CE-25000-23-27-000-2009-00103-01(18515)A-2013

NULIDADES PROCESALES – Oportunidades en que se pueden solicitar / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Se debe alegar dentro de los términos previstos en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil El trámite de los incidentes de nulidad está previsto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. Esa norma es del siguiente tenor: (…) De conformidad con el inciso primero de la norma transcrita, las nulidades pueden alegarse 1) en cualquiera de las instancias, esto es, en primera, segunda o única, antes de que se dicte sentencia, o 2) durante la actuación posterior a ésta si se originaron en esa sentencia. Ahora, el último inciso del mismo artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, prevé la posibilidad de alegar una nulidad originada en la sentencia, en los siguientes términos: (…) Lo anterior guarda concordancia con lo establecido en el numeral 6º del artículo 188 del C.C.A., que establece como causal del recurso extraordinario de revisión, la de existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procedía recurso de apelación (…) La doctrina judicial ha señalado que artículo 142 del Código de Procedimiento Civil restringe el alcance de la expresión “actuación posterior”, a las tres posibilidades enunciadas en el inciso tercero de esta norma, y cualquier otra interpretación atentaría contra el principio de taxatividad que caracteriza el instituto de las nulidades procesales. Además, conocer del incidente

de nulidad que afecta a una sentencia, riñe con la regla general, según la cual, los incidentes no interrumpen el curso del proceso, consagrada en el numeral 4º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo expuesto, no es procedente que en esta etapa procesal la parte demandante alegue la nulidad del proceso con fundamento en hechos acaecidos el 9 de enero y el 18 de septiembre de 2012, que, según ella, han sido “una situación ampliamente ventilada ante la opinión pública”, y presente la solicitud de nulidad el 26 de febrero de 2013, esto es, con posterioridad a la expedición de la sentencia de segunda instancia. Si bien la accionante también fundamentó la solicitud en situaciones que según ella ocurrieron con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, resulta improcedente el incidente de nulidad, en tanto no se enmarca en la oportunidad prevista en el inciso tercero del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 142 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 188 NUMERAL 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de la expresión “actuación posterior” contenida en el artículo 142 del Código de Procedimiento civil se cita la sentencia de la Corporación de 3 de diciembre de 2009; Exp. 85001-23-31-000-2003-0119901(0097-07), C.P. Gerardo Arenas Monsalve

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E)

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) Radicado número: 25000-23-27-000-2009-00103-01(18515)

Actor: ULTRACOOP C.T.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO La Sala decide una solicitud de nulidad formulada por la parte demandante en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES Ultracoop C.T.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda contra los Requerimientos Especiales Nos. 300632007000062, 300632007000064, 300632007000065, 300632007000068, 300632007000071 y 300632007000072 del 28 de junio de 2007, las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nos. 300642008000050, 300642008000051, 300642008000052, 300642008000053, 300642008000054 y 300642008000055 del 17 de marzo de 2008, y las Resoluciones Nos. 900071, 900072, 900073, 900074, 900075 y 900076 del 6 de abril de 2009.

Surtido el trámite de ley, el 14 de julio de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia, en la que resolvió declararse inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo respecto de los requerimientos especiales, y negó las demás pretensiones de la demanda.

El 27 de julio de 2010, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia, y el 29 de septiembre de 2010, fue admitido por esta Corporación. El 29 de noviembre de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. William Giraldo Giraldo, profirió sentencia de segunda instancia, confirmando la decisión del a quo. El 6 de febrero de 2013, la parte demandante presentó solicitud de aclaración de fallo, y el 26 de febrero de 2013, solicitó que se decretara la nulidad de la sentencia proferida en segunda instancia.

II. SOLICITUD DE NULIDAD La parte demandante solicitó la nulidad del proceso con fundamento en la causal 2ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Esta petición la hizo en los siguientes términos: Declárese la nulidad de todo lo actuado desde el 9 de enero de 2012, fecha en la cual el Consejero Ponente Dr. William Giraldo Giraldo arribó a la edad de retiro forzoso, y subsidiariamente, desde el 29 de noviembre de 2012, día en que se profirió el fallo de segunda instancia. A su vez, que se ordene devolver la actuación al día inmediatamente anterior a las fechas señaladas, nombrando un nuevo magistrado ponente.

Baso mi solicitud en los artículos 29, 228, 230, 233 y 234 de la Constitución Política, 208 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo mismo que en el artículo 140 del Código de Procedimiento

Civil. Es evidente que se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 ibídem por carecer de competencia el juez, en este caso, el Consejero Ponente, para adelantar las actuaciones del presente proceso. Es un hecho notorio y “una situación ampliamente ventilada ante la opinión pública” que el Dr. William Giraldo Giraldo arribó a la edad de retiro forzoso el 9 de enero de 2012, y que por ello, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura inició el proceso de selección de la persona que debía sustituirlo. El mencionado magistrado interpuso una acción de tutela para que se le permitiera continuar en el cargo, que fue decidida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ordenando la revocatoria de los actos administrativos que convocaban a los posibles reemplazantes. Sin embargo, el 13 (sic) de septiembre de 2012, la Corte Constitucional, vía revisión de tutela, anuló todo lo actuado en ese proceso desde la admisión de la demanda. Por tanto, desde esa fecha el consejero carecía de competencia para conocer el presente asunto. Es cierto que esa decisión fue firmada por los magistrados de la Corte Constitucional hasta el 28 de enero de 2013, y que se le notificó al actor en los días siguientes, pero jurídicamente sus efectos se dan desde el día en que se profirió la providencia.

III. TRASLADO A LA PARTE DEMANDADA Dentro del término de traslado de la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante, la parte demandada no realizó pronunciamiento alguno.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a analizar el incidente de nulidad interpuesto, se debe tener en cuenta que la posibilidad de alegar las causales de nulidad, se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales.

El trámite de los incidentes de nulidad está previsto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo1. Esa norma es del siguiente tenor: ejecució“ARTÍCULO 142. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Modificado por el artículo 1, numeral 82 del Decreto 2282 de 1989. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. 1En este caso no es aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), toda vez que el artículo 308 del mismo, establece que solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Por tanto, los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al que haya cesado la incapacidad. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento

en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la n de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal. La solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes, cuando el juez considere que no es necesario la práctica de alguna prueba que le haya sido solicitada y no decreta otra de oficio; en caso contrario se tramitará incidente. La nulidad originaria en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3.” (Subrayas fuera del texto). De conformidad con el inciso primero de la norma transcrita, las nulidades pueden alegarse 1) en cualquiera de las instancias, esto es, en primera, segunda o única, antes de que se dicte sentencia, o 2) durante la actuación posterior a ésta si se originaron en esa sentencia. Ahora, el último inciso del mismo artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, prevé la posibilidad de alegar una nulidad originada en la sentencia, en los siguientes términos: “1. Que se trate de sentencias que le pongan fin al proceso contra las cuales no proceda recurso alguno.

2. Que se alegue en la oportunidad y forma consagrada en el inciso 3º del mismo artículo, esto es, i) durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 del C.P.C.; ii) como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia; y iii) mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades”.

El doctrinante Hernán Fabio López Blanco, en su libro Procedimiento Civil2, Tomo 1, respecto del trámite de nulidad, por petición de parte, de sentencias de segunda instancia señaló: “ Si no se interpuso recurso, o si la sentencia no lo admite y no existe consulta, queda ejecutoriada y sólo se podrá alegar la nulidad dentro de algunas de las oportunidades que el mismo artículo 142 prevé o mediante el empleo del recurso de revisión, lo cual es igualmente predicable para las hipótesis en las que se quiera alegar la nulidad luego de la sentencia de segunda instancia donde, además, existe otra posibilidad adicional y es la de pedir la nulidad a través del 2 recurso de casación en los procesos donde está permitido tal medio de impugnación.” (Subrayas fuera del texto). Lo anterior guarda concordancia con lo establecido en el numeral 6º del artículo 188 del C.C.A., que establece como causal del recurso extraordinario de revisión, la de existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procedía recurso de apelación. Criterio similar sostuvo la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “antes de dictar sentencia”, contenida en el artículo 145 del

Código de Procedimiento Civil: “La oportunidad señalada en el inciso primero del artículo 142 no clausura la posibilidad que tienen las partes de alegar la nulidad. En efecto, veamos.

Según el inciso tercero del mismo artículo 142 "la nulidad por indebida representación o falta de notificación y emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión..." E igual ocurre, según el inciso final, con la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso alguno. En relación con el recurso de revisión, el artículo 380, al establecer sus causales, repite lo previsto por el artículo 142. No hay que olvidar que el recurso extraordinario de revisión procede contra todas las sentencias ejecutoriadas, con excepción de las dictadas por los jueces municipales en única instancia. De otra parte, la nulidad también puede alegarse en casación, según el numeral quinto del artículo 368 del Código, que consagra como causal de este recurso el "haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado". Hay, pues, diversidad de oportunidades para alegar la nulidad. Pero lo que no podría permitirse, porque sería contrario a la seguridad jurídica, sería el dejar abierta la puerta para que en cualquier tiempo el juez que hubiera conocido de un proceso declarara oficiosamente su nulidad. Ello implicaría la destrucción de la cosa juzgada.

En síntesis, la manera como el legislador reglamente los procesos, corresponde al ejercicio de sus facultades, y no tiene límite constitucional diferente al respeto, en términos generales, del derecho de defensa. De éste son manifestaciones las normas relativas a las notificaciones, los recursos, las nulidades, la contradicción de las pruebas, etc.”3 3 Sentencia C-449 de 1995. M.P.: Jorge Arango Mejía. La doctrina judicial4 ha señalado que artículo 142 del Código de Procedimiento Civil restringe el alcance de la expresión “actuación posterior”, a las tres posibilidades enunciadas en el inciso tercero de esta norma, y cualquier otra interpretación atentaría contra el principio de taxatividad que caracteriza el instituto de las nulidades procesales. Además, conocer del incidente de nulidad que afecta a una sentencia, riñe con la regla general, según la cual, los incidentes no interrumpen el curso del proceso, consagrada en el numeral 4º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil5. De conformidad con lo expuesto, no es procedente que en esta etapa procesal la parte demandante alegue la nulidad del proceso con fundamento en hechos acaecidos el 9 de enero y el 18 de septiembre de 2012, que, según ella, han sido “una situación ampliamente ventilada ante la opinión pública”, y presente la solicitud de nulidad el 26 de febrero de 2013, esto es, con posterioridad a la expedición de la sentencia de segunda instancia. Si bien la accionante también fundamentó la solicitud en situaciones6 que según ella ocurrieron con posterioridad a la sentencia de segunda instancia,

resulta improcedente el incidente de nulidad, en tanto no se enmarca en la oportunidad prevista en el inciso tercero del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil. No obstante lo anterior, es importante precisar que, el 21 de febrero de 2013, el Secretario General del Consejo de Estado, certificó: “Que el doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía número 10.211.043 de Manizales, laboró en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y ocupó los siguientes cargos:

1. MAGISTRADO del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en propiedad, entre el 16 de febrero de 1996 y el 3 de mayo de 2009.

2. CONSEJERO DE ESTADO de la Sección Cuarta en propiedad, entre el 4 de mayo de 2009 y el 20 de febrero de 2013, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio. 4 4. Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 2009 C. P. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 85001-23-31-000-2003-01199-01(0097-07) 5 Ibídem. 6 Firma y notificación del auto del 18 de septiembre de 2012 de la Corte Constitucional

Se expide en Bogotá D.C., a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil trece (2013)”. Conforme con lo anterior, es claro que para la fecha en que se expidió la sentencia de segunda instancia (29 de noviembre de 2012) el Dr. William Giraldo Giraldo fungía como Consejero Ponente del presente asunto. Por las razones expuestas, resulta improcedente la solicitud de nulidad

presentada por la parte demandante. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE PRIMERO.- NIÉGASE la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante. SEGUNDO.- En firme esta providencia regrese el expediente al despacho ponente para decidir la solicitud de aclaración de la sentencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Presidenta

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS