CE-25000-23-27-000-2009-00083-01(18425)-2012

LIQUIDACION DE AFORO – Finalidad y actos previos a su expedición / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Es un requisito de validez para el proceso de aforo / SANCION POR NO DECLARAR – Procede cuando el contribuyente no presenta la declaración tributaria después de notificado el emplazamiento para declarar / DECLARACIONES TRIBUTARIAS EN EL DISTRITO CAPITAL – Para proferir la liquidación de aforo se requiere expedir previamente emplazamiento para declarar y sanción La liquidación de aforo tiene por objeto que la Administración determine la obligación tributaria a cargo del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, cuando éste no ha cumplido el deber de declarar, estando obligado a ello (artículo 717 del Estatuto Tributario). El trámite que antecede a la liquidación de aforo empieza con la expedición del emplazamiento para declarar, que es un acto mediante el cual la Administración invita a los que previamente haya comprobado que están obligados a declarar para que cumplan ese deber formal dentro del término perentorio de un (1) mes y les advierte las consecuencias en caso de persistir en su omisión. Aunque es un acto de trámite su expedición previa es requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo. Si dentro del término que otorga el emplazamiento el contribuyente no declara, el artículo 716 del Estatuto Tributario prescribe que la Administración debe imponer la sanción por no declarar, prevista en el artículo 643 del Estatuto Tributario. El artículo 717 del Estatuto Tributario preceptúa que la liquidación de aforo procede

cuando se ha “agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario”. Así, solo cuando se ha surtido el trámite del emplazamiento previo por no declarar y se ha impuesto la sanción por no declarar, la Administración puede, mediante liquidación de aforo, determinar la obligación tributaria a cargo de los declarantes, “dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar”. Por su parte, el artículo 103 del Decreto Distrital 807 de 1993 señala que en el evento que los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar declaraciones, la Administración Tributaria podrá determinar los tributos mediante la expedición de la liquidación de aforo, para lo cual debe tener en cuenta el procedimiento previsto en los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario, en concordancia con lo consagrado en los artículos 60 y 62 del mismo Decreto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 717 / DECTRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 60 / DECTRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTICULO 62 / DECTRETO DISTRITAL 807 DE 1993 –

ARTICULO 103

NOTA DE RELATORIA: Sobre la expedición del emplazamiento para declarar como requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 3 de octubre de 2007,

Exp. 17001-23-31-000-2002-01149-01(15530), C.P María Inés Ortiz Barbosa

ACTO SANCIONATORIO POR NO DECLARAR – No requiere estar en firme para expedir la liquidación de aforo / EJECUTORIA DE ACTO SANCIONATORIO POR NO DECLARAR – No está prevista en el Estatuto Tributario como requisito para expedir la liquidación de aforo / LIQUIDACION DE AFORO – No requiere que esté ejecutoriado el acto sancionatorio por no declarar En suma, el procedimiento de aforo comprende 3 etapas: el emplazamiento por no declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo. Para el asunto en discusión, la sanción es la relativa a la omisión de declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, prevista en el artículo 33 del Decreto Distrital 362 de 2002, que modificó el artículo 60 del Decreto 807 de 2003. A su vez, aunque para expedir la liquidación de aforo es necesario que la Administración haya impuesto la sanción por no declarar, el referido acto sancionatorio tiene el carácter de acto definitivo, susceptible de ser recurrido en reconsideración, como lo es también la liquidación de aforo. Lo anterior significa que si bien la sanción por no declarar y la liquidación de aforo están relacionados entre sí, son, a su vez, actos definitivos independientes. Además, aunque contra la sanción por no declarar procede el recurso de reconsideración, el trámite consagrado en los artículos 715 a 717 del Estatuto Tributario no prevé la ejecutoria del acto sancionatorio. En efecto, el artículo 717 señala que vencido el

término del emplazamiento sin que el obligado haya declarado procederá a “aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 del Estatuto Tributario”, sin señalar que el acto deba quedar en firme para que proceda la liquidación de aforo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 716 /ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 717 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 643 / DECRETO 807 DE 1993 – ARTICULO 60 / DECRETO 362 DE 2002 / ARTICULO 33

NOTA DE RELATORIA: Sobre las etapas del procedimiento de aforo se citan las sentencias de la Corporación de 3 de octubre de 2007, Exp. 17001-23-31-0002002-01149-01(15530), C.P María Inés Ortiz Barbosa y de 13 de noviembre de

2008, Exp. 25000-23-27-000-2005-00749-01(16350), C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia. LIQUIDACION DE AFORO – Para expedirla la administración debe esperar los dos meses que tiene el contribuyente para interponer el recurso contra el acto sancionatorio / RECURSO DE RECONSIDERACION – La administración debe dar la oportunidad para interponerlo antes de expedir la liquidación de aforo / PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO – Se garantiza cuando la administración espera dos meses para expedir la liquidación de aforo contados desde la notificación del acto sancionatorio / ACTO SANCIONATORIO POR NO DECLARAR – No requiere que se decida el

recurso de reconsideración contra aquel para expedir la liquidación de aforo Tampoco los artículos 643 del Estatuto Tributario y artículo 60 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 33 del Decreto 362 de 2002, disponen que deba quedar ejecutoriada la sanción por no declarar. La discusión de los actos sancionatorios mediante la interposición del recurso de reconsideración se halla consagrada en los artículos 720 y siguientes del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 104 del Decreto 807 de 1993, normas a las que expresamente no remiten ni el artículo 717 del Estatuto Tributario ni el artículo 103 del Decreto 807 de 1993. Cabe anotar que de conformidad con el artículo 60 [parágrafo 3] del Decreto 807 de 1993, para expedir la liquidación de aforo, la Administración debe esperar a que transcurran los dos meses que tiene el contribuyente para interponer el recurso de reconsideración (artículo 720 del Estatuto Tributario), pues, éste puede acogerse a la sanción reducida, mediante la aceptación total o parcial de los hechos planteados en el acto sancionatorio y pagar o celebrar acuerdo de pago del impuesto, retenciones y sanciones, incluida la sanción reducida. En el contexto del parágrafo en mención en concordancia con el artículo 643 [par 2] del Estatuto Tributario, la aceptación total o parcial de los hechos es la presentación de la declaración con las glosas aceptadas, motivo por el cual, por sustracción de materia, no procede la expedición de la liquidación de

aforo. En ese orden de ideas, hace parte del debido proceso que la Administración expida la liquidación de aforo solo después de que transcurran los dos meses que tiene el contribuyente para interponer el recurso de reconsideración, pues, dentro de ese lapso puede cumplir su deber formal de declarar.(…) Lo anterior significa que la Administración expidió y notificó las liquidaciones de aforo sin esperar a que vencieran los dos meses que tenía la actora para recurrir en reconsideración las resoluciones por las cuales se le sancionó por no declarar. No obstante, en este caso la violación del debido proceso no implica la nulidad de las liquidaciones de aforo, comoquiera que no está probado que durante dicho lapso la demandante se hubiera acogido a la sanción reducida y hubiera presentado las declaraciones de ICA por los bimestres objeto de la sanción. (…) Sin embargo, teniendo en cuenta los artículos 643, 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 103 del Decreto 807 de 1993, la ejecutoria de las resoluciones que imponen la sanción, mediante la decisión del recurso de reconsideración no hace parte del trámite que debe agotarse antes de expedir la liquidación de aforo. En consecuencia, el demandado no violó el debido proceso de la actora, dado que las liquidaciones de aforo por los bimestres en discusión, estuvieron precedidas de los correspondientes emplazamientos por no declarar y sanciones por no declarar.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 643 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 717 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 720 /

DECRETO 808 DE 1993 – ARTICULO 60 / DECRETO 362 DE 2002 – ARTICULO

33 ACTIVIDADES DE BENEFICIENCIA – Están gravadas con industria y comercio sobre las actividades industriales y comerciales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – No grava las actividades de beneficencia respecto de las actividades de servicio / ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO – Son las fundaciones, corporaciones y asociaciones / FUNDACIONES DE BENEFICIENCIA – Objeto Pues bien, de conformidad con el artículo 39 numeral 2) literal d) de la Ley 14 de 1983, no están sujetas al impuesto de industria y comercio, entre otras entidades, las de beneficencia. A su vez, el artículo 39 Decreto Distrital 352 de 2002 lit. c) señala que no están sujetas al impuesto de industria y comercio, entre otras actividades, las de beneficencia. (…) Así, en el Distrito Capital las entidades de beneficencia no están gravadas con el impuesto de industria y comercio respecto de las actividades de beneficencia que desarrollen ni por los servicios que presten. Solo están gravadas por el ejercicio de actividades industriales y comerciales. Dentro de las entidades de beneficencia están las entidades sin ánimo de lucro, que son personas jurídicas que pueden constituirse bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero, a diferencia de las sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”. El elemento determinante de

las entidades sin ánimo de lucro es que el objeto o finalidad desarrollada no obedezca a una aspiración lucrativa, motivo por el cual los posibles excedentes o utilidades obtenidos no pueden ser distribuidos entre esos miembros, sino que, por el contrario, deben destinarse al objetivo que agrupa a los asociados. De acuerdo con los artículos 650 y 652 del Código Civil, el objeto de las fundaciones de beneficencia es la consecución de una finalidad social de interés general, impuesta por el fundador, que es la persona que destina para tal efecto un patrimonio determinado.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 39 NUMERAL 2 LITERAL D / DECRETO 352 DE 2002 - ARTICULO 39 – LITERAL C / DECRETO 352 DE 2002 – ARTICULO 39 PARAGRAFO / CODIGO CIVIL – ARTICULO 650 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 652

NOTA DE RELATORIA: Sobre el objeto o finalidad de las entidades sin ánimo de lucro se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 7 de octubre de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2007-00100-01(17552), C.P William Giraldo Giraldo RENDIMIENTOS FINANCIEROS – No son gravados con industria y comercio cuando no constituyen el ejercicio de actividad comercial / ARRENDAMIENTO DE BIEN INMUEBLE – Constituye actividad comercial cuando se hace para subarrendarlos / INGRESOS POR ARRENDAMIENTOS DE INMUEBLES – Están gravados con industria y comercio cuando se obtienen por el subarriendo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Solo

grava los rendimientos financieros y los arriendos de bienes inmuebles cuando se realizan como actividad comercial / ANIMO DE LUCRO – No impide que las entidades sin ánimo de lucro puedan ser gravadas con industria y comercio La demandante sostiene que los ingresos obtenidos por la Fundación, tales como dividendos y participaciones, arrendamientos de bienes inmuebles, rendimientos financieros y venta de activos fijos o inversiones corresponden al ejercicio de actividades que puede desarrollar para el cumplimiento de sus fines sociales y que no implican el ejercicio de actividades comerciales, porque no es comerciante.(…) La Sala ha precisado que la obtención de rendimientos financieros por parte entidades como la demandante no constituye por sí sola el ejercicio de una actividad comercial sujeta al impuesto de industria y comercio, máxime en el caso de las fundaciones, puesto que los rendimientos financieros ayudan a preservar el patrimonio que conforma dichas entidades. También ha señalado que el arrendamiento de bienes inmuebles solo constituye actividad comercial cuando se hace para subarrendarlos (artículo 20 No 2 del Código de Comercio), lo cual debe estar debidamente probado. Respecto de la venta de activos fijos, los artículos 154 [5] del Decreto 1421 de 1993 y 42 del Decreto 352 de 2002 prevén que la base gravable en el impuesto de industria y comercio está representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios. Para determinar tales ingresos deben restarse de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades no sujetas, exentas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la

venta de activos fijos. Sobre la exclusión de la base gravable de los ingresos por la venta de activos fijos, la Sala ha precisado que debe acudirse a la definición del artículo 60 del Estatuto Tributario, dado que ni las normas contables ni las que regulan el impuesto de industria y comercio han definido tales bienes. (…) Además, frente a la utilidad en la venta de activos fijos, rendimientos financieros, ingresos por dividendos y participaciones y por otras operaciones, se reitera que la ausencia de ánimo de lucro no impide a la Fundación realizar negocios o actividades tendientes a conservar o aumentar sus bienes, ya que éste es precisamente el medio o instrumento para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto principal. En relación con los ingresos por diferencia en cambio, la Sala reitera que estos no pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio, dado que hacen parte del sistema de ajustes integrales por inflación, que expresamente están excluidos en la determinación del impuesto de industria y comercio (artículo 330 del E.T) De acuerdo con las precisiones anteriores, no era procedente que la Administración expidiera las liquidaciones de aforo por los bimestres 5 y 6 de 2002 y 1 de 2003, dado que la actora no ejerció actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio por los bimestres en mención.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 20 / DECRETO 1421

DE 1993 – ARTICULO 154 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTICULO 42 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 60

NOTA DE RELATORIA: Sobre la obtención de rendimientos financieros por parte de entidades de beneficencia se cita la sentencia de la Corporación de 7 de febrero de 2008, Exp. 25000-23-27-000-2003-00988-01(15785), C.P María Inés

Ortiz Barbosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00083-01(18425)

Actor: FUNDACION SOCIAL

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 10 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “Primero.- SE DECLARA LA NULIDAD de las Liquidaciones Oficiales de Aforo proferidas a cargo de la Fundación Social Nos.:

RESOLUCIÓN No. CONCEPTO

1344DDI080782 y/o CORDIS Correspondiente al 2007EE396072 de 16 impuesto de ICA de los noviembre de 2007 bimestres 5° y 6° de 2002 219DDI006859 y/o CORDIS Correspondiente al 2008EE28733 de 14 de febrero impuesto de ICA del de 2008 bimestres (sic) 1° de 2003 Todas proferidas por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de

Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría Distrital de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., por medio de las cuales se liquidó oficialmente el impuesto de industria, comercio, aviso y tableros de los bimestres 5° y 6° de 2002 y 1° de 2003. Asimismo, SE DECLARA LA NULIDAD de las resoluciones que desataron los recursos de reconsideración interpuestos contra las decisiones anteriores, las cuales se identifican de la siguiente manera: RESOLUCIÓN No. CONCEPTO DDI285102 y/o Correspondiente al impuesto 2008EE771999 de 15 de de ICA de los bimestres 5° y septiembre de 2008 6° de 2002 DDI001004 y/o 2009EE12252 Correspondiente al impuesto de 6 de febrero de 2009 de ICA del bimestres (sic) 1° de 2003 Todas proferidas por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., por medio de las cuales se confirmaron las liquidaciones oficiales citadas anteriormente.” A título de restablecimiento del derecho se declarada (sic) que la Fundación Social no adeuda suma alguna por concepto del impuesto de industria y comercio liquidado en los actos que se anulan… […]” ANTECEDENTES El 7 de septiembre y el 17 de diciembre de 2007, la Secretaría Distrital de Hacienda notificó a la Fundación Social los emplazamientos para declarar el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros números 2007EE198658 y 2007EE660171,

por los bimestres 5 y 6 de 2002 y 1 de 2003, respectivamente1. Lo anterior, porque la Fundación ejerce varias actividades comerciales. El 14 de octubre de 2007 y el 30 de enero de 2008, la Secretaría notificó las Resoluciones 1142 DDI 077045 y 130 DDI 04990, por las cuales impuso la sanción por no declarar por los bimestres 5 y 6 de 2002 y 1 de 2003, respectivamente2 El 16 de noviembre de 2007, la entidad notificó la Resolución No. 1344 DDI 080782, por medio de la cual profirió liquidación oficial de aforo por el impuesto de industria y comercio por los bimestres 5 y 6 de 2002. Fijó un total saldo a cargo de $4.054.000 por el bimestre 5 de 2002 y de $202.055.000 por el bimestre 6 del mismo año3. El 21 de febrero de 2008, la Secretaría notificó la Resolución No. 219 de 14 febrero de 2008, por la cual profirió liquidación oficial de aforo por el impuesto de industria y comercio por el bimestre 1 de 2003. Fijó un total saldo a cargo de $3.246.0004. Por Resolución DDI 285102 notificada el 26 de diciembre de 2008, que resolvió el recurso de reconsideración, la Dirección de Impuestos Distritales modificó la Resolución 1344. Redujo a $3.525.000 el total saldo a cargo por el bimestre 5 de 2002 y a $176.055.000 el total saldo a cargo del bimestre 6 de 20025

Por Resolución DDI 001004 notificada el 20 de febrero de 2009, que decidió el recurso de reconsideración, la Dirección de Impuestos Distritales redujo el saldo a cargo por el bimestre 1 de 2003 a $1.442.000 6. DEMANDA La Fundación Social pidió la nulidad de las liquidaciones de aforo y de las resoluciones que las modificaron. Como restablecimiento del derecho, solicitó declarar sin efecto el impuesto determinado en los actos acusados, dado que no está obligada a declararlo y pagarlo. La actora invocó como violadas las siguientes normas: 1 Folios 32 a 45 c.ppal 2 Ibídem 3 Folios 32 a 40 c.ppal 4 Folios 41 a 45 c.ppal 5 Folios 46 a 58 c.ppal. 6 Folios 59 a 70 c.ppal.  Artículos 29 de la Constitución Política;  Artículo 103 del Decreto Distrital 807 de 1993;  Artículo 717 del Estatuto Tributario;  Artículos 34, 35 y 39 literal c) y parágrafos 1° y 2° del Decreto Distrital 352 de 2002. El concepto de violación se resume de la siguiente manera:

1. Nulidad por violación del debido proceso El demandado no agotó el procedimiento señalado en los artículos 643, 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 103 del Decreto Distrital 352 de 2002, toda vez profirió las liquidaciones de aforo sin haber resuelto el recurso de reconsideración formulado por la actora contra las resoluciones que le

impusieron la sanción por no declarar. En efecto, el 16 de noviembre de 2007 la Administración profirió la liquidación de aforo por los bimestres 5 y 6 de 2002, pero solo el 21 de octubre de 2008, resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria. Respecto al 1º bimestre de 2003, el demandado profirió la liquidación de aforo el 14 de febrero de 2008. No obstante, el 6 de febrero de 2009 resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución que impuso a la actora la sanción por no declarar por el mismo bimestre. Cuando el artículo 717 del Estatuto Tributario ordena que la Administración agote el procedimiento previsto en las disposiciones ya citadas, debe surtirse el trámite de imposición de la sanción, lo que incluye el agotamiento de la vía gubernativa.

2. Violación literal c) y parágrafos 1 y 2 del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002

La Fundación Social es una entidad sin ánimo de lucro dedicada a actividades de beneficencia. Por lo tanto, sus actividades no están sujetas al impuesto de industria y comercio, como lo prevé el artículo 39 literal c) parágrafos 1 y 2 del Decreto Distrital 352 de 2002. El objeto de la Fundación es trabajar por superar las causas estructurales de la pobreza para promover la construcción de una sociedad más justa, humana y próspera, mediante la prestación de servicios y programas de desarrollo social a los cuales tenga acceso la comunidad, en las áreas de la salud, vivienda,

recreación, deporte, investigación, etc. Para desarrollar adecuadamente su objeto principal, la Fundación puede ejercer algunos actos de comercio, pero estos no pueden confundirse con la actividad principal de la demandante.

3. Violación del artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002

Con el fin de obtener recursos para realizar las actividades de beneficencia, la demandante realiza actos de comercio como la inversión en acciones. No ejerce actividad comercial porque la Fundación no es comerciante. La Corte Constitucional ha precisado que lo que se grava con el impuesto de industria y comercio es la actividad comercial, esto es, el conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad, y no los actos de comercio, o sea, los que se realizan esporádicamente7. Además, al analizar la no sujeción al impuesto de industria y comercio, la jurisprudencia ha sostenido que las entidades sin ánimo de lucro pueden desarrollar actividades comerciales, industriales o de servicios, pero la diferencia sustancial es la finalidad que se le dé a los recursos provenientes de tales actividades8.

4. Inaplicación del parágrafo 1° y 2° del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002

De acuerdo con el artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002 literal c) parágrafo 1, la actora estaría gravada por el ejercicio de actividades industriales y comerciales, no por desarrollar actividades de servicio. No obstante, en los actos demandados se incluyeron en la base gravable del impuesto, conceptos que constituyen servicios, como: 7 Sentencia C-121 de 22 de febrero de 2006. 8 Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia 16178 de 18 de julio de 2008.

4.1. Ingresos por arrendamientos ( $316.805.403)9: aunque en el Código de Comercio el arrendamiento se considera como una actividad comercial, para efectos del ICA constituye un servicio, porque se pone un bien a disposición de determinadas personas para su uso y disfrute10. 4.2. Ingresos por honorarios ($28.649.420)11: los honorarios provenientes de una consultoría o asesoría no son ingresos por el ejercicio de actividad comercial sino de servicios profesionales, porque provienen de una obligación de hacer en el que predomina el factor intelectual. 4.3. Ingresos por dividendos ( $1.177.379) 12: no deben gravarse con ICA los dividendos porque habría una doble tributación, debido a que estos provienen de las utilidades netas que distribuyen las sociedades a sus accionistas, las que, a su vez, incluyen los ingresos brutos (operacionales y no operacionales), de las sociedades subordinadas que los decretan, sobre los cuales estos entes también tributan ICA, tanto en el Distrito Capital como en los demás municipios donde operan con establecimientos de comercio, sucursales o agencias. La jurisprudencia ha señalado que cuando las acciones no hacen parte del activo movible y la obtención de dividendos no se deriva del objeto social principal, los dividendos no corresponden a una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio13. 4.4. Ingresos por venta de activos fijos e inversiones ($88.380.000)14: la utilidad en la venta de activos fijos no hace parte de la base gravable del ICA por expreso mandato del artículo 42 del Decreto 352 de 2002.

La inversión que generó la utilidad que gravó la Administración fue adquirida por la Fundación solo para obtener rendimientos, lo que corrobora que tanto la inversión como la utilidad obtenida son activos fijos (artículo 12 del Decreto Reglamentario 3211 de 1979 ). 9 Bimestres 5 y 6 de 2002 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 02-0668. 11 Bimestres 5 y 6 de 2002 12 Bimestres 5 y 6 de 2002 y 1 de 2003 13 Sentencia No. 9086 de 5 de marzo de 1996, C.P. doctor Germán Ayala Mantilla. 14 Bimestre 5 de 2002 4.5. Ingresos por diferencia en cambio ( $80.116)15: tanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado16 como el a quo han sostenido que para efectos del impuesto de industria y comercio no deben tenerse en cuenta los ingresos por diferencia en cambio. 4.6. Ingresos por método de participación ($17.178.579.916)17: los ingresos provenientes del método de participación patrimonial no representan ingreso fiscal, puesto que corresponden al reconocimiento técnico contable derivado del uso del método de contabilización de inversiones en entidades subordinadas (artículo 1 del Decreto 2336 de 1995). En consecuencia, no forman parte de la base para liquidar el impuesto de industria y comercio.

5. Las tarifas liquidadas por la Administración no se encontraban vigentes en el periodo objeto de discusión En caso de que la Fundación sea sujeto pasivo del impuesto en discusión, se advierte que la tarifa del 9.6 por mil que se aplicó a los ingresos gravados de los

bimestres 5° y 6° de 2002 no existía dentro de la Resolución 1195 de 17 de noviembre de 1998. Según dicha norma, a la actividad 52693 “otros tipos de comercio” le corresponde una tarifa del 8 por mil. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

1. Violación del debido proceso Las sanciones pueden imponerse mediante liquidación oficial o resolución independiente. Al estar demandada la sanción del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, el Distrito Capital optó por practicar liquidación de aforo e imponer en forma independiente la sanción por no declarar, pues, son procedimientos diferentes.

2. Las actividades que desarrolla la actora están gravadas con ICA 15 Bimestre 1 de 2003 16 Sentencia de 14 de abril de 1994, expediente No. 4959 y expediente No. 0070 de 28 de enero de 2009. 17 Bimestre 6 de 2002

Del objeto social de la demandante y el certificado de ingresos del revisor fiscal, se colige que ésta ejerce actividades que no son de beneficencia, como la compraventa de inmuebles, títulos valores, inversiones en sociedades, construcciones de edificaciones, las cuales son de carácter comercial. Independientemente de la calidad del sujeto pasivo y de la redacción de los estatutos, lo determinante es la naturaleza del ingreso, pues, la no sujeción frente a actividades de beneficencia no es personal, sino relativa precisamente a la actividad. En consecuencia, la demandante está obligada a declarar el impuesto de industria

y comercio.

3. Naturaleza de los ingresos determinados por la Administración La venta de acciones está gravada con ICA porque no constituyen activos fijos, dado que dentro del objeto social de la Fundación está comprar, vender, permutar, enajenar y adquirir a cualquier título, toda clase de bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales o darlos o recibirlos en pago, motivo por el cual se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de la actora.

Sobre los ingresos derivados de arrendamientos, honorarios y método de participación que el memorialista solicita que sean excluidos de la base del tributo, precisó que tales conceptos no fueron tenidos en cuenta por la Administración, como se desprende de los actos demandados. SENTENCIA APELADA El a quo accedió a las pretensiones por las razones que se resumen así: Para proferir la liquidación de aforo es necesario que se cumpla el trámite previsto en los artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 3 del Acuerdo 27 de 2001. Lo anterior significa que debe expedirse un emplazamiento para declarar y en caso de que el contribuyente no declare, procede la sanción por no declarar, respecto de la cual debe agotarse la vía gubernativa mediante el acto que decide el recurso de reconsideración. Solo si se agota dicho procedimiento procede la expedición de la liquidación de aforo. Además, la jurisprudencia ha señalado que la sanción por no declarar, como requisito previo para la expedición de la liquidación de aforo, debe encontrarse en firme al momento de aforar al contribuyente18.

En el caso en estudio, se vulneró el debido proceso porque las liquidaciones de aforo se profirieron antes de que estuvieran en firme las r