CE-25000-23-27-000-2009-00071-01(18287)-2011

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – El hecho generador lo determina la actividad y no la naturaleza jurídica de la entidad / ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO – Cuando realicen actividades comerciales o industriales, éstas serán gravadas con el impuesto de industria y comercio / BENEFICENCIA – No está gravada con el impuesto de industria y comercio El hecho generador del impuesto de industria y comercio y, por ende, de la obligación de declarar y pagar el gravamen, lo constituyen las actividades que ejecute el sujeto pasivo dentro del territorio del distrito capital de Bogotá, y no la naturaleza jurídica de la entidad que realice las actividades gravadas; por lo tanto, independientemente de que se trate de una persona natural o jurídica, de una sociedad de hecho o de una entidad sin ánimo de lucro, el hecho que determina la sujeción al gravamen es que se realice cualquier actividad que pueda ser calificada como industrial, comercial o de servicios. De otra parte tampoco exige la norma, como lo refiere la demandante, que la actividad se ejerza de manera profesional, habitual o continua, esto es, que esa sea la actividad a la que se dedica el contribuyente; a la que se refiere su objeto social; lo que allí se expresa es que ésta se haga de forma permanente u ocasional, vale decir, que puede ejecutarse simultáneamente con otras actividades, lo que excluye la habitualidad como requisito para ser responsable del tributo. Sin embargo, el parágrafo primero de la norma establece que cuando las entidades a que se refiere el literal c), es decir los sindicatos, las asociaciones de profesionales o gremiales sin ánimo de lucro y los

partidos políticos, realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades; así las cosas, no serán sujetos del gravamen respecto de los servicios propios de su actividad, pero sí respecto de las actividades determinadas legalmente como gravadas, que desarrollen. De lo expuesto se infiere que la demandante está beneficiada en razón de la actividad a que se dedica, esto es, la actividad de beneficencia, actividad que se encuentra dentro de las taxativamente enunciadas como no sujetas al impuesto de industria y comercio y no en razón de su calidad, puesto que no ostenta ninguna de las señaladas seguidamente en la norma, como aquellas que gozan de la exención sobre las actividades que desarrollan. INGRESOS POR INVERSION EN ACTIVOS – Cuando lo hace una entidad cuyo objeto es la beneficencia no están gravados con el impuesto de industria y comercio / ENAJENACION DE ACCIONES – Cuando lo hace una entidad cuyo objeto es la beneficencia no está gravado con el impuesto de industria y comercio / INGRESOS POR AJUSTE POR DIFERENCIA EN CAMBIO – No están gravados con el impuesto de industria y comercio La Sección, en la Sentencia 18263 del 19 de mayo de 2011, que decidió la controversia entre las mismas partes por los periodos 5° y 6° del año 2002, en relación con los ingresos percibidos por los conceptos anotados, señaló, en primer lugar, que los ingresos percibidos por concepto de la inversión en activos y la venta de los mismos, por una entidad cuyo objeto social es la ejecución de actividades de beneficencia, no se encuentran gravados porque no se dedica a las actividades a

que alude el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio, referidas a “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones”. Se señaló en esa oportunidad que por tratarse de la enajenación de acciones que la fundación poseía, en este caso en las sociedades Inversiones Reacol e Imusa, su importe no puede ser gravado con ICA por expresa determinación del artículo 42 del Decreto 352 de 2002, tal como ha sido avalado por la jurisprudencia de la Sala. La Sala, en sentencia que en esta oportunidad se reitera, precisó que los ingresos por ajuste por diferencia en cambio no eran susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio.

NOTA DE RELATORIA: Sobre EL impuesto de industria y comercio por la enajenación de acciones por Fundaciones se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 19 de mayo de 20011, Rad. 18263

METODO DE PARTICIPACION PATRIMONIAL - procedimiento contable por el cual una persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera registra su inversión ordinaria en otra, que se constituirá en su subordinada o controlada / REGISTRO DE INVERSIONES EN SUBORDINADAS – No tiene incidencia tributaria / DIVIDENDOS DE LAS INVERSIONES POR MÉTODO DE PARTICIPACION PATRIMONIAL - No pueden integrar la base para imponer la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio La Circular Conjunta 009 de 1996 de las Superintendencias de Sociedades y de

Valores define, en el numeral 1, el método de participación patrimonial como el procedimiento contable por el cual una persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera registra su inversión ordinaria en otra, que se constituirá en su subordinada o controlada, inicialmente al costo ajustado por inflación, para posteriormente aumentar o disminuir su valor de acuerdo con los cambios en el patrimonio de la subordinada subsecuentes a su adquisición, en lo que le corresponda según su porcentaje de participación. Así mismo, el numeral 13 de la circular citada, relacionado con los aspectos fiscales, dispone que los ingresos o gastos derivados de la aplicación del método de participación patrimonial deben tratarse fiscalmente de acuerdo con las normas sobre la materia aplicables a cada contribuyente. En lo relacionado con los ingresos, se señala que las participaciones o dividendos recibidos de la subordinada, en efectivo, que correspondan a períodos en los que aplicó el método de participación patrimonial, reducen el costo de la inversión, hasta el monto en que su costo fue afectado. En caso contrario, deben ser reconocidos como ingresos del período en el cual se decretan. En la Sentencia 16864 del 5 de noviembre de 2009, la Sección manifestó que “… .el registro de las inversiones en subordinadas por dicho método de contabilización no tiene incidencia tributaria y por sustracción de materia, no resulta aplicable el decreto 2336 de 1995, que reglamenta expresamente el citado artículo 272. Por consiguiente, los dividendos y participaciones recibidos se someten a las normas generales que regulan la materia”. Tal como lo señala la Sala en el primero de los apartes subrayados, el método de participación

patrimonial es un método esencialmente contable que no tiene incidencia en materia fiscal; en el segundo, reitera lo dispuesto en el numeral 13 de la Circular, esto es, que los ingresos o gastos derivados de la aplicación del método se someten a las normas tributarias que regulan la materia, en este caso, las disposiciones que regulan el ICA. SERVICIO – Concepto / HONORARIOS – Forman parte de la base para liquidar la sanción por no declarar impuesto de industria y comercio El Decreto 1421 de 1993, Estatuto del Distrito Capital, definió en su artículo 154 las actividades gravadas; en lo relacionado con las actividades de servicio señaló que son todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer, sin importar que en ellos predomine el factor material o intelectual. Visto el certificado de la Cámara de Comercio de la Fundación, se observa que ésta podrá prestar toda clase de servicios y productos necesarios o convenientes para el desarrollo de su objeto y cumplimiento de sus fines; por lo tanto, la actividad de prestación de servicios no se ejecuta de manera principal, sino de manera complementaria. Sin embargo, dado que una vez cuestionada la declaración tributaria corresponde al contribuyente probar los hechos que le dan derecho a un beneficio tributario, correspondía a la actora demostrar que los honorarios recibidos fueron originados en asesorías y consultorías prestadas en relación con actividades inherentes al objeto social de la Fundación, esto es,

relacionadas con la actividad de beneficencia. Ni en sede administrativa ni en la jurisdicción tal circunstancia fue probada, por lo que la Sala considera procedente incluir estos ingresos dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio, para efectos de liquidar la sanción por no declarar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 1993 – ARTICULO 154

CONSEJO DE ESTADO

SALAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Bogotá, veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00071-01(18287)

Actor: FUNDACION SOCIAL

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 25 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, en el proceso que se tramitó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos mediante los cuales se impuso a la FUNDACION SOCIAL, sanción por no presentar la declaración del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los periodos primero, segundo y tercero del año 2003.

Dicho fallo dispuso: “PRIMERO: Se declara la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones proferidas por la DDI de la Secretaría de

Hacienda del D.C. en lo que respecta al monto por no declarar los bimestres 1,2 y 3 de 2003 a cargo la (sic) FUNDACION

SOCIAL.

Resolución Nº 130 DDI 004990 de Enero 28 de 2008 que impuso sanción no (sic) presentar declaración de Impuesto de 1 Folio 255 cuaderno principal Industria, Comercio, Avisos y Tableros del primer bimestre del año gravable 2003. Resolución Nº DDI 001003 de febrero 6 de 2009 expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Distrital de Impuestos, por medio de cual se resolvió el recurso de reconsideración modificando el monto de la sanción. Resolución Nº 413 DDI 011578 de Abril 9 de 2008, por medio de la cual, se impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por (sic) segundo periodo de 2003 y por el tercer periodo de 2003. Resolución Nº DDI 284345 de Diciembre 9 de 2008, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución citada en el numeral anterior confirmándola. SEGUNDO. TERCERO. (sic) A título de restablecimiento del derecho se hacen las siguientes declaraciones: 1) Que la Fundación Social, estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio por los bimestres 1, 2 y 3 del año 2003. 2) Que la citada fundación adeuda al distrito capital por concepto de sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio las siguientes sumas: a) Por el bimestre 1 de 2003 $6.695.000

b) Por el bimestre 2 de 2003 $10.709.000 C) Por el bimestre 3 de 2003 $8.180.000 (…)” ANTECEDENTES La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en desarrollo del programa Omisos ICA Aportantes al Sector Salud, expidió a la FUNDACION SOCIAL, por el primer periodo de 2003, el emplazamiento para declarar N° 2007EE660171 del 17 de diciembre de 2007 al cual dio respuesta el 17 de enero de 2008; por los periodos 2 y 3 del mismo año, el emplazamiento Nº 20032008EE43807 del 27 de febrero de 2008, que no fue respondido por la actora. La Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, impuso sanción por no declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por los periodos en mención, mediante las Resoluciones 130 DDI 004990 del 28 de enero de 20082 y 413 DDI 011578 del 9 de abril de 20083, por las sumas de $20.116.000, $588.174.000 y $310.565.000, en su orden. Contra la resolución que impuso sanción por el primero periodo de 2003 la demandante interpuso el recurso de reconsideración del 27 de marzo de 20084, que fue decidido el 6 de febrero de 2009 con la Resolución N° D.D.I. 0010035, en 2 Folio 47 c.p. 3 Folio 74 c.p. 4 Folio 361 cuaderno de antecedentes administrativos 5 Folio 35 c.p.

la que se corrigió el error en que se incurrió al incluir en la base para determinar la sanción, ingresos que no debían hacer parte de ella, disminuyéndola a la suma de $6.670.000. En relación con los periodos 2 y 3 del año 2003, mediante la Resolución D.D.I. 284345 del 9 de diciembre de 2008, fue decidido el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sancionatoria, confirmándola. LA DEMANDA La FUNDACION SOCIAL, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos antes citados; a título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que no está obligada a presentar declaración de impuesto de industria y comercio por los periodos mencionados ni al pago de las sanciones impuestas6. La demandante citó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 54 del Decreto Distrital 807 de 1993, y artículos 34, 35 y 39 literal c) y parágrafos 1° y 2°, del Decreto 352 de 2002 El concepto de violación lo sustenta de la siguiente manera: Nulidad por violación del debido proceso por inexistencia del pliego de cargos. Señala la actora que los actos demandados están viciados de nulidad por no haberse expedido el pliego de cargos, requisito previo consagrado en el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993, para la imposición de la sanción mediante resolución independiente; que al haberse omitido, los actos sancionatorios

quedaron incursos en la causal de nulidad a que se refiere el numeral 6° del artículo 730 del Estatuto Tributario, aplicable por disposición expresa del artículo 54 del Decreto 807 de 1993 modificado por el artículo 27 del Decreto 362 de 2002, omisión que vulnera, además, el artículo 29 de la Constitución Política. Sobre la no sujeción de la actora al impuesto de industria y comercio. Considera que se viola el literal c) y los parágrafos 1 y 2 del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, que establecen que las entidades de beneficencia no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y que lo serán cuando realicen actividades industriales o comerciales, respecto de tales actividades; en consecuencia, quienes realicen las actividades no sujetas, no estarán obligados a registrarse, ni a presentar declaración. Indica que el concepto “actividades de beneficencia”, no tiene una definición legal pero que en el Concepto N° 185 del 28 de septiembre de 1994 de la Secretaría de Hacienda, se tienen como tales “…los actos de caridad pública, es decir, las actividades que se basen en el auxilio o la prestación de servicios asistenciales básicos para el bienestar público, prestadas en forma gratuita o a precios ínfimos que no cubren el costo del servicio ni del beneficio reportado”. Respecto de su naturaleza, la actora expresa que es una entidad sin ánimo de lucro, de utilidad común, que se enmarca dentro del concepto de fundación de beneficencia pública, cuyo objeto principal es el de trabajar por superar las causas 6 Folios 2 a 26 c.p. estructurales de la pobreza para promover la construcción de una sociedad más

justa, más humana y más próspera. Del Concepto 1168 del 28 de noviembre de 2007, extrae que el legislador enumeró los sujetos y actividades no sometidas, de lo que se concluye que las actividades que no se encuentren consagradas como no sujetas por el artículo 39 del Decreto 352 de 2002 y el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, son sujetos del ICA y están en la obligación de declarar y pagar dichos tributos. Asevera que en el caso de la Fundación Social no se tipifica el hecho generador del impuesto de industria y comercio, dado que no realiza una actividad comercial en el Distrito Capital, sino actos de comercio requeridos para la obtención de los recursos necesarios para realizar su obra de beneficencia. Advierte que la actividad comercial supone la realización de manera habitual, sucesiva, organizada y profesional de actos de comercio, de manera que quien los ejecute tiene, sin duda, la calidad de comerciante, calidad que no ostenta la persona que ejecuta ocasionalmente operaciones mercantiles. Trae la Sentencia C-121 del 22 de febrero de 2006, en la que la Corte Constitucional concluye que lo gravado con el impuesto de industria y comercio es la actividad comercial y no los actos de comercio. Estima que, de considerar la Administración que la fundación es sujeto pasivo del ICA, debió establecer con claridad las actividades gravadas que ésta desarrolló en los periodos discutidos, las que necesariamente están referidas a actividades comerciales e industriales, ya que las de servicios no pueden hacer parte de la base para sancionar. Indica que fueron incluidos ingresos derivados de actividades que no deben

gravarse a las entidades de beneficencia, según el parágrafo primero del artículo 39 Decreto 352 de 2002, como son los arrendamientos, los honorarios, los dividendos, los ingresos por venta de activos fijos y de inversiones, los ingresos por diferencia en cambio y los ingresos por método de participación. Procede, en seguida, a referirse sobre cada concepto en particular: Dice, que para efectos del impuesto de industria y comercio, el arrendamiento se enmarca dentro de las actividades de servicio contempladas en el artículo 35 del Decreto 352 de 2002; así mismo, de conformidad con lo señalado en el artículo 39 del mismo decreto, esta actividad no es gravada cuando es ejercida por una entidad de beneficencia. Estima que igual ocurre en lo relacionado con los honorarios recibidos por prestación de servicios profesionales, pues al prestar estas asesorías no está desarrollando una actividad comercial sino desplegando una actividad de servicios profesionales, los que no pueden ser gravados en razón de la naturaleza de la entidad. En cuanto a los dividendos, considera que este rubro no corresponde a la noción de actividad de comercio y que considerar que hacen parte de la base para determinar este impuesto implicaría un doble tributación; que lo que debe atenderse, finalmente, es que la fundación los recibe para dedicarlos al cumplimiento de su objeto social. Indica que la utilidad en venta de activos fijos no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, por expresa disposición legal del artículo 42 del Decreto 352 de 2002. Destaca que reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para efectos del gravamen de que se trata, no deben ser tenidos en cuenta los

ingresos por diferencia en cambio porque no corresponden a actividad alguna sino que son el resultado de un ajuste ordenado en la norma que comporta un mayor o menor valor del activo pero que no genera propiamente un ingreso. Sobre los ingresos procedentes de la aplicación del método de participación patrimonial, afirma que no representan un ingreso fiscal sino que corresponden a un reconocimiento técnico contable derivado del uso del método de contabilización de inversiones en entidades subordinadas, que no comporta un ingreso para fines tributarios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos Distritales, mediante apoderada, dio respuesta a la demanda solicitando denegar las pretensiones; para ello se apoya en los argumentos que a continuación se resumen7: Respecto de la violación al debido proceso por haberse omitido el pliego de cargos, previamente a la notificación de la sanción, expresa que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54, 85 y 103 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, quienes incumplan con la obligación de declarar, deben ser emplazados por la administración tributaria para que proceda a hacerlo dentro del mes siguiente y, de no hacerlo, será sancionado como lo dispone el artículo 643 del E.T. Que de las disposiciones se desprende que el único requisito previo a la imposición de la sanción es el envío del emplazamiento para declarar, acto en el cual se le advierten al obligado las consecuencias legales en el evento de persistir en la omisión, como se hizo en el caso bajo análisis. Sobre la sujeción de la demandante al ICA manifiesta que, al tenor del artículo

39 del Decreto 352 de 2002, las entidades de beneficencia sólo serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de las actividades industriales o comerciales que realicen y que en el caso de la demandante así ocurre puesto que, según el objeto social que figura en el certificado de la Cámara de Comercio, además de las actividades de beneficencia o caridad pública, lleva a cabo actos de comercio que le generan ingresos. Observa que en la constancia de ingresos expedida por el revisor fiscal de la fundación, se certifican los obtenidos por venta de inversiones, dividendos y participaciones, intereses, diferencia en cambio, cuentas en participación y otras actividades conexas que son actividades comerciales gravadas en el Distrito Capital, de acuerdo con el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002. No comparte el criterio expresado por la demandante según el cual, el tratamiento para efectos del impuesto de industria y comercio depende del sujeto que realiza la actividad, puesto que el artículo 34 del Decreto 352 de 2002 que define la actividad comercial y discrimina los actos que el artículo 20 del Código de Comercio considera mercantiles, señala que tal calificación depende de la 7 Folio 200 c.p. naturaleza misma de la operación que se lleva a cabo; por lo tanto, el desarrollo de las actividades antes indicadas le genera a la fundación la obligación de presentar declaraciones de industria y comercio, avisos y tableros, como lo establece el artículo 26 del Decreto 807 de 1993. En cuanto al monto de la sanción, asevera que conforme con el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, ésta será equivalente al 0.1% de los ingresos brutos

obtenidos en Bogotá en el periodo al cual corresponda la declaración no presentada, o por el 0.1% de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, el que fuere superior. Con relación a la utilidad en venta de activos fijos (acciones y construcciones), apunta que la enajenación debe corresponder a activos que tengan esa naturaleza, la de activos fijos, es decir, que no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente; que no se relacionen con su objeto social. Anota que dentro del objeto social de la actora está el comprar, vender, permutar, enajenar y adquirir a cualquier título, toda clase de bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales y darlos o recibirlos en pago, lo que le quita a los activos enajenados el carácter de activos fijos. Finalmente, en relación con los ingresos por arrendamientos, honorarios, donaciones y método de participación, que la demandante pretende se excluyan de la base para imponer sanción, señala que tales conceptos no fueron tenidos en cuenta por la administración para conformar la base sancionatoria, la que consideró solamente los ingresos por la venta de inversiones, dividendos, intereses, diferencia en cambio, cuentas en participación, excedentes fiduciarios y actividades conexas, construcciones y edificaciones, por lo que no existe fundamento para los argumentos expuestos respecto de este punto. LA SENTENCIA APELADA En el fallo apelado8, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos demandados y reliquidó la sanción impuesta.

Para resolver el cargo de violación del debido proceso, transcribe los artículos 54 y 85 del Decreto 807 de 1993 y los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario que se refieren, en su orden, a i) los actos en los cuales se puede imponer sanciones, ii) los emplazamientos, iii) el emplazamiento previo por no declarar cuando el obligado no ha cumplido con este deber y iv) la aplicación de la sanción por no declarar de que trata el artículo 642 ibidem. Anota que el procedimiento descrito fue seguido por la Administración Distrital con la notificación de los emplazamientos para declarar, por el primer bimestre de 2003, del 17 de diciembre de 2007 y por los bimestres 2 y 3 del mismo año, del 20 de febrero de 2008. Explica que, de acuerdo con las normas citadas, no existe la obligación de proferir un pliego de cargos antes de la resolución sanción pues el procedimiento es el regulado por el Decreto 807 de 1993, que tiene como finalidad garantizar el derecho de defensa y contradicción. De lo anterior evidencia que no hubo vulneración al debido proceso. 8 Folio 255 c.p. Para resolver si las actividades desarrolladas por la demandante se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio, trae la normativa contenida en los Decretos 1421 de 1993 y 352 de 2002; el artículo 154 del primero de los decretos nombrados refiere a las actividades de servicio y los artículos 31, 32, 34, 39 y 41 del Decreto 352, a la autorización legal del impuesto, el hecho generador, la actividad comercial, las actividades no sujetas y el sujeto pasivo.

Del texto de las disposiciones y de sentencias del Consejo de Estado9 y de la Corte Constitucional10, expone que el sujeto pasivo del tributo es la persona natural o jurídica que desarrolle actividades industriales, comerciales y de servicios en el territorio del Distrito Capital y que por actividad de servicio gravada, se entiende la desarrollada sin que medie relación laboral con el contratante, en la que se conviene una contraprestación en dinero o en especie sin que importe el predominio del factor material o del intelectual. Observa que el artículo 39 no exige que quien desarrolle una actividad de beneficencia deba ser entidad sin ánimo de lucro, persona natural o jurídica, sino que establece simplemente que la actividad de beneficencia no está sujeta al impuesto, por lo que, es posible que una entidad realice actividades de beneficencia y actividades industriales, comerciales o de servicios. Menciona que la norma citada contempla tres clases de entidades con personería jurídica no sujetas al tributo: los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro y los partidos políticos; que esta norma debe aplicarse en forma taxativa, con interpretación restrictiva, como quiera que en materia de exenciones y no sujeciones esa es la regla de interpretación aplicada por la jurisprudencia. Estima que si las actividades de beneficencia se consideran no sujetas al ICA y, por lo tanto, los ingresos que ellas generen no están gravadas con dicho impuesto, lo relevante para establecer la no sujeción es la actividad realizada por el sujeto y no la naturaleza jurídica de la misma; en consecuencia, para el caso concreto deberán precisarse las actividades que la fundación desarrolla y si están o no

gravadas. Del objeto social certificado por la Cámara de Comercio deduce que es el propio de una entidad sin ánimo de lucro por cuanto realiza acciones tendientes al logro del bienestar de grupos humanos menos favorecidos en campos tales como la salud, la educación, la paz social, etc., pero que también puede realizar actividades consideradas como comerciales que le generan ingresos que son destinados a sus fines sociales y sin ánimo de lucro. Declara que la Administración Distrital estimó que la entidad es sujeto del impuesto, no por su calidad de comerciante puesto que no lo es, sino porque realiza actividades comerciales y de servicios, sujetas al gravamen; que, por su parte, la actora pretende emanar su calidad de no sujeto del tributo de su condición de entidad sin ánimo de lucro. Lo anterior, contrariando lo señalado por el Consejo de Estado sobre las no sujeciones11, esto es, que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto debe examinarse el origen de sus ingresos y sólo si éstos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de las actividades industriales, 9 Sentencia 13299 del 10 de junio de 2004, C.P. Dra. Elizabeth Wittingham García. 10 C-121 del 22 de febrero de 2006. 11 Sentencia 13345 del 6 de mayo de 2004, C.P. Dr. Juan Angel Palacio. comerciales o de servicios, podrá configurarse la realización de la materia imponible. Comenta que los ingresos por arrendamientos o donaciones no son objeto de discusión por cuanto no conformaron la base para determinar la sanción; por lo tanto, la litis se centra en torno a los rubros considerados como actividades

gravadas por la administración, excluyendo los ingresos derivados de la diferencia en cambio que no son gravados con el impuesto de industria y comercio como lo aseguró esta Corporación en sentencia del 26 de marzo de 200912. Explica que en la información certificada por el revisor fiscal a la que remite la administración13, en la que aparece el cuadro de ingresos ordinarios y extraordinarios por el año 2003, se detectan algunas diferencias en los bimestres 2 y 3 con respecto a las cifras utilizadas por la entidad como base de la sanción en los actos acusados, ya que el revisor fiscal no certificó, dentro de los ingresos financieros, lo correspondiente a dividendos método de participación; por lo tanto, si la administración asegura haber extractado de este cuadro la información base de la sanción y en él no aparece este rubro, deberán excluirse las cifras que no obran, esto es, la suma de $9.567.613.000 por el segundo periodo y $5.041.195.000, por el tercero. De las cuentas y conceptos certificados y de su definición, contenida en el Decreto 2650 de 1993, advierte que los valores registrados en las cuentas 41.50 corresponden a ingresos derivados de actividades financieras, esto es, comerciales, y gravados con el impuesto de industria y comercio; por esta razón estima que la sanción debe mantenerse, pero reliquidada, con base en los ingresos certificados por el revisor fiscal por los periodos 2