CE-25000-23-27-000-2009-00095-01(18162)-2010

COMPRAS Y VENTAS DE LA SOCIEDAD – Deben probarse a través de documentos / PROCEDIMIENTO DE VISITA – Está descrito en el informe que entregan los funcionarios Frente a la existencia de las compras y ventas realizadas por la sociedad actora debe decirse que tales operaciones deben ser demostradas con soportes documentales, como facturas y no con testimonios. En cuanto a los procesos penales iniciados en contra de Top Internacional de Colombia S.A., le asiste razón a la DIAN cuando advierte en su oposición que no les corresponde certificar sobre la existencia de procesos penales, por lo que no es posible solicitar los antecedentes de un proceso penal que no tramita esa entidad, pues es claro que la competencia radica en la Fiscalía General de la Nación. En relación al procedimiento adelantado en la visita practicada por funcionarios de la DIAN a las instalaciones de la sociedad Mazal Group S.A., debe decirse que el mismo está descrito en el informe final de visita de 26 de marzo de 2007 que obra a folios 179 a 189 del cuaderno de antecedentes. De igual forma, en dicho informe se indican las conclusiones a las que se llegaron el día de la diligencia después de analizar los libros oficiales de contabilidad y demás documentos relacionados con las compras de mercancías efectuadas a la sociedad Mazal de Colombia S.A. y las ventas a la sociedad Top Internacional de Colombia S.A. Por último, en cuanto a la inspección judicial para verificar la composición accionaria de las sociedades Mazal Group S.A., Top Internacional de Colombia y Mazal de Colombia S.A. la demandante no manifiesta en el recurso de apelación inconformidad alguna, por lo que no se hará pronunciamiento alguno al respecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00095-01(18162)

Actor: MAZAL GROUP S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto de 11 de noviembre de 2009 por el cual el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección CuartaSubsección “A”, negó la práctica de unos testimonios y la solicitud de unos antecedentes de un proceso penal.

ANTECEDENTES La Sociedad Mazal Group S.A. por medio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicita la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que modificaron la declaración privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de año gravable 2004. Surtida la admisión de la demanda conforme al auto de 29 de mayo de 2009 (fls. 57-58), procede el a quo a decretar las pruebas solicitadas oportunamente por las partes mediante auto de 11 de noviembre de 2009 (fls. 189-191), objeto del presente recurso. EL AUTO APELADO El Tribunal tiene como pruebas los documentos allegados oportunamente con la demanda, con la contestación y los antecedentes administrativos. Oficia a la

Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla para que envíe los antecedentes administrativos del proceso de cobro coactivo adelantado contra la sociedad Top Internacional Colombia S.A. Niega por innecesaria la solicitud de antecedentes del proceso penal de Magdalena S.A., porque lo que se desea probar se puede corroborar con las demás pruebas decretadas. Niega por innecesarios los testimonios solicitados en el literal B del acápite de pruebas de la demanda, al considerar que los documentos que obran en el expediente, los solicitados y los antecedentes administrativos allegados son suficientes para establecer los hechos que se pretenden probar. Decretó un dictamen pericial para revisar las operaciones realizadas por la sociedad actora, relacionadas con la declaración del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre del 2004. Negó la solicitud de inspección judicial formulada por la demandante para verificar la composición accionaria de las sociedades Mazal Group S.A., Top Internacional de Colombia y Mazal de Colombia S.A. En su lugar, ofició a las citadas sociedades para que certifiquen su composición accionaria y de capital. EL RECURSO El apoderado de la parte demandante interpone recurso con el fin de demostrar que las pruebas negadas son necesarias. Para el efecto, indica que en la demanda, para evidenciar la realización de la operación que desconoce la DIAN y sobre la cual apoya la liquidación oficial de revisión, esto es las compras efectuadas a la sociedad Mazal Colombia S.A. por $8.884.590.828 y a la sociedad Top Internacional Colombia S.A. por $5.650.250.000, es del caso referirse al hecho de que contra ésta última sociedad se adelanta proceso de cobro por su declaración del impuesto sobre las ventas.

Además, en la Fiscalía Seccional 194 de Bogotá se adelanta contra la representante legal -Magdalena Serranode dicha sociedad investigación penal por omisión de agente retenedor. Explicado lo anterior, asegura que los antecedentes del proceso penal son necesarios y pertinentes para desvirtuar plenamente el indicio al cual hace referencia la administración en la liquidación oficial y sobre la cual se basa la estructura probatoria. Advierte que esa información no reposa en los antecedentes administrativos del proceso de cobro coactivo adelantado contra la sociedad Top Internacional S.A. En relación con los testimonios sostiene que las declaraciones de los revisores fiscales de las sociedades involucradas son para determinar la existencia de operaciones entre Mazal de Colombia S.A. y Mazal Group S.A. El testimonio de funcionarios de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá tiene como fin que declaren y certifiquen los procesos penales adelantados contra la sociedad Top Internacional y los conceptos y periodos de las obligaciones. Finalmente, para probar la indebida notificación de los actos acusados y la actitud dolosa de algunos funcionarios de la administración, estima necesario citar al señor Ramón Rivero, como empleado de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá, para que declare sobre el procedimiento llevado a cabo en la visita realizada a la sociedad actora y las motivaciones para determinar en su informe de visita las conclusiones propuestas. Ese testimonio servirá para evidenciar los hechos violatorios del derecho de defensa y del principio de publicidad de las actuaciones públicas. LA OPOSICIÓN La parte demandada se opone al recurso interpuesto. Sostiene que las pruebas

solicitadas son inconducentes, impertinentes y de poca utilidad para la litis. Advierte que para demostrar las operaciones comerciales entre las sociedades Mazal de Colombia S.A. y Mazal Group S.A., los medios idóneos son los contratos, las facturas, etc y no las declaraciones solicitadas. De otra parte, indica que los funcionarios de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales no son los llamados a certificar la existencia de los procesos penales adelantados contra la sociedad Top Internacional. Así mismo, señala que no es conducente la declaración del señor Ramón Rivero para probar la indebida notificación de los actos acusados y la motivación del informe de visita, dado que son los mismos actos administrativos los necesarios para determinar si están ajustados a derecho. En ese sentido sobran las declaraciones solicitadas. Por lo antes expuesto, solicita confirmar el auto apelado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La sociedad actora demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642007000118 de 17 de diciembre de 2007 de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre del año 2004 presentada y la Resolución 900005 de 16 de enero de 2009 que la confirmó. Se observa de los actos demandados que la Administración rechazó compras y servicios gravados (renglón 55) por valor de $4.572.525.000. Por ese concepto la sociedad actora en su declaración registró la suma de $4.718.737.000, en la cual

incluye las compras realizadas a la sociedad Mazal de Colombia S.A. por valor de $4.572.525.000. Sin embargo, la administración al efectuar un cruce de información con la declaración de ventas de esta última encontró que se registran valores diferentes a los que la sociedad demandante declare haberle vendido. En consecuencia, la administración rechaza $731.604.000 de los $753.789.000 registrados como impuestos descontables por compras y servicios gravados (renglón 66). En la misma liquidación la administración rechazó las retenciones por IVA practicadas a la sociedad actora por Top Internacional Colombia S.A., por la suma de $395.382.700, dado que las ventas que Mazal Group S.A. efectuó a Top Internacional Colombia S.A. por $3.294.853.575, que generaron un IVA de $572.176.572 y una retención de $395.382.669, no fueron soportadas con los registros contables de ingresos y egresos de las mercancías ni con el pago de las mismas. En el capítulo de pruebas de la demanda se solicita decretar y tener como pruebas las siguientes: “DOCUMENTALES (…) - Se requiere a la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá, para que envíe los antecedentes administrativos del proceso penal de Magdalena Serrano, Representante Legal de TOP INTERNACIONAL COLOMBIA S.A. con Nit 830.043.557-6, con objeto de demostrar la operación efectivamente realizada. - Se requiera a los revisores fiscales de las sociedades Mazal Group S.A., Mazal de Colombia S.A. y Top Internacional Colombia S.A., para que presenten la composición de capital de las mencionadas compañías.

TESTIMONIOS

Solicitamos se sirva citar a las siguientes personas, en la calle 39 número 21-46, con el fin de que las mismas rindan testimonios y el mismo sea tenido como prueba dentro del presente proceso: - Se sirva citar a declarar a la Doctora María Esther Tovar, Revisora Fiscal de la sociedad MAZAL GROUP S.A., con el fin de determinar las operaciones efectivamente realizadas. - Se sirva citar a declarar a la Dra Sandra Robayo, Revisora Fiscal de la sociedad TOP INTERNACIONAL COLOMBIA S.A., con el fin de determinar la existencia de las operaciones. - Se sirva citar a declarar a la Dr. (sic) Rudy Castillo, Liquidador de la sociedad MAZAL COLOMBIA S.A., con el fin de determinar las operaciones entre MAZAL

COLOMBIA S.A. y MAZAL GROUP S.A.

Solicitamos se sirva citar a las siguientes personas, en la carrera 7 número 34-65, piso 3 con el fin de que las mismas rindan testimonio, y el mismo sea tenido como prueba dentro del presente proceso: - Se cite a declarar a la Dra. Martha Pinzón, Jefe de la Unidad Penal, Grupo Cobranzas, Administración Especial de Grandes Contribuyentes hoy Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá, para que declare y certifique los procesos penales adelantados contra la sociedad Top Internacional y los conceptos y periodos de las mencionadas obligaciones. - Se cite a declarar a la Dra. Luz Marina Ramírez Arias, Jefe de la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, hoy Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá. Para que relate los hechos conocidos por ella en

relación a los temas de la demanda. - Se cite a declarar el señor Ramón Rivero, funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración de Grandes Contribuyentes, hoy Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá, para que declare sobre el procedimiento llevado a cabo en la visita hecha a la sociedad demandante y las motivaciones para determinar en su informe de visita las conclusiones propuestas. INSPECCIÓN JUDICIAL Solicitamos se sirva fijar hora y fecha con el fin de llevar a cabo diligencia de inspección judicial a los libros de la sociedad MAZAL GROUP S.A., con el objetivo de verificar costos de ventas, período, procedencia de las operaciones y la realidad económica en el contenido de las declaraciones presentadas por la sociedad MAZAL GROUP S.A. Igualmente intervención de peritos a fin de establecer los perjuicios directos ocasionados por la contabilización de las Resoluciones proferidas por la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá. Finalmente se sirva fijar hora y fecha con el fin de llevar a cabo diligencia de inspección judicial a los libros de accionistas de las sociedades MAZAL GROUP S.A., TOP INTERNACIONAL DE COLOMBIA Y MAZAL DE COLOMBIA S.A., con el objetivo de verificar la composición accionadas sociedades y determinar si sus accionistas son los mismos.” Al abrir a pruebas el proceso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó por innecesarias la solicitud de antecedentes del proceso penal adelantado contra la sociedad Top Internacional de Colombia, la práctica de los testimonios y de la inspección judicial para verificar la composición accionaria de las sociedades

involucradas. Al respecto, considera la Sala que le asiste razón al a quo al negar las pruebas solicitadas, toda vez que la parte demandante lo que pretende probar con los testimonios es la existencia de las operaciones realizadas con las sociedades Mazal de Colombia S.A. y Top Internacional de Colombia S.A., así como los procesos penales adelantados contra esta última por omisión del agente retenedor. También pretende que se rinda declaración sobre el procedimiento desarrollado durante la visita practicada a la entidad por funcionarios de la DIAN y que se haga inspección judicial para verificar la composición accionaria de las citadas sociedades. Frente a la existencia de las compras y ventas realizadas por la sociedad actora debe decirse que tales operaciones deben ser demostradas con soportes documentales, como facturas y no con testimonios. En cuanto a los procesos penales iniciados en contra de Top Internacional de Colombia S.A., le asiste razón a la DIAN cuando advierte en su oposición que no les corresponde certificar sobre la existencia de procesos penales, por lo que no es posible solicitar los antecedentes de un proceso penal que no tramita esa entidad, pues es claro que la competencia radica en la Fiscalía General de la Nación. En relación al procedimiento adelantado en la visita practicada por funcionarios de la DIAN a las instalaciones de la sociedad Mazal Group S.A., debe decirse que el mismo está descrito en el informe final de visita de 26 de marzo de 2007 que obra a folios 179 a 189 del cuaderno de antecedentes. De igual forma, en dicho informe se indican las conclusiones a las que se llegaron el día de la diligencia después de analizar los libros oficiales de contabilidad y demás documentos

relacionados con las compras de mercancías efectuadas a la sociedad Mazal de Colombia S.A. y las ventas a la sociedad Top Internacional de Colombia S.A. Por último, en cuanto a la inspección judicial para verificar la composición accionaria de las sociedades Mazal Group S.A., Top Internacional de Colombia y Mazal de Colombia S.A. la demandante no manifiesta en el recurso de apelación inconformidad alguna, por lo que no se hará pronunciamiento alguno al respecto. En consecuencia, estima la Sala que los documentos obrantes en el expediente son suficientes para probar lo pretendido por la sociedad actora, siendo innecesarias las pruebas pedidas. Por lo expuesto, la Sala confirmará el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

1. Confírmanse los numerales 3, 4 y 6 del auto de 11 de noviembre de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta,

Subsección A.

2. Tiene personería el doctor Antonio Moyano Salamanca para actuar en representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales conforme al poder que obra a folio 209.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ