016515 de 2008 y decretó la nulidad parcial de los actos acusados por los cuales se realizó la liquidación de la contribución especial, y en su lugar, declaró únicamente la excepción de ilegalidad del artículo 2º de la Resolución SSPD 20081300016515 de 2008 y ordenó la devolución de lo pagado en exceso, por cuanto concluyó que el demandado excedió su facultad impositiva al liquidar la Contribución Especial a cargo de TEBSA, por el año gravable 2008, sobre una base gravable que no está prevista en la Ley 142 de 1994, pues incluyó diferentes cuentas del Grupo 5Gastos, que no tienen relación con el servicio público regulado. No obstante la Sala señaló como improcedente la inaplicación del artículo 3º de la Resolución

SSPD 20081300016515 de 2008, pues este no hace referencia a la definición de gastos de funcionamiento del Plan de Contabilidad, sino que excluye de la base de liquidación varias cuentas, tal como lo autoriza el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo que se encuentra ajustado a derecho. En lo demás confirmó la sentencia apelada. SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTOS DE CARACTER GENERAL – Reiteración jurisprudencial. Solo afecta situaciones jurídicas no consolidadas / SITUACION JURIDICA NO CONSOLIDADA – Noción. Es aquella que al momento de proferirse el fallo anulatorio, se debatía o era susceptible de debate ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA ACTO GENERAL – Es improcede si el acto que se acusa no crea una situación jurídica concreta que afecte directamente a la parte actora / TEORIA DE LOS MOVILES Y FINALIDADES – Aplicación. / ACUMULACION DE ACCIONES – No se encontraba contemplada en el Decreto 01 de 1984, pero procede en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Las sentencias de nulidad producen, por regla general, efectos inmediatos, lo que implica la eliminación en el ordenamiento jurídico del acto declarado nulo. En ese razonamiento, la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general, supone afectar situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa al momento de proferirse el fallo. Así lo

reconoció también la Corte Constitucional en la Sentencia T-389 de 2009, Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. En ese orden de ideas, tratándose de situaciones jurídicas particulares no consolidadas, esto es, se reitera, de situaciones pendientes o en curso que estén en controversia ante la Administración o la Jurisdicción, la declaratoria de nulidad del acto general incide necesariamente en su validez. (…) Esta Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades, que tratándose de actos administrativos de carácter general, impersonal y/o abstracto, la acción procedente para cuestionarlos es, en principio, la de simple nulidad. Pero, si lo que se pretende es desvirtuar la legalidad de un acto de contenido particular, el mecanismo procesal idóneo es, por excelencia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades. Atendiendo las anteriores premisas, la Sala confirmará la inhibición del Tribunal respecto de las censuras de nulidad realizadas por TEBSA contra el acto general demandado, ya que no crea una situación concreta que pueda afectar directamente a la sociedad actora, susceptible de impugnación por vía de la nulidad y restablecimiento del derecho. Obsérvese que la Resolución No. 20081300016515 del 9 de junio de 2008 no afecta un derecho ni ocasiona un perjuicio a TEBSA, en tanto establece criterios generales para liquidar la contribución especial contenida en la Ley 142 de 1994,

por el período gravable 2008. En esas circunstancias, la inhibición adoptada por el Tribunal es la decisión correcta, habida cuenta, además, de que la regulación aplicable al caso, Decreto 01 de 1984, no permite estudiar simultáneamente pretensiones de simple nulidad frente a un acto general, impersonal y abstracto y pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho frente actos particulares y concretos. Esa acumulación, posible hoy en día, en virtud del artículo 165 de la Ley 1437, no lo era bajo la normativa aplicable en ese momento.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136-1 / LEY 1437

DE 2011 – ARTICULO 165

NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general respecto de situaciones jurídicas no consolidadas se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de julio de 2009, Exp. 76001-23-31-000-2002-00452-01(16404), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 24 de julio de 2008, Exp. 05001-23-31-0002001-03911-01(16859) y de 8 de noviembre de 2007, Exp. 05001-23-31-0002001-03477-01(16284), C.P. Ligia López Díaz; y se cita la sentencia de la Corte

Constitucional T-389 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

EXCEPCION POR INDEBIDA REPRESENTACION LEGAL – Noción. Solo es causal de nulidad procesal, cuando el apoderado carezca íntegramente de

poder / EXCEPCION POR INDEBIDA REPRESENTACION LEGAL – Alcance.

Solo puede ser alegada por la parte ilegítimamente representada, so pena de entenderse subsanada / PODER ESPECIAL DE SOCIEDADES – Legitimación. Se debe otorgar conforme el certificado de existencia y representación legal Para la Superintendencia existe una indebida representación de TEBSA, pues el representante legal de la sociedad no tenía facultad para otorgar poder para presentar demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: de conformidad con el certificado de existencia y representación de la sociedad, sólo puede conferir poderes para atender asuntos contra la sociedad, pues cuando se trate de otorgar poderes generales o especiales para asuntos distintos, debe obtener autorización previa de la Junta Directiva, lo que no ocurrió en el presente caso. 2.2.- De la lectura del certificado de existencia y representación legal que obra en los folios 49 a 52 del expediente, se concluye que el Presidente de TEBSA está facultado para ejercer todas las funciones propias de la naturaleza del cargo y, en especial, la de representar a la sociedad, judicial y extrajudicialmente, ante los accionistas, ante terceros y ante todas las autoridades judiciales y administrativas. Para el efecto, le está permitido “designar los apoderados judiciales y extrajudiciales para atender las demandas y reclamaciones que se presenten contra la sociedad, así como atender todos los

asuntos de carácter administrativo”. 2.3.- De conformidad con lo anterior, para la Sección, tal como lo afirmó el a-quo, el Presidente de TEBSA, en su calidad de representante legal, está plenamente facultado para otorgar poderes para representar a la sociedad en los procesos judiciales y en las reclamaciones ante terceros, accionistas y la Administración, ya sea que se trate de asuntos contra la sociedad o que promueva aquélla. (…) En ese orden de ideas, el poder otorgado por el representante legal de TEBSA a su apoderado para instaurar la demanda de la presente controversia se presume válido y, por ende, se concluye que existe una debida representación de la sociedad actora. 2.4.- Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la indebida representación de la parte sólo es causal de nulidad procesal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 140-7 del Código de Procedimiento Civil y 133-4 del Código General del Proceso, cuando el apoderado carezca íntegramente de poder, lo que no ocurre en el caso concreto. No puede perderse de vista, además, que esta causal sólo puede ser alegada por la parte ilegítimamente representada, esto es, por TEBSA, en vista de que es ella la que puede afectarse directamente con la indebida representación, so pena de entenderse subsanada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 140

NUMERAL 7 / CODIGO GENERAL DE PROCESO – ARTICULO 133 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00068-02(19054)

Actor: TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. – TEBSA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P., en adelante TEBSA, y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en adelante Superintendencia, contra la sentencia del 20 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual se inhibió para pronunciarse sobre la nulidad de la Resolución No. SSPD 20081300016515 de 2008, declaró la excepción de ilegalidad contra los artículos 2º y 3º de la Resolución SSPD 20081300016515 de 2008 y, la nulidad parcial de los actos administrativos por los cuales se realizó la liquidación de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994, a cargo de TEBSA, por la vigencia fiscal 2008.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución No.

SSPD 20081300016515 de 2008, estableció la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2008, en 0.6497% de los gastos de funcionamiento de la entidad

contribuyente causados en el año 2007. Así mismo, señaló que se entendería por gastos de funcionamiento aquellos descritos en el anexo 1, página 495, del Plan de Contabilidad para entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005-, la cual dispone: “Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que modifican o adicionen se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refiere, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5-gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”. En virtud de lo anterior, y con fundamento en los estados financieros de TEBSA, la Superintendencia profirió la Liquidación No. 20085340011076 del 16 de julio de 2008, mediante la cual determinó la Contribución Especial a cargo de TEBSA en la suma de $561.701.000, valor que “resultó desproporcionadamente mayor que aquellas que había pagado durante los últimos años (excepto para el año 2007, en el que se incurrió en el mismo error que en esta oportunidad se cuestiona)”. Contra dicho acto administrativo, TEBSA interpuso los recursos de reposición y apelación los cuales fueron resueltos de manera desfavorable mediante resoluciones No. 4805 del 27 de octubre de 2008 y 8965 del 28 de noviembre del

mismo año.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución 6515.

2. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial, notificada mediante edicto fijado el día 5 de agosto de 2008.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución 4805, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto contra la Liquidación Oficial.

4. Que se declare la nulidad de la Resolución 8965, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Apelación interpuesto contra la Liquidación Oficial.

5. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que TEBSA no debe cumplir las obligaciones que se derivan del Acto Acusado, y por tanto se le releve de la obligación de pago por concepto de la Contribución en los términos que fue liquidada.

6. Que a título de restablecimiento del derecho, se liquide o se ordene a la SSPD liquidar la Contribución Especial para la vigencia 2008, teniendo en cuenta los gastos de funcionamiento de TEBSA directamente relacionados con la prestación del servicio, tal como se venían liquidando para las vigencias de los años 2006 y anteriores.

7. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la SSPD devolver a TEBSA las sumas adicionales que, en exceso de lo que se resuelva respecto de la pretensión anterior, TEBSA hubiere pagado por la Contribución Especial 2008 junto con los intereses legales a que hubiera lugar.

8. Que a título de restablecimiento del derecho se declare o se ordene la terminación de cualquier proceso administrativo iniciado por la SSPD para

reclamar o recolectar el pago de la Contribución Especial para la vigencia de 2008.

9. Que se condene a la SSPD a pagar las costas y agencias de este proceso.”

3. Normas violadas y concepto de violación TEBSA, a través de su apoderado judicial, citó como normas violadas los artículos 6, 13, 29, 83 y 121 de la Constitución; 3 del Código Contencioso Administrativo y; 85 de la Ley 142 de 1994.

El concepto de violación se sintetiza de la siguiente manera: 3.1.- Violación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (desconocimiento del concepto de gastos de funcionamiento) La Ley 142 de 1994 dispuso que la tarifa de la Contribución Especial se aplicaría sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación que, para el caso concreto, es el de energía eléctrica. No obstante, la Superintendencia, de manera arbitraria y sin motivación alguna, estableció que los gastos de funcionamiento serían todos los relacionados en la cuenta clase 5 –Gastos, aún cuando los mismos no tuvieran relación alguna con la prestación del servicio público. De conformidad con el Concepto No. 105 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, sólo pueden ser considerados como gastos asociados a la prestación del servicio público objeto de regulación, los gastos realizados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios que correspondan a aquellos que deban hacerse de manera obligatoria a fin de lograr la prestación del servicio y, que en el caso de su omisión se genere la imposibilidad de la prestación del mismo. En ese orden de ideas, por ejemplo, la Cuenta 5810 –Otros Gastos

Extraordinarios, no puede ser incluida dentro de la base gravable de la Contribución, ya que allí se registran los gastos incurridos por la empresa que no corresponden a su objeto social y que se originan en operaciones o transacciones de carácter extraordinario. En conclusión, “es evidente que la inclusión en la Resolución 6515 de la totalidad de los gastos de la cuenta clase 5 –Gastos, aun con las exclusiones consagradas, resulta a todas luces violatoria del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que establece de manera expresa que, en ningún caso, la base para la liquidación de la contribución puede ser otra diferente al valor de los gastos asociados directamente al servicio prestado”. 3.2.- Falsa motivación, falta de motivación y errónea interpretación de la ley Para lograr la recuperación de los costos derivados de la prestación del servicio, la Superintendencia debía efectuar el cálculo del valor de la Contribución atendiendo el valor real de los gastos de la entidad. Sin embargo, “es claro que la SSPD no atendió al criterio de recuperación del costo del servicio al momento de fijar la base para el cálculo de la contribución, pues en los Actos Acusados no aparece constancia o demostración alguna de incrementos o cambios en la situación patrimonial y económica de la entidad estatal”, por lo que “no existía una razón legal que fundamentara el incremento en la base de liquidación establecido en la Resolución 6515”. Una debida motivación de la Resolución 6515, comprendería la explicación de “los datos e informaciones incluidos en el presupuesto de gastos de la entidad que debían ser cubiertos con la contribución del (sic) dicho año y que determinaba los

criterios razonables que tuvo la administración para fijar la tarifa y la base de liquidación de la misma”. A pesar de existir similitud en la estructura patrimonial y económica, así como en las proyecciones de gastos de los años 2004 a 2008, la Superintendencia, de manera arbitraria, determinó para los años 2007 y 2008, un incremento injustificado del valor de la Contribución Especial, lo que constituye una falsa y falta de motivación. Adicionalmente, en los actos acusados se estableció la tarifa de la Contribución en 0.6497% sobre el valor de los gastos de funcionamiento “sin discriminación o referencia alguna a la asociación de los mismos al servicio vigilado. En esta medida puede concluirse que la entidad incurre en un error de derecho al establecer que el cálculo de la contribución debe efectuarse sobre la totalidad de dichos gastos”. 3.3.- Violación del artículo 83 de la Constitución. Principios de la buena fe y de la confianza legítima El comportamiento de la Superintendencia no se atiene a los postulados de la buena fe y la confianza legítima ya que, “durante años, liquidó la Contribución Especial bajo unos parámetros y, a partir de 2007 y en particular en el 2008, optó por modificarlos sin justificación alguna que así lo validara”. Con la modificación de la base de liquidación de la Contribución para el año 2008, la capacidad financiera de TEBSA se afecta de manera grave, “en la medida en que debe destinar recursos que podrían usarse para la prestación efectiva, eficiente e ininterrumpida del servicio público al pago de una contribución

calculada sobre una base gravable fijada en desconocimiento de las normas legales que la fundamentan”. En conclusión “si bien la SSPD se encuentra legalmente facultada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para fijar la tarifa de la contribución y hacer la respectiva liquidación y cobro, se vulneró el principio a la confianza legítima ya que existían razones que justificaban la confianza de TEBSA como administrado, en que la regulación en materia de la contribución especial que lo había venido amparando, mantendría en los años 2007 y 2008 una proporción con la regulación de los años anteriores. Pero, contrario a las expectativas legítimas de esta empresa, en los años 2007 y 2008 el valor a pagar por concepto de la contribución especial incrementó de manera sorpresiva y significativa afectando la situación particular de TEBSA y sin haber sido proporcionada alternativa alguna por parte de la SSPD que mitigara el impacto. Lo anterior resulta evidentemente violatorio del principio de confianza legítima y de la buena fe”. 3.4.- Violación del derecho a la igualdad Se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que el monto total que recibe la Superintendencia por concepto de Contribución Especial no varió significativamente, lo que se traduce en el hecho de que la mencionada entidad se está financiado únicamente a costa de algunas empresas, a las que se les incrementó de manera significativa el monto de la Contribución.

4. Oposición La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los

argumentos que se pasan a resumir:

4.1.- Sobre la violación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 Si bien el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció la base gravable de la Contribución Especial, no determinó específicamente el alcance de la misma, por lo que le corresponde a la Superintendencia ajustar la liquidación de la Contribución a las normas contables generalmente aceptadas y a la reglamentación vigente sobre la materia. En virtud de ello, se expidió el Plan de Contabilidad para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, adoptado mediante Resolución 20051300033635 de 2005, en el que se entiende por gastos de funcionamiento los contemplados dentro de la cuenta 5 –Gastos, “en la que se incluyen, como es lógico entenderlo, los impuestos”. Ello, por cuanto el pago de impuestos, pese a ser una obligación legal, se requiere dentro del giro ordinario de los negocios de cualquier ente público o privado, para efectos de desarrollar sus actividades. TEBSA está interpretando de forma indebida el artículo 85 de la Ley 142 y el concepto de “gastos de funcionamiento”, pues lo que realmente establece la Ley 142 es la posibilidad de excluir de la base de la contribución aquellos gastos asociados a servicios que presten las entidades sometidas a su vigilancia que no se encuentren sometidos a su regulación. En ese orden de ideas, como el objeto social de TEBSA se relaciona únicamente con actividades sujetas al control de la Superintendencia, todos los gastos de funcionamiento están directamente relacion