CE-25000-23-27-000-2009-00130-01(18367)-2011

PRUEBAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Normas aplicables del Código de Procedimiento Civil / DECRETO DE PRUEBAS – Requisitos / PRUEBA JUDICIAL – Definición El artículo 168 C.C.A. señala que en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 178 C. P.C., a su turno, dispone que “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”. De la última norma se infiere que para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si éstas cumplen con los requisitos legales para tal efecto. Por esencia, la prueba judicial es un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso. Desde el punto de vista objetivo, las pruebas deben cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 168 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 178

PRUEBA GRAFOLOGICA – Definición / GRAFOSCOPIA O DOCUMENTOSCOPIA – Definición / PRUEBA GRAFOLOGICA – No es la prueba idónea para verificar la autenticidad de un documento / CITACION POR AVISO – Alcance / TRASLADO DE PRUEBAS - Impertinencia Antes de examinar el caso concreto, conviene decir que, tradicionalmente, la prueba grafológica ha sido utilizada y aceptada por los jueces para determinar la autenticidad, la falsedad o la alteración de un documento. En esta oportunidad, hay que aclarar que la prueba grafológica no es la que permite definir la autenticidad, la falsedad, la alteración de un documento y la identidad de los autores. En realidad, es la prueba pericial en grafoscopía o documentoscopía la idónea para decidir ese tipo de cuestiones en los procesos judiciales. En efecto, la grafología es la técnica para identificar los aspectos psicológicos de una persona, a partir del análisis de las particularidades de la escritura. No es, pues, la técnica para determinar ni la autenticidad, ni la falsedad, ni la alteración de un documento o de una firma. La grafoscopía o documentoscopía, por su parte, es la técnica para establecer, mediante la confrontación, la autenticidad, la falsedad, la alteración y la identidad de los autores. Generalmente, la identidad de los autores se realiza a partir del análisis comparativo de la escritura de las personas. La Sala

no duda, entonces, que la prueba pericial en grafoscopía o en documentoscopía, no la grafológica, es la idónea para determinar si la firma cuestionada corresponde o no a la que utiliza normalmente el abogado mencionado. Empero, esa prueba no se ve como conducente ni pertinente para probar la indebida notificación de los actos demandados ni la ocurrencia del silencio administrativo positivo a que aludió la demandante. Exigir que la entrega de esa citación se haga personalmente al destinatario -llámese apoderado judicial, representante legal de la sociedad demandante o cualquier otra personaes una exageración que dificultaría, precisamente, la notificación de los actos administrativos. Es suficiente, por ende, que la citación la reciba la persona que se encuentra en la dirección suministrada por el contribuyente y así se cumple con el propósito de citar al interesado para surtir la notificación personal. La citación que envía la administración distrital es sencillamente un requerimiento para que el interesado comparezca a notificarse personalmente del acto administrativo que le define una situación particular y concreta. Empero, no es una forma que reemplace las formas tradicionales de notificación de los actos administrativos. En este punto, la Sala comparte la apreciación del a quo respecto de la impertinencia del traslado de las pruebas del proceso N° 2008-00178, pues lo cierto es que esas pruebas antes que demostrar alguno de los hechos de la demanda demostraría cierta posición jurídica adoptada por el a quo sobre la sujeción de la Corporación Niños Cantores al impuesto de industria y comercio. Esto es, la posición que hubiera adoptado el Tribunal en el

proceso mencionado no incidirá en el examen de legalidad que corresponde hacer a los actos aquí acusados y, por ende, la prueba deviene impertinente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, cinco (5) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00130-01(18367)

Actor: CORPORACION NIÑOS CANTORES

Demandado: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTA AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 20 de mayo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el decreto y práctica de ciertas pruebas pedidas por las partes.

En lo pertinente, el auto apelado dispuso:

“(PRUEBAS DE LA) PARTE DEMANDANTE

3. Niégase por inconducente la práctica de la prueba grafológica, ya que no es el medio idóneo para establecer si se notificaron en debida forma los actos administrativos demandados.

4. Niégase por impertinente la prueba trasladada solicitada en el acápite de pruebas (fl. 37), por cuanto no se observa que lo decidido en el proceso No. 2008-00178 y en el proceso penal, repercuta sobre la notificación de los actos demandados, o sobre el monto discutido en el presente proceso.” ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corporación Niños Cantores, mediante apoderado, pidió la nulidad de las Resoluciones

00863DDI067642 de 2007 y DDDI 7842 de 2008, en las que, respectivamente, la DIAN formuló liquidación de aforo por el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por los bimestres 4, 5, y 6 del 2002 y los seis bimestres de los años 2003, 2004 y 2005, y confirmó el contenido de la primera resolución. Auto apelado Mediante auto del 20 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó ciertas pruebas documentales y rechazó, por inconducente e impertinente, la práctica de una prueba grafológica y el traslado de unas pruebas que obraban en un proceso penal y en otra acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita en ese mismo tribunal. Esas pruebas fueron pedidas a instancia de la parte demandante. Respecto de la prueba grafológica, el Tribunal dijo que no era el medio probatorio idóneo para establecer si los actos demandados se notificaron en debida forma. Y, en cuanto a la prueba trasladada, manifestó que ni lo decidido en el proceso 2008000178, que se tramitó en ese Tribunal, ni el proceso penal mencionado tenía incidencia en la legalidad de los actos administrativos aquí demandados. Recurso de apelación La parte demandante apeló el auto de pruebas y pidió que se decretaran las pruebas denegadas. Sostuvo que la prueba grafológica sí es el medio idóneo para demostrar que la firma que se encuentra en la comunicación de citación para notificación personal de la Resolución DDI 007842 de 2008, no corresponde a la firma del abogado

Mario Posada, que actuó en sede administrativa como apoderado judicial de la demandante. Que, por lo tanto, con esa prueba se demostraría la indebida notificación de la resolución mencionada y la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Que, además, dicha prueba es útil, pertinente y conducente, por cuanto “existe una adecuación absoluta entre los hechos que se pretende demostrar y los hechos que dan base a las pretensiones de la demanda, además de tener la capacidad potencial de permitir la demostración de hechos relevantes para este proceso en el que, entre otras cosas, se discute la notificación en debida forma de los actos demandados”. Que la DIAN, en el concepto 034855 de 2003, habría aceptado que la prueba grafológica es idónea para demostrar la falsedad documental en los casos en que se cuestiona la indebida notificación de los actos administrativos. En cuanto al traslado de pruebas, la demandante explicó que era necesario porque se había denunciado penalmente la falsedad documental en que habría incurrido la administración distrital. Que esas pruebas daban “mayor certeza a la formación del convencimiento del juez”. Que, por igual, es necesario que se incorpore como prueba la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso N° 2008-00178-01, ya que en esa sentencia, según dijo, se concluyó que la demandante no estaba obligada a presentar declaraciones por los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005. Que, en consecuencia, esas pruebas son necesarias para dictar la correspondiente sentencia.

CONSIDERACIONES Sobre el decreto de las pruebas en el proceso contencioso administrativo El artículo 168 C.C.A. señala que en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 178 C. P.C., a su turno, dispone que “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”. De la última norma se infiere que para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si éstas cumplen con los requisitos legales para tal efecto. Por esencia, la prueba judicial es un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso. Desde el punto de vista objetivo, las pruebas deben cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley. Caso concreto En el sub lite, el Tribunal negó por inconducente la prueba grafológica porque no

era el medio probatorio idóneo para demostrar la indebida notificación de los actos demandados. Dijo que, igualmente, no era procedente el traslado de las pruebas que se encuentran en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho N° 2008-00178, que se tramitó en ese mismo Tribunal, ni del proceso penal iniciado por la falsedad documental -que se sigue por la falsedad en que habría incurrido la administración en la citación para la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración-, por cuanto son pruebas que no incidirán en la legalidad de los actos aquí acusados. La parte apelante sostiene, en concreto, que esas pruebas cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad y que pretende demostrar la indebida notificación de los actos acusados y la configuración del silencio administrativo positivo. Para ilustrar el contenido de la decisión que se adoptará, la Sala examinará por separado las pruebas negadas en el auto recurrido.  De la prueba grafológica En concreto, la demandante alegó que la firma de “recibido” que aparece en la citación para notificar la Resolución DDI-007842 de 2008 no es la del apoderado judicial facultado para actuar en sede administrativa. Que, por ende, los actos demandados estaban “viciados por indebida notificación” y que, además, se había configurado el silencio administrativo positivo. Que para demostrar esas circunstancias la prueba grafológica es conducente y pertinente. Antes de examinar el caso concreto, conviene decir que, tradicionalmente, la prueba grafológica ha sido utilizada y aceptada por los jueces para determinar la

autenticidad, la falsedad o la alteración de un documento. En esta oportunidad, hay que aclarar que la prueba grafológica no es la que permite definir la autenticidad, la falsedad, la alteración de un documento y la identidad de los autores. En realidad, es la prueba pericial en grafoscopía o documentoscopía la idónea para decidir ese tipo de cuestiones en los procesos judiciales. En efecto, la grafología es la técnica para identificar los aspectos psicológicos de una persona, a partir del análisis de las particularidades de la escritura1. No es, pues, la técnica para determinar ni la autenticidad, ni la falsedad, ni la alteración de un documento o de una firma. La grafoscopía o documentoscopía2, por su parte, es la técnica para establecer, mediante la confrontación, la autenticidad, la falsedad, la alteración y la identidad de los autores. Generalmente, la identidad de los autores se realiza a partir del análisis comparativo de la escritura de las personas. En el caso concreto, la demandante quiere probar que la firma que aparece en el formato de correo no es la del abogado Mario Posada (que actuó como apoderado en sede administrativa) y que, por tanto, se configura no sólo una “indebida notificación” de los actos demandados, sino la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Sin embargo, en el expediente se observa que la firma en cuestión no se encuentra en el oficio CORDIS2008ES43753, sino en el formato que suelen acoger las empresas de correo o la propia administración para dejar constancia de la entrega de la correspondencia3. La Sala no duda, entonces, que la prueba pericial en grafoscopía o en

documentoscopía, no la grafológica, es la idónea para determinar si la firma cuestionada corresponde o no a la que utiliza normalmente el abogado mencionado. Empero, esa prueba no se ve como conducente ni pertinente para probar la indebida notificación de los actos demandados ni la ocurrencia del silencio administrativo positivo a que aludió la demandante. 1 Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la grafología es el “1. f. Arte que pretende averiguar, por las particularidades de la letra, cualidades psicológicas de quien la escribe.” 2 “El vocablo Documentoscopia, es una formación híbrida que proviene del latín documentus y del griego copain. (José y Celso DEL PICCHIA DEL PICCHIA, José y Celso, “Tratado de Documentoscopia. La falsedad documental”, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 36.), en su obra justifican la utilización de esta denominación en base a la necesidad de la sustitución de otras acepciones restringidas o erróneas, por una en la que tuviera cabida plenamente la diversidad de exámenes de los que pueden ser objeto los documentos. Para los citados autores, con esta palabra se designa “la disciplina relativa a la aplicación práctica y metódica de los conocimientos científicos, teniendo como objetivo verificar la autenticidad o determinar la autoría de los documentos”. Por su parte, MÉNDEZ BAQUERO (MÉNDEZ BAQUERO, F., “Documentoscopia”, en Estudios de Policía Científica, División de Formación y Perfeccionamiento de la D.G.P., Ministerio del Interior, 1994, p.14.) define la Documentoscopia como

"la técnica que trata de establecer, mediante una metodología propia, la autenticidad de escritos y documentos y determinar, cuando sea posible, la identidad de sus autores". Su campo de actuación es muy amplio, abarcando la investigación de todo tipo de documentos con el fin de tratar de determinar su autenticidad o falsedad.” (Tomado de la página www.grafologiauniversitaria.com/DOCUMENTOSCOPIA.htm#_ftn4) 3 Folio 184 del cuaderno principal. En efecto, el hecho de que la firma de “recibido” que aparece en el formato de correo no sea la del abogado Mario Posada no es una cuestión que afecte la legalidad de los actos demandados ni que vicie el procedimiento de notificación. El “recibido” a que alude la parte demandante no es una condición sine qua non de validez y/o autenticidad de la citación que contiene el oficio CORDIS 2008EE43753. Es una especie de constancia que buenamente se pone en señal de haberse recibido por alguien que está en la dirección a la que se envió la citación. Exigir que la entrega de esa citación se haga personalmente al destinatariollámese apoderado judicial, representante legal de la sociedad demandante o cualquier otra personaes una exageración que dificultaría, precisamente, la notificación de los actos administrativos. Es suficiente, por ende, que la citación la reciba la persona que se encuentra en la dirección suministrada por el contribuyente y así se cumple con el propósito de citar al interesado para surtir la notificación personal. La citación que envía la administración distrital es sencillamente un requerimiento para que el interesado comparezca a notificarse personalmente del acto

administrativo que le define una situación particular y concreta. Empero, no es una forma que reemplace las formas tradicionales de notificación de los actos administrativos. Sería diferente si se discutiera si la notificación personal se hizo con una persona diferente de la que finalmente era la interesada con la decisión o si se alegara que existe algún tipo de irregularidad (falsedad o alteración de un documento) en el procedimiento de notificación por edicto. En el último caso, la prueba pericial en grafoscopía o en documentoscopía podría ser conducente, pertinente y necesaria para demostrar una indebida notificación de los actos. Pero como eso no es lo alegado por la demandante la prueba pericial en grafoscopía o en documentoscopía deviene inconducente, impertinente e innecesaria. En el sentido explicado, se modificará el numeral 3° del auto apelado.  Del traslado de pruebas Como ya se dijo, la demandante alegó que para decidir la presente controversia era necesario que se trasladaran las pruebas que se encuentran en el proceso penal antes referenciado y en la acción de nulidad y restablecimiento N° 200800178, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca habría determinado la “no sujeción” de la Corporación Niños Cantores al impuesto de industria y comercio. En este punto, la Sala comparte la apreciación del a quo respecto de la impertinencia del traslado de las pruebas del proceso N° 2008-00178, pues lo cierto es que esas pruebas antes que demostrar alguno de los hechos de la demanda demostraría cierta posición jurídica adoptada por el a quo sobre la

sujeción de la Corporación Niños Cantores al impuesto de industria y comercio. Esto es, la posición que hubiera adoptado el Tribunal en el proceso mencionado no incidirá en el examen de legalidad que corresponde hacer a los actos aquí acusados y, por ende, la prueba deviene impertinente. Ahora bien, en cuanto al traslado de pruebas del proceso penal en cuestión, basta con decir que, por las mismas razones explicadas en el acápite anterior, esas pruebas no influirán ni son determinantes para examinar la legalidad de los actos demandados. Por lo tanto, se modificará parcialmente el numeral 4° del auto apelado para indicar que no se hace necesario trasladar el proceso penal presentado a que aludió la demandante en el folio 37 del cuaderno principal. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.- MODIFÍQUESE el auto apelado, por las razones expuestas. El numeral 3° del acápite de pruebas de la parte demandante quedará así: “3. Niégase por inconducente, improcedente e innecesaria la práctica de la prueba pericial en grafoscopía o en documentoscopía, por las razones expuestas.” El numeral 4° del acápite de pruebas de la parte demandante quedará así: “4. Níégase por impertinente el traslado de la prueba del proceso N° 200800178-01 que se tramita en este Tribunal. Tampoco se hace necesario trasladar el proceso penal presentado a que aludió el demandante en el folio 37 del cuaderno principal, por las razones expuestas.”

2.- RECONÓCESE personería a la abogada Nohora Carlina Garzón García, como apoderada de la parte demandada, en los términos del poder conferido. 3.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ HOJA DE FIRMAS DEL AUTO DICTADO EN EL EXPEDIENTE N°: 25000232700020090013001 (18367)

DEMANDANTE: CORPORACIÓN NIÑOS CANTORES