CE-25000-23-27-000-2009-00110-01(18592)-2012

HECHO GENERADOR DEL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – Es toda disposición de recursos provenientes de cuentas bancarias sin que requiera que hayan sido previamente depositados / MOVIMIENTO CONTABLE QUE CONFIGURE PAGO DE OBLIGACIONES – Constituye hecho generador del gravamen a los movimientos financieros / SOBREGIRO BANCARIO – Es un desembolso que se materializa en una transferencia de la caja del banco al beneficiario Algunos de los apartes transcritos fueron introducidos por la Ley 788 de 2002, norma que amplió el hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros, señalando que lo configura “toda disposición de recursos” provenientes de cuentas “…corrientes, de ahorro, o de depósito que implique entre otros: retiro en efectivo mediante cheque, talonario, tarjetas débito, cajero electrónico, puntos de pago…”, sin condicionar dicha disposición de recursos a que estos fuesen previamente depositados. La Corte Constitucional, en la sentencia C-114 de 2006, consideró que la modificación introducida por la Ley 788 de 2002 al artículo 871 E.T. replanteó el hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros, porque incluyó operaciones no previstas en la Ley 663 de 2000 y amplió los sujetos pasivos y los agentes retenedores. (…) De esta forma la Corte Constitucional concluyó que el Gravamen a los Movimientos Financieros está vinculado a la disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro, o de depósito y, en general, a los movimientos contables

en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título. Tal como lo señaló la Superfinanciera en el Concepto No. 2012055077-003 del 25 de julio de 2012: “…el sobregiro en cuenta corriente se origina cuando el banco hace efectiva directamente una orden de pago de un cheque, transferencia o retiro de dinero conforme a las instrucciones impartidas por su titular, pese a no haber recursos suficientes en la misma; en tales escenarios el desembolso se materializa a través de la transferencia de la caja del banco a quien el titular establezca”. Se trata entonces de movimientos contables que configuran pago de obligaciones o traslado de recursos que generan GMF; conforme lo anotó la DIAN, dicha operación se establece en el balance del banco: “…con un debito a la cuenta PUC 14015 Cartera de crédito descubiertos en cuentas corrientes con contrapartida crédito 2105 depósitos en cuentas corrientes bancarias; a fin de cubrir el faltante en la cuenta de balance “Depósitos en cuentas Corrientes”, por los recursos ya utilizados por los clientes en la operación de sobregiro”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 871 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 875 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 876

TRANSACCION FINANCIERA – Para efectos del GMF son los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones / SOBREGIRO BANCARIO – La disposición de recursos del beneficiario del sobregiro está gravado con el GMF / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – Recae sobre la disposición de recursos de los sobregiros bancarios que

realice el beneficiario de éstos / MOVIMIENTO CONTABLE EN CUENTA CORRIENTE – El débito por sobregiro bancario genera el GMF La Sala en la referida providencia denegó las súplicas de la demanda por considerar que: “…uno de los hechos generadores del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras mediante las cuales se disponga de los recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, y que según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 871 del E.T., se entiende por transacción financiera los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones. Por lo tanto, el concepto demandado no creó un nuevo hecho generador al GMF al definir el cruce que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro como uno de los presupuestos en que éste se configura, y tampoco existe aplicación indebida del inciso 5º del artículo 871 del E.T. toda vez que, como ya se dijo, la operación está gravada según lo dispuesto en el parágrafo de esa misma disposición”. De esta forma, la disposición de recursos que haga el beneficiario del sobregiro está gravada con el gravamen a los movimientos financieros, en la medida en que esta operación implica la realización de otra operación o transacción financiera (movimiento contable o débito a cuenta contable) para transferir recursos a terceros o al mismo cuentacorrientista, la cual está prevista en el artículo 871 del Estatuto Tributario como sujeta al gravamen.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 871

SANCION POR INEXACTITUD – Procede cuando se omite declarar el GMF por sobregiros bancarios / DIFERENCIA DE CRITERIOS EN SANCION POR

INEXACTITUD – La discrepancia del contribuyente con la DIAN se debe basar en una argumentación solida En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta, observa la Sala que conforme con el artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos, inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y, en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto para el contribuyente. (…) De la lectura de esta disposición se deduce que la diferencia de criterio debe versar sobre el derecho aplicable, con la condición de que los hechos y cifras declarados sean veraces y completos. Sobre el tema, esta Corporación ha sostenido: “…De conformidad con la norma citada, la diferencia de criterios debe versar sobre el derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean veraces y completos. Existe una diferencia de criterio entre la autoridad tributaria y el contribuyente, cuando la discrepancia debe basarse en una argumentación sólida que, aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable llevó al convencimiento que su actuación estaba amparada legalmente, pero no ocurre lo mismo, cuando a pesar de su apariencia jurídica, no tiene fundamento objetivo y razonable”. (…) Observa la Sala que en el caso concreto, habida cuenta de que no prosperó el cargo anterior, la sanción se debe mantener respecto del mismo, puesto que se probó que la demandante omitió adicionar operaciones por sobregiros bancarios en las declaraciones privadas del GMF de las semanas 31, 34, 35 y 36 del año

2005.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00110-01(18592)

Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de septiembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda interpuesta contra los actos administrativos por medio de los cuales se modificaron las declaraciones del gravamen a los movimientos financieros GMF por las semanas gravables 31, 34, 35 y 36 de 2005, presentadas por la actora.

1. ANTECEDENTES 1.- La Sociedad BANCO DAVIVIENDA S.A. presentó oportunamente las siguientes declaraciones, correspondientes al gravamen a los movimientos

financieros (GMF):

“TOTAL A

SEMANA

PAGAR”

GRAVABLE DECLARACIÓN

DECLARADO Y

AÑO 2005

PAGADO

FECHA DE

NÚMERO

PRESENTACIÓN $1.779.232.000 31 (30 de julio al 2659 Ag-09-2005 05 agosto) 34 (20 al 26 de 2850 Ag-30-2005 1.670.930.000

agosto) 35 (27 agosto al 2899 Sep-06-2005 1.866.980.000 02 septiembre) 36 (03 al 09 de 2959 Sep-13-2005 1.588.447.000 septiembre) 2.- La División de Fiscalización Tributaria, Grupo Financiero, de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá expidió los requerimientos especiales que se relacionan a continuación, mediante los cuales se propuso modificar las liquidaciones privadas incrementando el valor de los impuestos en la cuantía que se indica, así como la imposición de la sanción por inexactitud que también se indica enseguida: Requerimiento Fecha Semanas Impuesto Sanción Especial No. año 2005 50174 01 agosto 31 (30 de julio 2007 al 05 de $31.176.000 $49.882.000 agosto) 50182 02 agosto 34 (20 al 26 249.486.000 399.178.000 2007 de agosto) 50183 06 agosto 35 (27 agosto 2007 al 02 de 113.311.000 181.298.000 septiembre) 50184 06 agosto 36 (03 al 09 2007 de 32.270.000 51.632.000 septiembre) 3.- La sociedad actora dentro del término legalmente establecido presentó respuesta a los citados requerimientos, oponiéndose a las pretensiones de la DIAN. 4.- La División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió las liquidaciones oficiales que se relacionan a continuación: Liquidación Oficial de Fecha Semanas Año 2005 Revisión No.

31 (30 de julio al 05 de 500048 28-febrero-2008 agosto) 500052 05-marzo-2008 34 (20 al 26 de agosto) 35 (27 agosto al 02 de 500053 05-marzo-2008 septiembre) 36 (03 al 09 de 500054 05-marzo-2008 septiembre) 5.- La sociedad actora dentro del término legalmente establecido, interpuso el recurso de reconsideración contra cada una de las liquidaciones oficiales de revisión. 6.- La Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Recursos Tributarios mediante las resoluciones que se relacionan a continuación, resolvió los recursos interpuestos, confirmando en todas sus partes las liquidaciones de revisión recurridas: Resolución No. Fecha Semanas Año 2005 31 (30 de julio al 05 de 900058 24-marzo-2009 agosto) 900057 24-marzo-2009 34 (20 al 26 de agosto) 35 (27 agosto al 02 de 900952 30-enero-2009 septiembre) 36 (03 al 09 de 900053 20-marzo-2009 septiembre) 7.- De esta forma, el gravamen a los movimientos financieros (GMF) y las sanciones por inexactitud establecidos para las semanas 31, 34, 35 y 36 del año 2005 se determinaron oficialmente así: Liquidación Diferencia Semanas Liquidación Sanción por Oficial de Mayor Valor Año 2005 Privada Inexactitud Revisión Impuesto 31 $1.779.232.000 $1.810.408.000 31.176.000 49.882.000 34 1.670.930.000 1.920.416.000 249.486.000 399.178.000

35 1.866.980.000 1.980.291.000 113.311.000 181.298.000 36 1.588.447.000 1.620.717.000 32.270.000 51.632.000 6.905.589.000 7.331.832.000 426.243.000 681.990.000

II) DEMANDA

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sociedad Banco Davivienda S.A., solicitó se declare: “PRIMERO.- Que son nulos los siguientes actos administrativos: a) Las liquidaciones oficiales de revisión practicadas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá que se relacionan a continuación, por medio de las cuales se establecieron los valores a cargo del Banco por concepto del gravamen a los movimientos financieros (GMF) y se impusieron las sanciones por inexactitud. Liquidación Oficial de Fecha Semanas Año 2005 Revisión No. 31 (30 de julio al 05 de 500048 28-febrero-2008 agosto) 500052 05-marzo-2008 34 (20 al 26 de agosto) 35 (27 agosto al 02 de 500053 05-marzo-2008 septiembre) 36 (03 al 09 de 500054 05-marzo-2008 septiembre) b) Las resoluciones proferidas por la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Tributarios que se relacionan a continuación, por medio de las cuales se fallaron los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos de que trata el literal anterior. Semanas Año Resolución No. Fecha 2005 31 (30 de julio al

900058 24-marzo-2009 05 de agosto) 34 (20 al 26 de 900057 24-marzo-2009 agosto) 35 (27 agosto al 900952 30-enero-2009 02 de septiembre) 36 (03 al 09 de 900053 20-marzo-2009 septiembre) SEGUNDO. Que como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que están en firme las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente, correspondientes al impuesto de que se trata, por los periodos descritos en el punto anterior. TERCERO.- Que se condene a la parte demandada al pago de las agencias en derecho”. Invocó como normas violadas los artículos 647 y 871 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se resume así: No Causación del Gravamen a los Movimientos Financieros Conforme con el artículo 871 del Estatuto Tributario los sobregiros bancarios no están gravados con GMF, por las siguientes razones: a) Como el sobregiro se refiere a cuentas corrientes, la disposición de recursos en cuentas de ahorros y en las cuentas de depósito en el Banco de la República no tiene relación con los sobregiros. Cuando se trata de la disposición de recursos en cuentas corrientes, la norma (art. 871 E.T) exige que los recursos de los que se disponga hayan sido “depositados en cuenta corriente”, lo cual no se presenta en el sobregiro, pues precisamente la esencia de esta figura consiste en pagar una cantidad de dinero por parte del Banco, que no ha sido previamente depositada en una cuenta corriente. Al efecto, el Banco carga la cuenta corriente con el valor del sobregiro y la

cuenta queda en rojo. b) Como el sobregiro supone la expedición de un cheque por parte del cliente contra su cuenta corriente, es evidente que no se configura el hecho consistente en el giro del cheque de gerencia, ya que en este caso el cheque lo gira el banco y en el sobregiro lo hace el titular de la cuenta. c) Tampoco se configura, en el caso del sobregiro, el traslado o cesión de derechos sobre carteras colectivas ni tampoco el retiro de tales derechos por el beneficiario. d) El hecho consistente en la utilización de los llamados contratos o convenios de recaudo, tampoco corresponde al caso de los sobregiros; además, el hecho gravado en el inciso 5º, supone que no exista disposición de recursos de una cuenta corriente, a tiempo que el giro contra una cuenta corriente constituye la esencia de la operación de sobregiro. e) No se configura el hecho del débito de una cuenta diferente de la cuenta corriente, ya que la esencia del sobregiro es el débito en la cuenta corriente. f) No se presenta el hecho consistente en el débito sobre saldos positivos de tarjetas de crédito, pues el sobregiro tiene lugar dentro de las operaciones de las cuentas corrientes y no en las operaciones relativas a tarjetas de crédito. g) No se configura el hecho consistente en la cancelación de un depósito a término mediante abono en cuenta, pues la operación de sobregiro ocurre con respecto a una cuenta corriente y no con respecto a un depósito a término. La DIAN parte de la base de que tan pronto como es autorizado el sobregiro, el

Banco abona en la respectiva cuenta corriente el valor autorizado, lo cual no es cierto, pues cuando el sobregiro es utilizado se carga la cuenta corriente, sin que exista un abono previo por el valor del sobregiro, como consecuencia de lo cual la cuenta corriente queda en rojo. Según la Administración, el sobregiro equivale al otorgamiento de un crédito y éste para estar exento tiene que cumplir los requisitos del numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario. El Banco Davivienda no está pidiendo la aplicación de la exención consagrada en el numeral 11 del artículo 879 ib, sino que está afirmando que el GMF no se ha originado, ya que no se ha configurado el hecho gravable establecido en el artículo 871 ib. En el caso concreto no se ha configurado el hecho gravado porque los recursos de que se dispuso no habían sido depositados en cuenta corriente. Sanción por inexactitud Es evidente que no debe existir diferencia alguna entre los pagos efectuados por el Banco Davivienda por concepto del gravamen a los movimientos financieros (GMF) y lo que legalmente debía cubrir por tal concepto, razón por la cual no se presenta diferencia que permita la liquidación de la sanción por inexactitud conforme con el artículo 647 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, en el evento de que se presente cualquier desajuste entre lo declarado por el Banco Davivienda y la cifra que constituya el valor del impuesto de que se trata, es imputable tal disparidad a una diferencia de criterio en la interpretación de las normas legales aplicables, razón por la cual tampoco resulta procedente la sanción, de conformidad con el inciso 6º del artículo 647 del

Estatuto Tributario.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por intermedio de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la sociedad actora.

Los fundamentos de oposición se resumen así: Conforme con las pruebas allegadas durante la investigación administrativa, tales como notas de liquidación en moneda extranjera, relación interna pagada en efectivo, informe consolidado de pagos semanales por contribución, resumen de operaciones cuenta corriente y extractos de cuentas corrientes, se estableció la existencia de sobregiros, depósito en cuentas corrientes bancarias, cuyo valor, fecha, número de cuenta y nombre del cliente fueron identificados plenamente en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión. Se comprobó que estos sobregiros constituyen transacciones financieras que implican la disposición de recursos de cuenta corriente por parte del cliente, por lo tanto, estaban sujetos al gravamen a los movimientos financieros. Por lo anterior, las liquidaciones oficiales de revisión modificaron las declaraciones privadas del accionante con fundamento en lo previsto en el artículo 871 del Estatuto Tributario, en concordancia con el concepto No. 6901 del 5 de octubre de 2001 de la Superintendencia Bancaria y el Concepto DIAN No. 091436 del 30 de diciembre de 2004. En cuanto al argumento según el cual las aludidas operaciones no corresponden a una “transacción financiera” y no provienen de una disposición de recursos de cuenta corriente por cuanto el banco paga un valor que no ha sido depositado en

dicha cuenta, señaló lo siguiente: La disposición de recursos provenientes del sobregiro bancario está relacionada directamente con el concepto de cuenta corriente, tal como lo definió la Superintendencia Bancaria en el Concepto No. 6901 del 5 de octubre de 2001. Debe tenerse en cuenta que el banco solamente se encuentra obligado a pagar cheques hasta el valor que el depositario tenga en su cuenta. Cuando el librador imparte una orden de pago por una cantidad superior a aquella de la cual puede disponer, el banco puede negarse a pagar el cheque, rechazando el título por fondos insuficientes, o aceptar la orden concediendo un préstamo al cliente por la diferencia entre la disponibilidad y el total de la suma librada, lo cual se traduce en un crédito a cargo del titular. Así las cosas, independientemente de la forma como se genere el descubierto, sea con abono a la cuenta corriente para su posterior retiro, o mediante el pago que haga el banco a un tercero sin abono a la cuenta corriente pero con cargo a la misma, se configura jurídicamente un sobregiro bancario y existe una disposición de recursos cuando el cliente dispone de los mismos para el pago de una obligación o para la transferencia de tales recursos a un tercero. A su vez, se encuentra que el desembolso del crédito, entendiéndose que dentro de él está el sobregiro por parte del banco respectivo mediante abono en la cuenta corriente del cliente de la misma entidad, en cuanto se considera como un desembolso de crédito contentivo de un préstamo o mutuo con intereses, se encuentra exento del gravamen a los movimientos financieros, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto

Tributario y 10º del Decreto Reglamentario 449 de 2003, no así la disposición que de los recursos abonados haga el beneficiario del sobregiro, operación que causa el impuesto en cabeza del titular de la cuenta corriente sobregirada. En cuanto a la afirmación según la cual lo que se efectuó fue un abono por el valor del sobregiro para el respectivo pago sin que hubiera sido previamente depositado en la cuenta corriente por lo que ésta queda en rojo, se señala que de todos modos existe una disposición por parte del cliente de los recursos provenientes de un sobregiro, por cuanto implica la existencia de un movimiento de una cuenta contable o de otro género del banco, para efectuar el pago directamente al proveedor o transferencia de recursos a un tercero, operación prevista por la ley como sujeta al gravamen a los movimientos financieros. En relación con la certificación expedida por el contador, se observa que si bien ésta se refiere al funcionamiento de los sobregiros, es prueba de que existe una transacción financiera y, por ende, se efectúa un movimiento contable en la cuenta del banco que afecta la cuenta corriente del cliente, así como de que hay un pago o traslado de recursos a cualquier título a un tercero, situación que evidencia la existencia del hecho generador, de modo que tal prueba no es eficaz o suficiente para acceder a las pretensiones del recurrente. En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta, la Administración afirmó que ésta se debe mantener, por cuanto está probado que la entidad bancaria omitió la inclusión de valores de operaciones que estaban sujetas al gravamen de los movimientos financieros relacionadas con transacciones financieras que

implicaron la disposición de recursos a la luz de lo previsto en el artículo 871 del Estatuto Tributario, así como el impuesto que éstos generan, lo que derivó en un menor valor a pagar y que constituye inexactitud sancionable a la luz del artículo 647 ib. En relación con la alegada diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente, esgrimida por la sociedad actora, la Administración señaló que ello no procede cuando ha existido un desconocimiento del derecho aplicable por parte del declarante, en este caso en cuanto al cumplimiento de las normas que regulan el gravamen a los movimientos financieros. Respecto a la alegada condena en costas, señaló que ésta no procede por cuanto si bien el artículo 171 del C.C.A. establece que habrá condena en costas para el litigante particular vencido en el proceso, dicha condena sólo se reconoce cuando se haya demostrado temeridad.

IV. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” mediante sentencia del 3 de septiembre de 2010 denegó las súplicas de la demanda. Los fundamentos de la decisión se resumen así: El sobregiro es una modalidad de crédito que no sufre mutación alguna por el hecho de que el monto correspondiente se pague a un tercero. En esta perspectiva, la práctica y la doctrina muestran que el sobregiro bancario es una obligación asociada a una cuenta corriente, en virtud del cual no se está disponiendo de recursos depositados en la cuenta, sino haciendo uso de un crédito, pues la esencia del sobregiro reside en que el cuentacorrientista tiene la

oportunidad de disponer de recursos que no han sido depositados previamente en su cuenta corriente. El sobregiro o giros en descubierto constituyen un desembolso de crédito que está exento del GMF, conforme con el numeral 11 del artículo 879 del E.T. No obstante lo anterior, la disposición que de dichos recursos haga el beneficiario del sobregiro, si está gravada con el GMF, en la medida en que esta operación implica la realización de una transacción financiera (movimiento contable o débito a cuenta contable) para transferir recursos a terceros o al mismo cuentacorrientista; operación que está prevista en el artículo 871 ib, como sujeta a este gravamen. En razón de la “virtualización” de las transacciones financieras, en muchos casos el dinero circula de manera intangible, pues lo que importa, en definitiva, es la satisfacción de necesidades monetarias de los intervinientes en el tráfico financiero. Así, una cosa es que el monto del sobregiro no se acredite efectivamente en la cuenta corriente, y otra, bien distinta, que el cuentacorrientista tenga la disponibiliad (virtual y monetaria) de realizar egresos a favor de terceros o de él mismo. En síntesis, en la hipótesis de los egresos con base en el sobregiro, lo relevante es la disponibilidad de fondos a favor del cuentacorrientista. En el sub exámine está probado que con los sobregiros efectuados por Davivienda S.A. se afectaron las siguientes cuentas contables: 1441056015 Cartera de Crédito Sobregiros en Cuenta Corriente Bancaria y 2105151027 Reversión Sobregiros Cuenta Corriente, con lo que, es evidente que en este caso se causó el

GMF. Respecto a la sanción por inexactitud impuesta, señaló que en el caso concreto se trata de una entidad financiera que durante los periodos investigados realizó transacciones financieras claramente sujetas al GMF, pues, además del desembolso del sobregiro se dispuso de los recursos provenientes de esta operación. La conducta de la entidad demandante se enmarca en los supuestos establecidos en el artículo 647 del Estatuto Tributario.

V. RECURSO DE APELACIÓN La demandante fundamentó el recurso de apelación así: En la demanda no se está pidiendo la exención del gravamen a los movimientos financieros por las operaciones de sobregiro que están descritas en el expediente, pues lo que se debate es que el pago de los sobregiros realizados por la sociedad actora no es un hecho gravado con el gravamen a los movimientos financieros

(GMF), por lo cual no se ha causado el impuesto mencionado. Con fundamento en lo expuesto en la demanda, concluyó que la actora no está pidiendo la aplicación de la exención consagrada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, sino que está afirmando que el GMF no se ha causado, ya que no se ha configurado hecho gravable alguno de los establecidos en el artículo 871 ib. No todos los desembolsos de créditos están gravados con GMF, tales son los casos de los préstamos en efectivo y de los sobregiros bancarios, aceptando que éstos se asimilen a préstamos. Por consiguiente, el desembolso de un crédito o de un sobregiro, que no implique disposición de recursos depositados en cuentas corrientes no causa GMF.

En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta señaló que no debe existir diferencia entre los pagos efectuados por el Banco Davivienda por concepto de GMF y lo que realmente debía cumplir por tal concepto, razón por la cual no se presenta diferencia que permita la liquidación de la sanción por inexactitud conforme con el artículo 647 del Estatuto Tributario. En el evento de que se presente cualquier diferencia entre lo declarado y la cifra que constituya el valor del impuesto de que se trata, es imputable tal disparidad a una diferencia de criterio en la interpretación de las normas aplicables, razón por la cual tampoco resulta procedente la sanción, de conformidad con el inciso 6º del artículo 647 del Estatuto Tributario.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda. El Ministerio Público solicitó se revoque parcialmente la sentencia apelada, para acceder a levantar la sanción por inexactitud y mantener la glosa relacionada con la disposición de recursos provenientes del sobregiro, en cuanto conllevan la disposición de recursos de la cuenta corriente, caso en que no procede la exención del GMF. Estimó que en el presente caso el banco apelante obró bajo el criterio de que la disposición de recursos de créditos otorgados a sus clientes en la modalidad de sobregiros, estaba exenta porque no se disponía de recursos depositados en cuenta corriente, criterio en el que si bien no le asiste razón, no correspondió a

ninguno de los hechos sancionables, razón por la cual procede levantar la sanción por inexactitud.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora, la Sala estudiará la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó las declaraciones del gravamen a los movimientos financieros de las semanas gravables 31, 34, 35 y 36 de 2005.

Alegó la apelante que no está pidiendo la aplicación de la exención consagrada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, sino que está afirmando que el GMF no se ha causado, ya que no se ha configurado hecho gravable alguno de los establecidos en el artículo 871 ib. Observa la Sala que se deben tener en cuenta las normas vigentes para los periodos gravables 2004 y 2005. El artículo 871 del Estatuto Tributario adicionado por la Ley 633 de 2000 y la Ley 788 de 2002 es del siguiente tenor: ARTICULO 871. HECHO GENERADOR DEL GMF. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> El hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. En el caso de cheques girados con cargo a los recursos de una cuenta de ahorro perteneciente a un cliente, por un establecimiento de crédito no bancario o por un establecimiento

bancario especializado en cartera hipotecaria que no utilice el mecanismo de captación de recursos mediante la cuenta corriente, se considerará que constituyen una sola operación el retiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo. <Inciso adicionado por el artículo 45 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> También constituyen hecho generador del impuesto: El traslado o cesión a cualquier título de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, así como el retiro de estos derechos por parte del beneficiario o fideicomitente, inclusive cuando dichos tras