CE-25000-23-27-000-2009-00174-01(19052)-2014

APORTES A FONDOS DE PENSIONES – Tratamiento fiscal / FONDOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ - Creación y constitución / PLANES DE PENSIONES - Noción y objeto / DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - Requisitos / DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - Opera en forma independiente del abono en cuenta del beneficiario o de la consolidación del derecho pensional del trabajador El artículo 126-1, vigente para la época, regula el tratamiento fiscal de los aportes que se efectúen a los fondos de pensiones y cesantías, (…) 2.2. Los Fondos de Pensiones de Jubilación e Invalidez a que se refiere el artículo 126-1 del Estatuto Tributario fueron creados por el Decreto 2513 de 30 de diciembre de 1987. Posteriormente, esa normativa fue incluida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSFen el numeral 3º del artículo 168, en el que se define los fondos de pensiones como aquel “conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez”. En esa normativa se indica que mediante un Plan de pensiones se establece la obligación de contribuir a un fondo de jubilación e invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación. (…) La prestación que se percibe en estos fondos es definida como el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad, que es independiente del

régimen de seguridad social y de cualquier otro régimen pensional. Por esas razones, la deducción de los aportes voluntarios a los fondos de pensiones procede siempre que los mismos se efectúen en cumplimiento de un acuerdo celebrado con el fin de garantizar el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad. (…) 3.1. En el caso en estudio, la sociedad Creaciones Pachicas Y CIA. S. EN C. suscribió el “Plan ideal empresarial” con la aseguradora de vida Colseguros S.A. En el referido plan se establecieron la naturaleza, características y requisitos de los aportes al fondo, en los siguientes términos: (…) 3.2. Como se observa, Creaciones Pachicas Y CIA S. EN C. realizó los aportes voluntarios en cumplimiento de un plan de pensiones innominado que tiene por objeto otorgar a sus trabajadores una prestación por jubilación consistente en el pago de un capital, siempre que cumplan los requisitos y condiciones establecidos en ese acuerdo. 3.3. El carácter innominado del plan de pensiones no hace improcedente la deducción, puesto que para el año 2004, no se exigía al contribuyente que al momento de la constitución del plan empresarial individualizara a los partícipes del mismo, sino únicamente que determinara quiénes podían tener esa calidad. (…) A su vez, precisó, que si bien el artículo 126-1 del Estatuto Tributario al establecer la limitación del 30% para que los aportes voluntarios sean considerados ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, requiere para su aplicación, la individualización de esos

recursos, la norma se refiere únicamente a las contribuciones que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente, sin que el legislador hubiere incluido a las entidades patrocinadoras, que es la calidad con la que actúa la sociedad cuando realiza los aportes. Situación diferente se predica del empleador, del trabajador y del partícipe, pues en esos casos los aportes están individualizados y por tanto, puede determinarse la limitación del aporte para efectos de la retención. Por eso, la sociedad solo tenía la obligación de determinar en el plan quienes podían ser los participes, como en efecto lo hizo, al estipular que eran aquellas personas que tuvieran la calidad de trabajadores de Creaciones Pachicas Y CIA S. EN C. (…) En todo caso, lo anterior no configura una irregularidad que de lugar al rechazo de la deducción, pues como se indicó, en el 2 año 2004 la sociedad no estaba obligada a individualizar los partícipes del plan. 3.5. En esas condiciones, procede la deducción por contribución a fondo de pensiones de vejez, en tanto los aportes se realizaron para cumplir un plan de pensiones que le otorga el derecho a unos participes de percibir el pago de un capital por causa de vejez.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 126-1 / DECRETO 2513 DE 1987 / DECRETO 633 DE 1993 - ARTÍCULO 168 NUMERAL 3,

ARTÍCULO 169

NOTA DE RELATORÍA: Reiteración de la sentencia de la Sección Cuarta de 3 de julio de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2008-00207-01(17999), M.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la deducción de los aportes innominados realizados al fondo de pensiones voluntarias se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-200800207-01(17999), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 23 de enero de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2009-00173-01(18389), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - Los aportes recuperados por el patrocinador o empleador se deben incluir como ingresos constitutivos de renta para no menoscabar la base gravable del tributo / DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - No requiere que al constituir el plan de pensiones se deba individualizar a los partícipes y a los beneficiarios del mismo, sino que se determine quiénes pueden serlo / DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONESDebe acreditar el carácter de contribución del empleador para cumplir planes de pensión de jubilación e invalidez, además de quiénes pueden ser los partícipes y beneficiarios de los mismos / DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE PENSIONES - El requisito de nominar los aportes del numeral 3 del artículo 126 del Estatuto Tributario solo se dirige a los aportes voluntarios del trabajador, el empleador o el partícipe independiente y no a las entidades patrocinadoras / DEDUCCIÓN POR APORTES A FONDOS DE

PENSIONES - Antes de la Circular 017 de 2006 de la Superintendencia Financiera no se requería la individualización y nominación de los beneficiarios de los aportes desde la constitución del plan de pensiones 4.1. Según el apelante, los aportes voluntarios realizados por la actora constituyen una inversión, toda vez que era la única beneficiaria del fondo, en tanto podía retirar en cualquier tiempo el valor de los aportes realizados. 4.2. Siguiendo la tesis expuesta en el cargo anterior, se encuentra que el fondo de pensiones se constituyó con los aportes que realizó la sociedad, con la finalidad de dar cumplimiento a un plan de pensión de vejez a favor de sus empleados. En ese entendido, es claro que en el plan de pensiones la actora actuó en calidad de patrocinadora y, que el derecho a la prestación, esto es, el pago del beneficio pensional, radicaba en aquellos partícipes que cumplieran los requisitos para ser beneficiarios del fondo de pensiones. 4.3. Por esa razón, las contribuciones que realizó la patrocinadora al fondo no deben integrar el patrimonio bruto del año 2004, por cuanto no constituyen un bien o derecho poseído por la misma, en tanto los beneficiarios de esos recursos son los trabajadores que se designen como partícipes y, mientras estos no cumplan las condiciones establecidas en el plan para obtener la prestación, esos valores integran el fondo. 4.4. En ese entendido, 3 estos recursos no constituyen una inversión para la patrocinadora, sino una erogación en la que incurre para incentivar a los empleados con un aporte en un fondo para la pensión de vejez. El hecho de que tenga la facultad de retirarlo no

conduce a que deba considerarse como una inversión porque, se repite, esos dineros fueron aportados a un fondo de pensiones creado a favor de sus empleados. Además, la recuperación de esos aportes está permitida por el artículo 126-1 del Estatuto Tributario y, para evitar un menoscabo en la base gravable del impuesto de renta, ordena que las cantidades concedidas en deducción constituyan renta líquida gravable. En consecuencia, no es procedente que el valor de los aportes voluntarios se adicione al patrimonio bruto de la sociedad.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 126-1 / DECRETO 2513 DE 1987 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 168 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00174-01(19052) Actor: LINARES GRANADOS CREACIONES PACHICAS Y CIA. S. EN C. –

CREACIONES PACHICAS Y CIA S. EN C.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad de los

actos acusados. En la sentencia se dispuso: “PRIMERO.- ANÚLASE la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642008000048 del 23 de mayo de 2008, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó a la sociedad LINARES GRANADOS CREACIONES PACHICAS Y CIA S. EN C., NIT. 860.353.904-8, la declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2004, e impuso sanción por 4 inexactitud y, la Resolución No. 9000164 del 23 de junio de 2009 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la DIAN que resolvió el recurso de reconsideración, confirmándola. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE en firme la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2004, presentada por la sociedad LINARES GRANADOS CREACIONES PACHICAS Y CIA S. EN C. NIT. 860.353904-8, el 13 de abril de 2005, y que no está obligada a pagar el mayor impuesto ni la sanción por inexactitud dispuesta en los actos administrativos demandados. TERCERO.- No se condena en costas a la entidad demandada, según lo expuesto en la parte motiva de este fallo. CUARTO.- Reconócese personería al doctor LUIS Z. MALAVER AMEZQUITA, como apoderado judicial de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra a folio 221 del expediente.

QUINTO.- En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso”.

1. ANTECEDENTES El 13 de abril de 2005 Creaciones Pachicas y CIA. S. EN C. presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año 2004, en la que solicitó como deducción gastos operacionales correspondientes al Fondo de Pensiones Voluntarias Colseguros por la suma de $1.201.069.000, y registró un impuesto a cargo de $134.428.000.

5 Mediante el Requerimiento Especial No. 310632007000033 del 23 de marzo de 2007, la Administración propuso la modificación de la declaración de renta del año 2004 en el sentido de: i) Desconocer la deducción por gastos operacionales en la suma de $1.201.069.000, correspondientes a los pagos realizados al Fondo de Pensiones Voluntarias Colseguros. ii) Determinar el impuesto a cargo en $542.581.000. iii) Imponer sanción por inexactitud de $739.858.000. El 27 de junio de 2007, el contribuyente presentó respuesta al requerimiento especial, en el que expuso sus motivos de inconformidad. El 28 de septiembre de 2007, la Administración profirió el acto de Ampliación Requerimiento Especial No. 310642007000016 en el que mantuvo las glosas propuestas en el acto previo y, adicionó al patrimonio de la sociedad la suma de

$1.201.069.000 correspondiente a las inversiones realizadas al fondo de pensiones voluntarias Colseguros que no fueron declarados como parte del mismo por el contribuyente. El 21 de diciembre de 2007, la sociedad presentó respuesta a la ampliación de requerimiento especial. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642008000048 del 23 de mayo de 2008, la Administración modificó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2004 en los mismos términos propuestos en el requerimiento especial y su ampliación. Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por la Resolución No. 900164 del 23 de junio de 2009, que confirmó el acto recurrido. 6

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Creaciones

Pachicas y CIA. S. EN C., solicitó: “La nulidad de los siguientes actos:

1. Liquidación Oficial de Revisión No. 310642008000048 de fecha 23 de mayo de 2008, proferida por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá por concepto del impuesto de renta de 2004.

2. Resolución Recurso de Reconsideración No. 9000164 de fecha 23 de junio de 2009, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de Nivel Central, notificada personalmente el día 9 de julio de 2009, por concepto del impuesto de renta de 2004.

Como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del

derecho se decrete lo siguiente: Primero: Que la liquidación privada de impuesto sobre la renta, presentada por el ejercicio gravable 2004 por mi representada se encuentra en firme.

Segundo: Que se condene en costas a la demanda, consistentes en reconocer a favor de mi representada los costos del proceso más los honorarios correspondientes a la representación que realiza el suscrito, en calidad de abogado apoderado de la sociedad”.

Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación de los artículos 126-1 del Estatuto Tributario, 14 del Decreto 841 de 1998 y, 169 y 173 del EOSF 7 -Requisito de nominación de los aportes La Administración rechazó la deducción bajo el argumento de que los aportes al fondo de pensiones voluntarias no fueron abonados en cuenta a los empleados, a pesar de que el artículo 14 del Decreto 841 de 1998 dispone que esas contribuciones son deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen, independientemente de que estén sujetas a condiciones suspensivas para su consolidación en cabeza del empleado. La Administración desconoce que cuando la sociedad realiza el aporte, este forma parte del fondo de pensiones y, solo es recibido por el empleado cuando cumple las condiciones exigidas en el plan de pensiones. Durante el año 2004 no existía disposición legal que exigiera la determinación de los partícipes del fondo de pensiones, puesto que ese requisito solo se hizo obligatorio con la expedición de la Circular 017 de 2006. No obstante lo anterior, en el plan de pensiones voluntarias se determinó que los partícipes eran aquellas personas naturales trabajadoras de Creaciones Pachicas

S. EN. C. A su vez, luego de la constitución del plan, la sociedad remitió a la administradora del fondo la lista de los empleados partícipes. -Los aportes de pensiones no forman parte del patrimonio de la sociedad patrocinadora La patrocinadora no puede disponer a su arbitrio de los recursos del fondo de pensiones, ya que se encuentran afectos al pago de la prestación a favor de los beneficiarios. Por ello, cuando la sociedad consignó los aportes al fondo, perdió la propiedad y disposición sobre esos recursos, es decir, se los “gastó”.

La patrocinadora no es la propietaria de los aportes ya que estos ingresan a un patrimonio autónomo, que no puede ser embargado por los acreedores del patrocinador, porque no le representan un derecho activo sobre esos aportes dentro del fondo voluntario. 8 Tampoco le dan derecho de crédito, porque los recursos allí aportados ya no le pertenecen sino que son del patrimonio autónomo. Como los aportes de patrocinio no le representan a la sociedad un bien o un derecho apreciable en dinero, no debían declararse como parte del patrimonio bruto. -Sanción por inexactitud La sociedad declaró la totalidad de la información tributaria relacionada con el impuesto de renta del año 2004. Por ello, no hay lugar a imponer la sanción por inexactitud sobre la base de haber solicitado una deducción inexistente.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: En la actuación administrativa demandada se precisó, que cuando el artículo 1261 del Estatuto Tributario prevé que los aportes obligatorios y los voluntarios no

pueden exceder el 30% del ingreso del trabajador, exige la individualización de los beneficiarios. En igual sentido, se ha insistido, con fundamento en los artículos 59, 62 y 63 de la Ley 100 de 1993 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que a estos fondos les aplica las normas que regulan el régimen de ahorro individual, en el cual se ordena que deben llevar control de la retención en la fuente, lo que hace necesario que los aportes se practiquen nominalmente. La Administración no discute la naturaleza jurídica de los fondos voluntarios de pensiones –patrimonios autónomos-; el objeto de los actos acusados obedeció al incumplimiento del requisito de determinación e individualización de los beneficiarios de los aportes al momento de suscribir el plan. 9 Si bien es cierto que la obligación de contribuir al fondo se encuentra en cabeza de la patrocinadora, lo es también que los aportes realizados se deben hacer a nombre de los trabajadores de la empresa. La Circular 017 de 2006 lo que hizo fue precisar un requisito que ya estaba establecido en la Ley 100 de 1993 y en el EOSF. Además, la Superintendencia Financiera de Colombia no es la entidad competente para regular, mediante una circular, los efectos tributarios de los aportes voluntarios de pensiones. El listado de los partícipes fue aportado con posterioridad a la suscripción del plan y al período gravable en el que solicitó la deducción y, mediante ese documento no se puede establecer quienes cumplen con los requisitos para ser beneficiarios del plan. Además, relaciona personas que por sus características no pueden ser ni participes ni beneficiarios, como son los aprendices del SENA.

La sociedad era la única beneficiaría de los recursos del fondo, en tanto en el plan se estableció que en cualquier momento podía disponer de los mismos. Por tanto, lo que se presentó fue una inversión y, en tal sentido, existió un derecho de contenido crediticio radicado en cabeza de la demandante. Teniendo en cuenta que la sociedad incluyó en su declaración deducciones por aportes voluntarios a fondos de pensiones que no cumplen los presupuestos establecidos en la normativa tributaria y de seguridad social, debe mantenerse la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados. No procede la condena en costas en tanto la Administración ha obrado acorde con los parámetros legales.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección “A”, mediante providencia del 13 de julio de 2011, declaró la nulidad de los actos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones:

10 El artículo 126-1 del Estatuto Tributario no exige que los aportes deban ser nominados al momento de celebrar el plan de pensiones. Esa obligación solo se estableció a partir de la expedición de la Circular 17 de 2006. Por tanto, no resulta procedente el rechazo de la deducción por los aportes a esos fondos realizados en el año 2004, ni la imposición de la sanción por inexactitud. No se condena en costas a la parte demandada, en tanto no se encuentra probado que hubiere actuado de forma temeraria.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en

lo siguiente: El artículo 126-1 del Estatuto Tributario parte del supuesto que los partícipes de los fondos deben estar debidamente identificados cuando prevé que los aportes obligatorios y los voluntarios no pueden exceder el 30% del ingreso del trabajador. A su vez, los artículos 59, 62 y 63 de la Ley 100 de 1993, 173 del EOSF establecen que los aportes voluntarios a fondos de pensiones deben realizarse nominalmente. Por tanto, la Circular 17 de 2006 lo que hizo fue precisar un requisito que ya estaba establecido en la ley. La nominación de los partícipes debió realizarse en el plan de pensiones, y no mediante un listado, que además, no precisó quienes cumplían con los requisitos para ser beneficiario y, relacionó personas que por sus características no podían ser partícipes ni beneficiarios, como los aprendices del SENA. La empresa era la única beneficiaria del fondo porque estaba facultada por el plan de pensiones, para retirar en cualquier tiempo el valor de los aportes realizados, junto con los rendimientos correspondientes. 11 En aplicación del principio de prevalencia de la verdad real, debe reconocerse que lo que se presentó fue una inversión y, por ello, existió un derecho de contenido crediticio radicado en cabeza del demandante. Teniendo en cuenta que la sociedad incluyó en su declaración deducciones por aportes voluntarios a fondos de pensiones que no cumplen los presupuestos establecidos en la normativa tributaria y de seguridad social, debe mantenerse la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la

demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público no rindió concepto.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad de los actos demandados, por medio de los cuales se modificó el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad Creaciones Pachicas Y CIA. S. EN C. por el año gravable 2004.

Previo a resolver el fondo del asunto la Sala pone de presente que mediante auto del 2 de diciembre de 2013 se aceptó el impedimento manifestado por la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y la declaró separada del conocimiento del proceso. Habida consideración que existe quórum decisorio, no se ordenará el sorteo de conjueces. 12

1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si en los términos del artículo 126-1 del Estatuto Tributario es procedente la deducción de los aportes innominados realizados al fondo de pensiones voluntarias por la sociedad en el año 2004.

Cabe advertir que sobre este aspecto la Sección se ha pronunciado, en el sentido de que estos aportes son deducibles para el contribuyente, tal como pasa a exponerse1.

2. DEDUCCIÓN POR CONTRIBUCIONES A FONDOS INNOMINADOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN VOLUNTARIAS 2.1. El artículo 126-1, vigente para la época2, regula el tratamiento fiscal de los

aportes que se efectúen a los fondos de pensiones y cesantías, en los siguientes términos: “ARTICULO 126-1. DEDUCCIÓN DE CONTRIBUCIONES A FONDOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ Y FONDOS DE CESANTIAS. Modificado por el artículo 4º de la Ley 488 de 1998. P ara efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a los fondos de pensiones serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 19873, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de 1 Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 3 de julio de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 17999 y, del 23 de enero de 2014,

C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 18389. 2 El artículo 126-1 fue adicionado por el artículo 67 de la Ley 1111 de 2006 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1607 de 2012. 3 Esta norma establece el régimen jurídico de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez. 13 los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento del siguiente requisito de permanencia: Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de cinco (5) años, en los fondos o seguros enumerados en el inciso anterior del presente artículo, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social. Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los

fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que éstos sean retirados sin el cumplimiento del requisito de permanencia antes señalado. Los aportes a título de cesantía, realizados por los partícipes independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma de cincuenta millones sesenta mil pesos ($50.060.000), sin que excedan de un doceavo del ingreso gravable del respectivo año. PARAGRAFO 1o. Los pagos de pensiones podrán tener las modalidades de renta vitalicia inmediata, retiro programado, retiro programado con renta vitalicia diferida, o cualquiera otra modalidad que apruebe la Superintendencia Bancaria; no obstante, los afiliados podrán, sin pensionarse, retirar total o parcialmente los aportes y rendimientos. Las pensiones que se paguen en cumplimiento del requisito de permanencia señalado en el presente artículo y los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dicho requisito de permanencia, estarán exentos del impuesto sobre la renta y complementarios. PARAGRAFO 2o. Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de éste a fondos de pensiones, así como los rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador”. (Negrilla y Subraya fuera de texto) Como se observa, la norma establece la deducción de los aportes obligatorios o

voluntarios a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y cesantías que realicen los empleadores. 2.2. Los Fondos de Pensiones de Jubilación e Invalidez a que se refiere el artículo 126-1 del Estatuto Tributario fueron creados por el Decreto 2513 de 30 de diciembre de 19874. Posteriormente, esa normativa fue incluida en el Estatuto 4 ARTICULO 2o. FONDO DE PENSIONES. Constituye un Fondo de Pensiones el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos que son administrados por una compañía de seguros, una 14 Orgánico del Sistema Financiero –EOSFen el numeral 3º del artículo 168, en el que se define los fondos de pensiones como aquel “conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez”. En esa normativa se indica que mediante un Plan de pensiones se establece la obligación de contribuir a un fondo de jubilación e invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación. A su vez, el EOSF dispone que los planes de pensión deben estipular5: a. Las condiciones de admisión de los partícipes; b. El monto del aporte de la patrocinadora y, si es del caso de los partícipes; c. Las reglas para el cálculo de las prestaciones y, si éstas son reajustables, los mecanismos de reajustes; d. Las condiciones para la pérdida de la calidad de partícipe;

e. Los derechos del partícipe en caso de retiro del plan antes del cumplimiento de las condiciones previstas para tener derecho a las prestaciones establecidas en el mismo; f. Los demás derechos y obligaciones de los partícipes; g. Las reglas para trasladar los derechos consolidados del partícipe a otro plan; h. El fondo de pensiones a través del cual se desarrollará el plan de pensiones;

1. Las causas de terminación del plan y las reglas para su liquidación;

j. Las reglas para modificar el plan, y k. Las demás estipulaciones que determine la Superintendencia Bancaria. 2.3. La prestación que se percibe en estos fondos es definida como el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad6, que es indep