CE-25000-23-27-000-2009-00173-01(18389)-2014

DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - No requiere que al constituir el plan de pensiones se deba individualizar a los partícipes y a los beneficiarios del mismo, sino que se determine quiénes pueden serlo […] la actora constituyó un plan institucional de pensiones en virtud del cual surgió la obligación de la demandante, como patrocinadora, de efectuar los aportes correspondientes a favor de los partícipes que son trabajadores de la sociedad demandante y que, al cumplir los requisitos y condiciones establecidos en el plan, serán beneficiarios de dichos aportes. Como lo precisó la Sala en la sentencia que se reitera, las disposiciones del Estatuto Tributario y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero antes trascritas, “no exigen al contribuyente que al momento de la constitución del plan institucional se deba individualizar a los partícipes del mismo, sino que requiere la determinación de quiénes pueden ser los participes, y, posteriormente, con el cumplimiento de las condiciones, quiénes serán los beneficiarios de la prestación”. En el caso concreto, se observa que la actora cumple no solo con la determinación de los partícipes del plan de pensiones, al indicar en su contenido que son aquellas personas naturales trabajadores de la empresa, sino que además precisó las condiciones para que los partícipes fueran beneficiarios de los aportes, para lo cual especificó las condiciones o requisitos que deben cumplir para acceder al beneficio. Igualmente, de los antecedentes administrativos se advierte que la demandante puso a disposición de Colseguros la relación actualizada de los trabajadores de la compañía con corte a diciembre

de 2005, información que solicitó que se tuviese en cuenta en virtud del Plan Institucional de Pensiones suscrito el 17 de diciembre de 2004

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 126-1 / DECRETO 2513 DE 1987 / DECRETO 633 DE 1993 - ARTÍCULO 168 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: La síntesis del asunto es la siguiente: Linares Granados Creaciones Pachicas y Cía. S en C solicitó la nulidad de los actos administrativos por los que la DIAN le modificó la declaración de renta del año gravable 2005, para rechazar la deducción por los aportes que hizo a un fondo voluntario de pensiones para el plan institucional de pensiones de la empresa. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló dichos actos y reconoció la deducción, al cumplir las exigencias del art. 126-1 del Estatuto Tributario, esto es, se probó el carácter de contribución del empleador para cubrir planes de pensión de jubilación o invalidez y se determinó quiénes podían ser los partícipes y, posteriormente, con el cumplimiento de las condiciones, quiénes los beneficiarios de la prestación, conforme lo exigían las disposiciones del Estatuto Tributario y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero vigentes en el periodo gravable en discusión.

DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - Debe acreditar el carácter de contribución del empleador para cumplir planes de pensión de jubilación e invalidez, además de quiénes pueden ser los partícipes y

beneficiarios de los mismos / DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - El requisito de nominar los aportes del numeral 3 del artículo 126 del Estatuto Tributario solo se dirige a los aportes voluntarios del trabajador, el empleador o el partícipe independiente y no a las entidades patrocinadoras / DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONESAntes de la Circular 017 de 2006 de la Superintendencia Financiera no se requería la individualización y nominación de los beneficiarios de los aportes desde la constitución del plan de pensiones […] otro argumento expuesto por la demandada para sustentar la obligación de nominar los aportes desde la constitución del plan para efectos de la procedibilidad de la deducción, es el hecho de que el inciso 3º del artículo 126-1 del Estatuto Tributario indique como límite del aporte el 30% del ingreso laboral, para que no haga parte de la base para aplicar la retención en la fuente y sea considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. Al respecto la Sala observa que tal requisito está dirigido expresamente por la norma a los aportes voluntarios que haga “el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente”, sin que el legislador haya incluido a las “entidades patrocinadoras”, que es la calidad en la que actúa la demandante al suscribir el plan de pensiones, objeto de cuestionamiento y, en virtud del cual, no se requiere la individualización del partícipe, sino la determinación de quienes pueden ser los partícipes que, posteriormente, al cumplir las condiciones establecidas en el plan

serán los beneficiarios de la prestación, razón por la cual las entidades patrocinadoras no podían estar incluidas en el inciso 3º del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, situación diferente se predica del empleador, del trabajador y del partícipe, pues en esos casos los aportes están individualizados y por tanto, puede determinarse la limitación del aporte para efectos de la retención. En esas condiciones, el valor pagado por la contribuyente al Fondo de Pensiones Colseguros S.A. por la suma de $600.000.000, encaja en la previsión del artículo 126-1 del E.T. que hace viable el beneficio, porque si bien es un “aporte voluntario” de la contribuyente, se acredita que tiene el carácter de contribución “del empleador” para cumplir el plan de pensiones de jubilación e invalidez, que da derecho a las personas, en cuyo favor se haya celebrado, de percibir una prestación en la forma prevista en la ley, que puede consistir en el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad. Aunado a lo anterior, como lo sostuvo el a quo y esta Sala en la sentencia que se reitera, a partir de la expedición de la Circular 017 de 2006 de la Superintendencia Financiera surgió la obligación de los patrocinadores de individualizar e identificar a las personas naturales beneficiarias de los aportes que realicen a fondos de pensiones voluntarias, al momento de constituir el plan de pensiones. Por lo tanto, la actora no estaba sujeta al cumplimiento de dicha exigencia para el año gravable 2005, en el cual realizó los aportes

correspondientes al fondo de pensiones.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 126-1 / DECRETO 2513 DE 1987 / DECRETO 633 DE 1993 - ARTÍCULO 168 NUMERAL 3,

ARTÍCULO 169

NOTA DE RELATORÍA: Reiteración de la sentencia de la Sección Cuarta de 3 de julio de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2008-00207-01(17999), M.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas. DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - Requisitos / FONDOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ - Creación y constitución / PLANES DE PENSIONES - Noción y objeto El artículo 126-1 del Estatuto Tributario prevé lo siguiente: […] La norma transcrita establece el derecho que tienen las entidades patrocinadoras o empleadores para deducir en la declaración privada del impuesto de renta y complementarios, el valor correspondiente a los aportes efectuados al fondo de pensiones de jubilación o invalidez en beneficio de los trabajadores, en la misma vigencia en que los hayan realizado. El Decreto 2513 del 30 de diciembre de 1987 creó los Fondos de Pensiones de Jubilación e Invalidez, como patrimonios autónomos constituidos por el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, que son administrados por una compañía de seguros, una sociedad fiduciaria o un banco, a través de su sección fiduciaria, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez.

Dicha disposición fue compilada en el artículo 168 del Decreto 633 del 2 de abril de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el que se prevé en el numeral 3º la definición de Fondos de Pensiones en los siguientes términos: “3. Definición. Constituye un fondo de pensiones el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez”. De conformidad con el artículo 1º del Decreto 2513 de 1987, el plan de pensiones es un acuerdo de voluntades por el cual se establece la obligación de contribuir a un fondo de pensiones de jubilación e invalidez y el derecho de las personas de percibir la prestación al cumplirse los requisitos exigidos para tal efecto. Por su parte, el artículo 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define el Plan de Pensiones como el “acuerdo por el cual se establece la obligación de contribuir a un fondo de pensiones de jubilación e invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación en la forma prevista por este estatuto”, y agrega que “Las prestaciones establecidas en un plan de pensiones de jubilación e invalidez podrán consistir en el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 126-1 / DECRETO 2513 DE 1987 / DECRETO 633 DE 1993 - ARTÍCULO 168 NUMERAL 3

DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - Opera en forma

independiente del abono en cuenta del beneficiario o de la consolidación del derecho pensional del trabajador / DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - Los aportes recuperados por el patrocinador o empleador se deben incluir como ingresos constitutivos de renta para no menoscabar la base gravable del tributo [..], si bien es cierto que de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del Plan Institucional de Pensiones, la empresa está facultada para cancelar el presente plan y recibir los ingresos y rendimientos de los aportes que no hayan sido consolidados, contrario a lo afirmado por la demandada, ésta situación no comporta que la empresa sea la única beneficiaria, comoquiera que el plan se creó con la finalidad de favorecer a los empleados que cumplan determinados requisitos para hacerse acreedores de una pensión, pero en el evento en que los recursos retornen al empleador deben ser incluidos como ingresos gravados en la declaración de renta correspondiente al mismo periodo en que sean recuperados. Sobre este punto, la Sala precisó en la sentencia que ahora se reitera, que de acuerdo con el artículo 126-1 del E.T. el patrocinador o empleador tiene la facultad para recuperar las sumas depositadas como aportes voluntarios al fondo de pensiones, ya que la deducción opera de manera independiente del abono en cuenta del beneficiario o de la consolidación del derecho pensional del trabajador, razón por la cual, los aportes recuperados deben ser incluidos como ingreso constitutivo de renta en la declaración privada, para evitar un menoscabo en la base gravable del tributo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 126-1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00173-01(18389)

Actor: LINARES GRANADOS CREACIONES PACHICAS Y CIA S EN C.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “1. ANÚLASE la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412009000038 de 4 de mayo de 2009, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó a la sociedad LINARES GRANADOS CREACIONES PACHICAS Y CÍA S. EN C, NIT. 860.353.904-8, la declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2005, e impuso sanción por inexactitud.

2. DECLÁRASE en firme la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2005, presentada por la sociedad LINARES GRANADOS CREACIONES PACHICAS Y CÍA S EN C, NIT. 860.353.904-8, el 13 de noviembre de 2008.

[…]”1

ANTECEDENTES

El 18 de abril de 2006, Linares Granados Creaciones Pachicas y Cía S. en C. presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2005, en la que liquidó un saldo a pagar de $259.078.0002. El 13 de febrero de 2008, la DIAN profirió el requerimiento especial 310632008000015, mediante el cual propuso modificar la liquidación privada del 1 Folio 184 c.p. 2 Folio 256 c.a. 2. impuesto de renta, para desconocer deducciones por: (i) aportes a fondos de pensiones innominados por la suma de $600.000.000 y (ii) obsequios o premios entregados a los clientes a título de incentivo por $2.123.986.000. Además liquidó sanción por inexactitud de $1.677.976.0003. El contribuyente respondió oportunamente el requerimiento4. El 13 de agosto de 2008, la DIAN profirió la ampliación al requerimiento especial 4310642008000004, para rechazar deducciones por inversión en activos fijos por la suma de $682.334.000 y adicionar el patrimonio con el valor de los aportes realizados a fondos de pensiones innominados5. El contribuyente dio respuesta a la ampliación al requerimiento6. El 13 de noviembre de 2008, la contribuyente corrigió la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2005, en la que liquidó como saldo a pagar la suma de $275.357.000 y por concepto de sanciones la suma de $6.512.0007. El 4 de mayo de 2009, la Administración Tributaria profirió la liquidación oficial de

revisión 3124120090000388 en la que tuvo en cuenta la corrección presentada por la contribuyente, pero mantuvo la glosa referida a la deducción por aportes innominados y archivó las relacionadas con las deducciones por obsequios a los clientes e inversión en activos fijos. Por consiguiente, estableció un mayor saldo a pagar de $231.000.000 y sanción por inexactitud por $376.112.000. La contribuyente no interpuso recurso de reconsideración y acudió directamente ante esta jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 E.T. DEMANDA LINARES GRANADOS CREACIONES PACHICAS Y CÍA S. EN C., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 3 Folios 484 a 503 c.a. 3. 4 Folios 504 a 529 c.a. 4 5 Folios 539 a 561 c.a. 4. 6 Folios 563 a 570 c.a. 4. 7 Folio 575 c.a. 4. 8 Folios 745 a 795 c.a. 5. “El acto administrativo que demando en acción de nulidad y restablecimiento del derecho es:

1. Liquidación Oficial de Revisión No. 312412009000038 de fecha 4 de Mayo de 2009, proferida por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá por concepto de impuesto de Renta de 2005.

Como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho se decrete lo siguiente: Primero: Que la Liquidación privada de impuesto sobre la renta, presentada por el

ejercicio gravable 2005 por mi representada se encuentran (sic) en firme.

Segundo: Que se condene en costas a la demandada, consistentes en reconocer a favor de mi representada los costos del proceso más los honorarios correspondientes a la representación que realiza el suscrito, en calidad de Abogado apoderado de la sociedad.”9

Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículo 126-1 del Estatuto Tributario.  Artículo 135 parágrafos 1º y 2º de la Ley 100 de 1993.  Artículo 14 del Decreto 841 de 1998.  Artículos 169 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El concepto de la violación se sintetiza así: Fondos voluntarios de pensiones Afirmó que de acuerdo con el Decreto 2513 de 1987, los fondos voluntarios de pensiones se constituyeron con el objeto de estimular el ahorro institucional y mejorar las condiciones de vida de los trabajadores, normativa que fue incorporada al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - Decreto 663 de 1993 y que actualmente mantiene su vigencia. Señaló que los fondos de pensiones son patrimonios autónomos constituidos por un conjunto de bienes en virtud de los aportes de las patrocinadoras y de los partícipes, cuya finalidad es contribuir a una pensión de vejez o de invalidez a favor de los trabajadores. Sostuvo que la actora participó en la creación de un plan de pensiones y adoptó la calidad de patrocinadora, de manera que adquirió la obligación de contribuir al fondo de pensiones a través de los aportes correspondientes en beneficio de los

9 Folios 2 a 3 c.p. trabajadores, por ello, una vez la patrocinadora consignó los aportes al fondo, perdió la propiedad y disposición sobre los recursos aportados, es decir, se los gastó. Señaló que la DIAN en el acto acusado dijo que la actora no designó partícipes ni creó cuentas individuales en el plan de pensiones, por lo cual consideró que el fondo constituido es innominado, pero al anterior argumento se opone que por tratarse de un plan institucional es claro que los únicos partícipes son los trabajadores de la entidad que patrocina el plan. Indicó que en los planes innominados no es obligación legal abrir una cuenta individual en cabeza de cada uno de ellos, porque la prestación a recibir por el partícipe puede quedar sujeta al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, para lo cual si es requisito estipular la condición de admisión de los partícipes. Precisó que de acuerdo con la regulación vigente para el año gravable 2005 no era requisito señalar de forma individual cada uno de los partícipes, pues la exigencia fue creada a partir de la Circular 17 de 2006 de la Superintendencia Financiera, por medio de la cual se otorgó a las patrocinadoras el término de seis meses para hacer la nominación de los aportes, condición que la actora cumplió mediante la comunicación enviada en el mes de diciembre de 2006. Indicó que la demandante contaba con la autorización de la Superintendencia para constituir el plan institucional de pensiones, en el cual indicó de forma general “que eran partícipes las personas naturales trabajadores de

CREACIONES PACHICAS S. EN C. en cuyo interés se crea el plan”. Por lo tanto, contrario a lo sostenido en el acto demandado, el plan constituido por la demandante si tenía partícipes, pues sería un contrasentido legal crear un plan de pensiones sin partícipes y tampoco la Superintendencia autorizaría un plan en esas condiciones. Señaló que una vez constituido el plan, la demandante, incluso antes de que se expidiera la Circular 017 de 2006, remitió a la sociedad administradora del fondo de pensiones, un oficio el 26 de enero de 2005, en el que relacionó a los empleados beneficiarios de los aportes para pensiones y los requisitos para ser beneficiario del plan. Explicó que según lo previsto en el artículo 261 del Estatuto Tributario, el patrimonio bruto está constituido por el total de bienes y derechos apreciables en dinero poseídos en el respectivo año gravable. En esas condiciones, los aportes a fondo de pensiones no representan ni un bien corporal ni un derecho apreciable en dinero porque no pueden ser percibidos por los sentidos, ni tampoco son un derecho real o personal que pueda ser utilizado para generar renta. Concluyó que la actuación demandada viola los artículos 169 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues de las pruebas allegadas se acredita que la demandante definió como partícipes a los empleados de la sociedad y posteriormente, informó cada uno de los partícipes del plan de pensiones y la existencia de las cuentas individuales. Deducción de los aportes realizados a fondos de pensiones De acuerdo con lo previsto en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, para

efectos del impuesto de renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez. Por lo tanto, cuando el citado artículo permite de manera expresa la deducibilidad de las contribuciones efectuadas por las entidades empleadoras, recoge dentro de esa autorización tanto los aportes obligatorios como las contribuciones voluntarias, sean estas canalizadas hacia un fondo obligatorio o hacia un fondo voluntario de pensiones. Sostuvo que según lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, los aportes deducibles corresponden a dos modalidades: (i) Aportes obligatorios realizados por el empleador al sistema general de pensiones; y (ii) Aportes voluntarios realizados por el empleador ya sea a los fondos obligatorios de pensiones o a los fondos voluntarios de pensiones. Indicó que los aportes al fondo de pensiones voluntarias pueden ser aportes condicionados y no condicionados. Los condicionados son aquellos que realiza el empleador al fondo de pensiones, pero cuya consolidación o abono en cabeza del trabajador solamente ocurre cuando se cumplan las condiciones señaladas para tal efecto, mientras que los no condicionados son aquellos aportes que realiza el empleador al fondo de pensiones y que son abonados de manera definitiva en cabeza del empleado, quien puede hacer uso de los recursos desde ese instante. Afirmó que la oportunidad para solicitar la deducción de los aportes que realice el empleador, en especial para el caso de los condicionados, es la vigencia fiscal en que se realicen los aportes de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la Ley

383 de 1997. Por tal razón, la deducción en renta se autoriza en el mismo año en que se realiza el aporte al fondo, independientemente de que estén sujetos a condiciones suspensivas para su consolidación. Señaló que la demandante es beneficiaria de la deducción de renta para la misma vigencia fiscal en que fueron abonados y pagados los aportes voluntarios para pensiones en el año 2005 a favor de los partícipes, es decir, los trabajadores de la sociedad. Improcedencia de la sanción por inexactitud Sostuvo que no es procedente la sanción por inexactitud impuesta por la Administración, ya que no se demostró que la actora hubiera presentado informaciones falsas, incompletas o equivocadas, ni que hubiera utilizado maniobras fraudulentas. Por el contrario, la actora se limitó a acogerse a las leyes vigentes que regulan la deducción de renta por aportes a fondos de pensiones voluntarias. Manifestó que existe una clara diferencia de criterios, en la medida en que la demandante considera que los aportes al fondo de pensiones son deducibles del impuesto de renta y complementarios, mientras que la Administración estima, injustificadamente, que la deducción es improcedente por cuanto, a su juicio, solamente procede cuando los aportes se hacen a favor del trabajador en quien se consolida el derecho sobre los aportes realizados. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Expresó que de conformidad con el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 4º de la Ley 488 de 1998, la deducción del impuesto de

renta de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías procede en la misma vigencia fiscal en que se realicen los aportes. Señaló que los partícipes de los fondos de pensiones deben estar debidamente identificados, porque la ley señala un límite del 30% del ingreso laboral, para que los aportes voluntarios no hagan parte de la base para aplicar la retención en la fuente y sean considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. De acuerdo con los artículos 59, 62 y 63 de la Ley 100 de 1993, tratándose de aportes voluntarios en el régimen de ahorro individual con solidaridad, precisó que éstos deben estar radicados en cabeza del trabajador de manera individual y específica para determinar quién es el beneficiario, los ingresos que dieron origen a las cuantías consignadas y los valores que se excluyeron de retención. Sostuvo que el artículo 126-1 del Estatuto Tributario parte del supuesto de nominación e individualización de los aportes voluntarios realizados a fondos de pensiones, razón por la cual, la actora no puede desconocer la exigencia de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 173 del Estatuto Orgánico Financiero para la procedencia de la deducción de renta. Por tal razón, el aporte debe ser nominado y excluye la exención para aquellos aportes abonados en cuentas innominadas. Afirmó que, contrario a lo afirmado por la demandante, la Administración Tributaria actuó conforme a las normas señaladas como violadas, porque los aportes voluntarios que realicen las patrocinadoras a los fondos de pensiones

solo serán deducibles, siempre y cuando se efectúen en desarrollo de un plan de pensiones, el cual debe consolidarse en cabeza de los trabajadores, quienes deben estar debidamente determinados e individualizados. Afirmó que la Circular 017 de 2006 consideró como práctica insegura y no autorizada, el ofrecimiento y celebración de planes pensionales y de jubilación e invalidez como mecanismos destinados a la obtención de prestaciones no asociadas a la vejez, invalidez, viudez u orfandad de los partícipes o beneficiarios. En los antecedentes administrativos se observa que el demandante adjunta un escrito en el que relaciona los empleados que laboran en la empresa con corte a 31 de diciembre de 2004, pero de este listado no se puede establecer quienes cumplen los requisitos para ser beneficiarios del plan de pensiones. Además, fue aportado con posterioridad a la suscripción del Plan y al periodo gravable en que se solicitó la deducción. De otro lado, la nominación de los aportes solo fue realizada hasta el 15 de diciembre de 2006, esto es, dos años después de la suscripción del plan, según se desprende del escrito dirigido a Colseguros por parte de la representante legal de Creaciones Pachicas S. en C. En esas condiciones, concluyó que el plan voluntario de pensiones suscrito entre la sociedad y Colseguros el 17 de diciembre de 2004 es una inversión, pues la demandante era la única beneficiaria del denominado “Plan ideal empresarial de pensiones voluntarias”, ya que estaba facultada contractualmente para retirar en cualquier tiempo el valor de los aportes realizados, junto con los rendimientos correspondientes, contrario a la finalidad de los planes de pensiones que consiste

en favorecer a los trabajadores de las entidades patrocinadoras. Precisó que es procedente la sanción por inexactitud de conformidad con lo establecido en el artículo 647 del E.T., toda vez que la actora incluyó en la declaración del impuesto de renta del año gravable 2005 deducciones improcedentes por no cumplir con los requisitos legales para su aceptación. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló el acto demandado con fundamento en los siguientes argumentos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, el contribuyente tiene derecho a deducir del impuesto de renta aquella contribución que haya realizado en ese mismo año gravable a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y a cesantías. Agregó que consultados los antecedentes del artículo 4 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, se advierte que con esta norma se busca incentivar el ahorro a largo plazo, para lo cual se otorgan incentivos a los empleadores y empleados que ahorren en fondos de pensiones voluntarios. Señaló que de la lectura del Plan Ideal Empresarial de Pensiones Voluntarias de la actora con la Aseguradora de Vida Colseguros, se concluye que la actora está dentro de los supuestos del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, toda vez que la contribución se efectuó en un fondo de pensiones de jubilación, aprobado por la Superintendencia Bancaria mediante Oficio 2001083400-12 del 17 de abril de 2002 dentro del Plan Ideal Empresarial de Pensiones Voluntarias y la deducción fue solicitada dentro del año gravable en que se realizaron los aportes,

circunstancia que no se discute. Frente al argumento de la Administración para rechazar la deducción, porque los aportes realizados al fondo de pensiones Colseguros no se habían nominado, estimó el a quo que el artículo 126-1 del Estatuto Tributario exige, exclusivamente, que los aportes a los fondos de pensiones sean deducidos en el año en que se paguen, pues no hace diferencia en si el aporte debe ser nominado o innominado. La exigencia de individualizar a los beneficiarios de los aportes solo operó a partir de la expedición de la Circular Externa 17 de 5 de julio de 2006 y la DIAN así lo aceptó en el Concepto 033100 del 4 de mayo de 2007. Con base en lo anterior, precisó que solo a partir del año 2006 se exige la individualización de los beneficiarios de los aportes que se realicen en fondos de pensiones voluntarias y, en el caso, la declaración del impuesto de renta presentada por la demandante corresponde al periodo gravable 2005, esta condición no le era exigible y era procedente la deducción solicitada. Agregó que la demandante allegó la lista de los trabajadores de la empresa en enero de 2005 y, posteriormente, en el año 2006 relacionó a los beneficiarios de la nominación. Concluyó que al desaparecer los fundamentos de la DIAN para desconocer la deducción por aportes a los fondos de pensiones, no hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló la sentencia por las siguientes razones: El Tribunal se equivoca al aceptar las deducciones de los aportes al Fondo de

Pensiones Voluntarias, pues solo es posible, de acuerdo con el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, cuando se hagan en desarrollo de un plan de pensiones y se radiquen desde un principio en cabeza del trabajador. Por lo tanto, el aporte debe ser nominado, es decir, debe contener los elementos que permitan determinar quién es el beneficiario, cuáles ingresos dieron origen a las cuantías consignadas y qué valores se excluyeron de retención. No es viable desconocer la exigencia de la Ley 100 de 1993 sobre la individualización, determinación y nominación de los aportes voluntari