CE-25000-23-27-000-2009-00134-01(19437)-2014

RECURSO DE APELACION ADHESIVA – Requisitos para su procedencia / APELACION ADHESIVA – Es improcedente cuando la sentencia no le fue desfavorable a sus pretensiones / APELACION ADHESIVA – No es procedente para solicitar que se revoquen los considerandos de la decisión de primera instancia / OBJETO DEL RECURSO DE APELACION – Es que el superior del a quo revise la decisión en primer grado y la revoque o reforme / CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – No son objeto de recurso de apelación porque lo que finalmente se discute es la decisión desfavorable a las pretensiones de una o de todas las partes 1.1 El artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, prevé: (…) Conforme con esta norma, para efectos de que proceda la apelación adhesiva se requiere: i) Que se haya proferido una sentencia parcialmente favorable a las pretensiones de las partes. ii) Que una de estas partes haya interpuesto y sustentado el recurso de apelación dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia –apelación principal-. iii) Que otra de las partes haya omitido presentar apelación dentro del citado término. iv) Que la parte que no apeló de manera principal presente escrito de adhesión al recurso de apelación –principalen lo que la providencia apelada le fuera desfavorable. v) Que la apelación adhesiva se presente ante el juez que profirió la sentencia mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el

vencimiento del término para alegar. (…) Conforme con lo expuesto, es claro que en el sub–exámine no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil porque la sentencia no le fue desfavorable a las pretensiones de la parte demandante, es decir, no se puede tener a esta parte como un recurrente que tiene interés en apelar la sentencia en una calidad diferente al apelante principal pero con su misma intención o finalidad que no es otra que el superior del a quo “estudie la cuestión decidida en primer grado y la revoque o reforme” , es decir, que en segunda instancia se revise la actividad decisoria que define el litigio. Para la Sala no es procedente la pretensión de la parte actora en el sentido de acudir a la institución de la apelación adhesiva para que se revoquen los considerandos de la decisión de primera instancia porque lo cierto es que la actividad justificatoria realizada por el juez, entendida como la acción de motivar la decisión o de dar la razón o razones que ha tenido para proferir una decisión judicial , no es objeto de recurso alguno porque lo que finalmente se discute es la decisión desfavorable a las pretensiones de una o de todas las partes. (…) En consecuencia, lo procedente, como en efecto se hizo en el auto del 11 de febrero de 2014, es rechazar por improcedente la solicitud de apelación adhesiva formulada por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 353 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 267

NOTA DE RELATORIA: Sobre el contenido y alcance de la apelación adhesiva se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 1º de octubre de

2008, Exp. 52001-23-31-000-1994-06078-01(17070), C.P. Enrique Gil Botero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

2

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00134-01(19437)

Actor: BANCO DE CREDITO DE COLOMBIA S.A. HELM FINANCIAL

SERVICES

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL – DIRECCION

DISTRITAL DE IMPUESTOS AUTO Decide la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 11 de febrero de 2014, mediante el cual la Consejera Ponente del proceso rechazó por improcedente la solicitud de apelación adhesiva.

I. ANTECEDENTES

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011 anuló la Liquidación Oficial de Revisión No.162

DDI007019 del 12 de marzo de 2009 y, en consecuencia, declaró en firme las declaraciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los bimestres 3 y 6 y las de corrección de los bimestres 4 y 5 del año 2006 presentadas por el Banco de Crédito de Colombia S.A.

Helm Financial Services.

2. El 20 de marzo de 2012, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

3. El 30 de marzo de 2012, el Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

4. El 19 de julio de 2012, la Consejera Ponente del proceso admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la Secretaría de

Hacienda Distrital – Dirección Distrital de Impuestos. 3

5. El 9 de agosto de 2012, el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

6. El 30 de agosto de 2012, la parte demandante presentó apelación adhesiva.

7. El 11 de febrero de 2014, la Consejera Ponente rechazó por improcedente la solicitud de apelación adhesiva formulada por la parte demandante.

8. El 19 de febrero de 2014, la demandante interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión.

II. PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO Mediante auto del 11 de febrero de 2014, proferido por la Consejera Ponente del proceso se rechazó por improcedente la solicitud de apelación adhesiva formulada por la parte demandante.

Expuso que la apelación adhesiva consagrada en el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil procede en lo que la providencia apelada le sea desfavorable a ese apelante. Afirmó que la que sentencia de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda y, por ende, no es la apelación adhesiva la figura procedente para

formular las inconformidades que tenga la parte demandante con la motivación del fallo.

III. EL RECURSO DE SÚPLICA El 19 de febrero de 2014 la parte demandante interpuso recurso de súplica contra la providencia del 11 de febrero de 2014.

Manifestó que en el auto suplicado no se tuvo en cuenta que la apelación adhesiva interpuesta por la demandante recae única y exclusivamente sobre los aspectos de la sentencia de primera instancia que despacharon desfavorablemente uno de los argumentos de la demanda, y no sobre la 4 motivación del fallo del a quo. Precisó que uno de los cargos de nulidad expuestos en la demanda fue la falta absoluta de motivación de la liquidación oficial de revisión demandada, en cuanto no incluyó la fórmula de determinación del mayor impuesto en dicho acto administrativo a partir del cual rechazó las modificaciones a unos renglones de las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio presentadas por el banco por los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2009. Indicó que el Tribunal analizó la falta de motivación alegada en la demanda, pero decidió que este cargo de nulidad no estaba llamado a prosperar por cuanto “los actos administrativos señalan sumariamente los elementos de juicio jurídicos y fácticos que sustentan su decisión, por lo que al ser expresados de forma concreta y breve no genera su ausencia”. Por lo anterior, afirmó que el recurso de apelación adhesiva tiene por finalidad que en la segunda instancia el Consejo de Estado se pronuncie sobre dicha causal, aspecto que al ser favorable a los intereses del Distrito, no fue objeto del recurso de apelación por esta parte.

Aclaró que no se apela la decisión del Tribunal –por ser favorable a sus pretensionesy que el recurso no tiene como finalidad discutir la motivación del fallo. Por el contrario, lo que se pretende es que se revoquen los considerandos a partir de los cuales el a quo concluyó que no estaba llamada a prosperar la causal de nulidad como consecuencia de la falta absoluta de motivación del acto administrativo demandado.

IV. INTERVENCIÓN DE LA PARTE CONTRARIA Guardó silencio1.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE SÚPLICA 1 En cumplimiento del artículo 183 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el escrito de súplica se puso a disposición de la parte contraria por el término de dos (2) días, contados a partir del 24 de febrero de 2014 (Fl.798).

5 De conformidad con el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo2, la Sala es competente para conocer del recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto interlocutorio proferido por la Consejera Ponente el 11 de febrero de 2014, mediante el cual se rechazó por improcedente la solicitud de apelación adhesiva formulada por la actora.

2. MARCO NORMATIVO 2.1 El artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, prevé: “Artículo 353. Modificado por el artículo 1, numeral 171 del Decreto 2282 de 1989. Apelación adhesiva. La parte que no apeló podrá adherir

al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal” 2.2 Conforme con esta norma, para efectos de que proceda la apelación adhesiva se requiere: i) Que se haya proferido una sentencia parcialmente favorable a las pretensiones de las partes. ii) Que una de estas partes haya interpuesto y sustentado3 el recurso de apelación dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia –apelación principal-. iii) Que otra de las partes haya omitido presentar apelación dentro del citado término. iv) Que la parte que no apeló de manera principal presente escrito de adhesión al recurso de apelación –principalen lo que la providencia 2 El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. 3 En consonancia con el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010. 6 apelada le fuera desfavorable. v) Que la apelación adhesiva se presente ante el juez que profirió la sentencia mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar. 2.3 Frente al contenido y alcance de la institución de la apelación adhesiva, la Sala reitera los planteamientos contenidos en la sentencia del 1º de octubre de

20084, oportunidad en la que se discurrió, in extenso, de la siguiente manera: “(…) Los elementos que configuran esta institución son los siguientes: En primer lugar, se parte del supuesto de que quien no apeló puede hacerlo de manera adhesiva. Esta norma, desde luego, hace referencia a que la parte no haya apelado de manera principal, pues es claro que el apelante adhesivo también es un recurrente, es decir, que también impugna la sentencia, sólo que lo hace en una calidad diferente, y es a ello a lo que se refiere la norma. Esta posibilidad resulta bastante exótica, en principio, pues se tiene como punto de partida que a la parte se le venció el término con que contaba para apelar la sentencia, no obstante lo cual la ley procesal le permite hacerlo, bajo una calidad muy particular: en forma adhesiva. Esta alternativa supone, a su vez, que la sola voluntad de la parte de apelar es lo que determina esta posibilidad. Es decir, que a ello no puede oponerse, de manera directa, quien hubiere apelado de manera principal, pues su criterio no determina la validez de esta forma de impugnación. No obstante, también cabe decir, dentro de esta primera idea caracterizadora de la figura, que de ella no puede hacer uso la parte que hubiere apelado de manera principal, pero que olvidó cuestionar algún punto que sí puso en conocimiento otro apelante principal. La razón es obvia, no se puede ser apelante principal y, a la vez, apelante adhesivo de otro principal, por la sencilla razón de que la norma dispone que esta condición sólo la puede tener “la parte que no apeló…”5 (art. 353 CPC) 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de octubre de 2008, referencia:

17070, M.P. DR. Enrique Gil Botero, reiterada en la providencia del 14 de marzo de 2012, referencia 21859, M.P. Dr. Enrique Gil Botero. 5 En tal sentido, manifestó esta Sala, en el auto de 19 de febrero de 2004 –exp. 26.162que “Las expresiones iniciales de la norma sobre “la parte que no alegó” (sic) deben entenderse referidas al que no apeló en el término de ejecutoria, no al que apeló antes o después del término de ejecutoria, pues la finalidad de la disposición, entre otras, es la de que una parte jamás pueda ser, al tiempo, apelante principal y adhesivo. A ello se debe que la doctrina diga lo siguiente con base en el sentido total de la norma…” (Negrillas fuera de texto) 7 En segundo lugar, la adhesión puede hacerse a cualquiera de los recursos de apelación interpuesto por cualquiera de las partes del litigio. Es decir, que este recurso no tiene condicionada su procedencia a que se trate de uno de los extremos del proceso en particular -la parte actora o la demandada-, como sí ocurrió antes de la reforma introducida al art. 353 CPC.6 En efecto, la norma vigente permite adherirse al recurso de cualquiera de las partes: a la contraria o a cualquier otra persona que conforme la misma parte; con la condición de que no haya apelado. La norma derogada, en cambio, sólo permitía adherirse al recurso interpuesto por la “parte contraria”. En tercer lugar, este recurso es dependiente del principal, en varios sentidos -de ahí el nombre de “adhesión”; pues sólo puede presentarse en tanto alguna de las partes hubiere apelado. En otras palabras, no

existe apelación adhesiva sin apelante principal. La razón es lógica, pues no se estaría adhiriendo a nada7. Esta característica alcanza un nivel más profundo del recurso, la cual se infiere, por interpretación, de la norma citada. Se trata de que el apelante adhesivo no tiene la posibilidad de sustentar el recurso, de manera que, en principio, queda atado a las razones o argumentos expuestos por el apelante principal. Sin embargo, este aspecto tiene un sentido positivo, desde la perspectiva de que se trata de una posibilidad extrema que la ley procesal concede a quien no apeló en tiempo, de manera que le permite adherirse, pura y simplemente, lo cual constituye una oportunidad valiosa que se ofrece a una parte para sacar provecho de una posibilidad que cada quien debe evaluar en el caso concreto. Esta cualidad, la de ser un recurso dependiente, también se resalta, finalmente, por lo que expresa el inciso segundo del artículo citado, pues allí se dispone que “La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.” Esto muestra que su acto procesal carece de la autonomía que tiene el apelante principal, quien sólo depende de su propia voluntad para mantener en el proceso su vocación impugnatoria. En cuarto lugar, de esta forma de apelación puede hacerse uso ante el juez que profirió la sentencia, mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del plazo para alegar. 6 Disponía el art. 353 del entonces decreto 1400 de 1970 que “APELACIÓN ADHESIVA.

La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por la contraria, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. La adhesión podrá hacerse hasta el vencimiento del término para alegar.” (Negrillas fuera de texto) 7 En este sentido, expresa la Sección Cuarta que “El artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo Contencioso Administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra la figura jurídica de la "apelación adhesiva", dándole el carácter de subsidiaria, dependiente, subordinada de la apelación principal, al punto que la apelación adhesiva se entiende como secundaria de la apelación principal; lo cual implica que la apelación adhesiva queda sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal. “En el caso de autos, como el recurrente no cumplió con la carga procesal de la sustentación, dando lugar a que se declare desierto el recurso, igual suerte seguirá la apelación adhesiva, dada su naturaleza de subsidiaria, dependiente y subordinada de la apelación principal.” (Auto de 20 de febrero de 2003, exp. 13.309) 8 Se trata de una oportunidad sumamente amplia en el tiempo, pues es sabido que el término para alegar, ante la justicia administrativa, es la etapa inmediatamente anterior a la del fallo, de manera que se trata de un considerable lapso que se concede a quien, por cualquier razón, no haya apelado de manera principal. En quinto lugar, la norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Este aspecto de la norma es más problemático de

analizar, porque requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido. Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la sentencia, siempre que quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido. Otra interpretación entendería que por el sólo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables. Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal sólo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido. La Sala, advirtiendo los problemas hermenéuticos y lógicos que ofrece el artículo 353 CPC., y admitiendo que las dos posiciones planteadas tienen insuficiencias, aunque también arrojan análisis correctos en algunos aspectos, entiende que la apelación adhesiva comporta, para los efectos que en adelante se presenten sobre este tema, que el apelante adhesivo tiene derecho a que le estudien, sin limitaciones, la posición en que lo dejó la sentencia del a quo. Este criterio se fundamenta en el propio art. 353 CPC, que dispone que el

ad quem debe estudiar su situación “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”, es decir, que en relación con el apelante principal no opera el principio de la no reformatio in pejus, quien podría ver desmejorada su situación, por autorización expresa de esta norma, pues no otra interpretación se le puede dar al aparte citado. No obstante, aclara la Sala, precisando el alcance de esta figura procesal, que el mismo tratamiento se le debe dar al apelante principal. Es decir, que en relación con él también se estudiará la sentencia del a quo -por razones lógicas y de igualdad procesalen todo lo que le fuere desfavorable. En otras palabras, los asuntos sometidos por éste al debate, dado que se abrirá el recurso de manera completa, en virtud de la apelación adhesiva, impone que frente a él -que fue la parte que apeló en tiempotambién se aplique la misma situación en que queda el apelante adhesivo, pues mal podría éste resultar mejor tratado, desde este punto de vista, que el apelante principal” (Negrilla de la Sala). 9 2.4 Conforme con lo expuesto, es claro que en el sub–exámine no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil porque la sentencia no le fue desfavorable a las pretensiones de la parte demandante, es decir, no se puede tener a esta parte como un recurrente que tiene interés en apelar la sentencia en una calidad diferente al apelante principal pero con su misma intención o finalidad que no es otra que el superior del a quo “estudie la cuestión decidida en primer grado y la revoque o reforme”8, es decir,

que en segunda instancia se revise la actividad decisoria que define el litigio. Para la Sala no es procedente la pretensión de la parte actora en el sentido de acudir a la institución de la apelación adhesiva para que se revoquen los considerandos de la decisión de primera instancia porque lo cierto es que la actividad justificatoria realizada por el juez, entendida como la acción de motivar la decisión o de dar la razón o razones que ha tenido para proferir una decisión judicial9, no es objeto de recurso alguno porque lo que finalmente se discute es la decisión desfavorable a las pretensiones de una o de todas las partes. Todo, sin perjuicio de la competencia del superior, conforme al artículo 357 del C. de P. C. 2.5 En consecuencia, lo procedente, como en efecto se hizo en el auto del 11 de febrero de 2014, es rechazar por improcedente la solicitud de apelación adhesiva formulada por la parte demandante.

3. CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta que en este caso no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda el recurso de apelación de manera adhesiva, se confirmará la providencia del 11 de febrero de 2014 mediante la cual la Consejera Ponente del proceso rechazó por 8 Artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo 9 Conforme con el artículo 170 del C.C.A. la sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas

pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. 10 improcedente la solicitud de apelación adhesiva formulada por la parte demandante. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del11 de febrero de 2014, por el cual la Consejera Ponente rechazó por improcedente la solicitud de apelación adhesiva formulada por el Banco de Crédito de Colombia S.A. Helm Financial Services, en su calidad de parte demandante dentro de este proceso. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Despacho de la Ponente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

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MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA