CE-25000-23-27-000-2009-00223-01(19618)-2014

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA / ACTO DEFINITIVO / ACTO DE TRAMITE / MANDAMIENTO DE PAGO / ACTOS

DEMANDABLES EN EL COBRO COACTIVO / ACTO QUE CORRE TRASLADO

DEL AVALUO DE INMUEBLE EMBARGADO / ACTO QUE FIJA HONORARIOS

DEL AVALUADOR / AUTO APROBATORIO DEL REMATE DE BIENES EN

COBRO COACTIVO FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 83 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 50 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 823-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 835 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 838

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-002-23-01(19618)

Actor: PABLO ARTURO CÁCERES RODRIGUEZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 20 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

que dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de “Inepta Demanda por no ser demandable el acto”, propuesta por la entidad demandada en el escrito de contestación, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, SEGUNDO: DECLÁRASE INHIBIDA para proferir decisión de mérito, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa”. […]” ANTECEDENTES Mediante Resolución 9000596 del 21 de octubre de 2002, la DIAN ordenó el embargo y secuestro del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50C-134188 de Bogotá, de propiedad de PABLO ARTURO CÁCERES RODRÍGUEZ, en su calidad de deudor solidario frente a las obligaciones de la Unidad de Cardiología Integral de Bucaramanga Ltda. Lo anterior, porque el demandante ofreció garantizar el pago de las obligaciones a cargo de la citada sociedad por concepto de retenciones de varios periodos de los años 2002, 2003 y 2004. El 17 de agosto de 2005, la DIAN profirió el mandamiento de pago deudores solidarios No. 20050304000077 contra el demandante. El actor propuso excepciones que fueron resueltas mediante Resolución 20050313000001 del 11 de octubre de 2005, en la cual se declaró parcialmente probada la excepción de pago y se ordenó seguir la ejecución por las obligaciones restantes1. El 28 de enero de 2009, en cumplimiento del auto 00007 del 23 de enero de 20092, se practicó la diligencia de secuestro del inmueble del demandante.

Por auto 00083 de 17 de septiembre de 2009, la DIAN corrió traslado del avalúo del inmueble y fijó honorarios del perito. DEMANDA En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, PABLO ARTURO CÁCERES RODRÍGUEZ solicitó la nulidad del auto 00083 del 17 de septiembre de 2009, por medio del cual se corre traslado de un avalúo y fija honorarios a un perito avaluador. Invocó como violados los artículos 33 del Código Civil y 236 del Código de Procedimiento Civil. 1 La actora presentó demanda contra el acto que resolvió las excepciones. En sentencia de 15 de agosto de 2013(exp. 68001333100320080015501), el Tribunal Administrativo de Santander revocó la sentencia de primera instancia, declaró probada la caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda. 2 Mediante el cual se ordena el secuestro del bien inmueble, se fija fecha para la diligencia y designa secuestre. Los cargos de la demanda se resumen así: La DIAN violó el debido proceso y desconoció el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil porque el perito avaluador fue nombrado por el funcionario comisionado y no por el comitente. Adicionalmente, desconoció el derecho de defensa porque todas las diligencias debieron surtirse ante el despacho del funcionario comitente y no se hizo así y porque, la fecha y hora programadas para la diligencia de avalúo no fue notificada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN propuso las siguientes excepciones: Falta de competencia

El actor demanda el auto de traslado de un avalúo pericial, que es un acto de trámite sin cuantía. Y, como el acto fue proferido por una entidad del orden nacional, como es la DIAN, la autoridad judicial competente sería el Consejo de Estado y no el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Inepta demanda por no ser demandable el acto El acto acusado no es demandable ante la jurisdicción porque es un acto de trámite dado que no pone fin a ninguna actuación; simplemente, es un acto que se encamina a cumplir un procedimiento previo al remate, por lo que el acto eventualmente demandable es el aprobatorio del remate. El traslado del avalúo se cumple para garantizar el derecho de defensa del demandante, quien, además, de acuerdo con el artículo 838 del Estatuto Tributario, puede objetarlo, para lo cual debe pedir un nuevo avalúo, con la intervención de un perito particular que determine la Administración, avalúo contra el cual no procede recurso. El 30 de septiembre de 2009 el demandante objetó el avalúo, de forma tal que ejerció su derecho de defensa. Inepta demanda por falta de desarrollo del concepto de violación En el acápite de “fundamentos de derecho” de la demanda no se desarrollan los motivos por los cuales el actor considera que el acto administrativo vulnera las normas citadas como violadas. En cuanto al fondo del asunto la DIAN señaló: El auto de traslado del avalúo fue entregado por correo certificado el 19 de septiembre de 2009 y el demandante objetó el avalúo, circunstancia que

evidencia la notificación del acto demandado y que subsana cualquier posible nulidad. La funcionaria comisionada no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, toda vez que se limitó a cumplir el objeto de la comisión, que comprende adelantar las diligencias de secuestro, avalúo y remate del bien inmueble y, obviamente, realizar el avalúo en debida forma, lo que incluye el procedimiento de nombrar perito y dar traslado del avalúo realizado por éste. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probada la excepción de “inepta demanda por no ser demandable el acto”, propuesta por la DIAN y se declaró inhibido para proferir decisión de mérito, por las siguientes razones: En el caso concreto se solicita la nulidad del auto que corrió traslado del avalúo del bien secuestrado, que es un acto de simple impulso procesal, pues solo tiene como fin que el deudor pueda solicitar la práctica de un nuevo avalúo, con intervención de un perito particular designado por la Administración. Comoquiera que el acto demandado es de trámite, porque no crea, modifica ni extingue una decisión diferente a la que se ejecuta, ni toma una decisión de fondo, no es susceptible de control jurisdiccional. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló el fallo de primera instancia y alegó que el acto que corre traslado del avalúo es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto el nombramiento del perito, la notificación del nombramiento y el traslado del avalúo, son actos específicamente regulados por

el Código de Procedimiento Civil, que se aplica de manera supletiva en este caso, de acuerdo con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. La demandada pidió confirmar el fallo apelado por las mismas razones de la contestación de la demanda e insistió en que el auto que corre traslado del avalúo es un acto de trámite, por ser un instrumento que permite desarrollar el proceso de cobro hasta el remate, fijando el valor del bien. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia, según los siguientes razonamientos: No es aceptable la fundamentación presentada por la recurrente para concluir que el auto que corre traslado del avalúo es de carácter interlocutorio, máxime cuando el artículo 833-1 del Estatuto Tributario señala que “las actuaciones administrativas realizadas en el procedimiento administrativo de cobro son de trámite y contra ellas no procede recurso alguno”. Asimismo, en los términos del artículo 835 ib, dentro del proceso de cobro administrativo coactivo sólo serán demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Por vía jurisprudencial se ha excluido de esta regla el acto de liquidación de costas, porque crea una obligación distinta de la que se cobra en el proceso de cobro coactivo 3. En modo alguno se puede extender la jurisprudencia al acto demandado en el presente asunto para darle el carácter de auto interlocutorio, ni mucho menos de acto demandable ante la jurisdicción. 3 Sentencia de 29 de enero de 2004, exp. 12498

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala precisa si debe o no ser revocado el fallo inhibitorio proferido por el Tribunal, al considerar que la demanda fue inepta por cuanto se interpuso contra un acto de trámite dentro de un proceso administrativo de cobro, esto es, el que corrió traslado del avalúo del inmueble del deudor y fijó honorarios al perito. Según el apelante, dicho acto es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto el nombramiento del perito, la notificación del nombramiento y el traslado del avalúo son actos específicamente regulados por el Código de Procedimiento Civil, que se aplica de manera supletiva en este caso, de acuerdo con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 83 del Código Contencioso Administrativo señala que: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto”. Así, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control de legalidad de los actos administrativos que son aquellas manifestaciones de la voluntad de la Administración que producen efectos jurídicos. Sobre el particular, la Sala ha precisado4: “La Sala reitera5 que aquéllos actos de la administración que crean,

modifican o extinguen tanto situaciones jurídicas generales como situaciones jurídicas particulares o concretas son actos administrativos pasibles de control de legalidad. 4 Entre otras, ver sentencia de 10 de noviembre de 2012, exp 17927. C P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 5

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

CUARTA. C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C., 6 de agosto de 2009.

Número de radicación: 08001 23 31 000 1997 13091 01. Número interno. Interno: 16045. Actor:

INTERNACIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION INTERCOR. Demandado:

CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.-CORELCA.

También reitera6 que, independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las decisiones que toma, si tales instrumentos o mecanismos contienen la voluntad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica general o particular y concreta son actos administrativos pasibles de control judicial. Por su parte, el artículo 85 ib dispone que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho…”. Y, el artículo 135 ib prevé que “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el

derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. Por tanto, son demandables ante esta jurisdicción los actos definitivos, que son los previstos en el artículo 50 [último inciso] del C.C.A, que dispone: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla” (Negrilla fuera de texto) En consecuencia, son actos definitivos los que ponen fin a una actuación administrativa o deciden de fondo el asunto. Los de trámite, por su parte, no concluyen la actuación administrativa, pero la impulsan hasta llevarla a un acto definitivo. A diferencia de los actos definitivos, los de trámite no expresan la voluntad de la administración, pues, simplemente, anteceden la decisión definitiva7. El acto de trámite puede convertirse en acto administrativo definitivo, siempre que ponga fin a una actuación administrativa, en los términos del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, es decir, si impide que la actuación continúe8. Ahora bien, el procedimiento administrativo de cobro, está regulado en los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario. Se inicia con la expedición del 6 Idem 7 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en auto del 10 de septiembre de 2012, exp. 19600, C.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 8 Ibídem mandamiento de pago9, que ordena al deudor pagar las obligaciones pendientes

por impuestos, anticipos, retenciones, y sanciones que consten en títulos ejecutivos ejecutoriados en contra de éste (artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario). Si dentro de los quince días siguientes a la notificación del mandamiento de pago el deudor no paga la deuda con sus intereses o no se proponen excepciones, la Administración ordena seguir adelante la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados10. De acuerdo con el artículo 833-1 del Estatuto Tributario, las actuaciones que se surtan dentro del procedimiento administrativo de cobro son de trámite y contra ellas no procede recurso alguno, salvo los expresamente previstos contra las actuaciones definitivas. Por su parte, el artículo 835 del Estatuto Tributario señala que: “Art. 835. Intervención del contencioso administrativo. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción. En relación con el alcance del artículo 835 del Estatuto Tributario, la Sala ha señalado lo siguiente11: 9 ARTÍCULO 826. MANDAMIENTO DE PAGO. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. Este mandamiento se notificará personalmente al deudor, previa citación para que comparezca en un término de diez (10) días. Si vencido el término

no comparece, el mandamiento ejecutivo se notificará por correo. En la misma forma se notificará el mandamiento ejecutivo a los herederos del deudor y a los deudores solidarios. Cuando la notificación del mandamiento ejecutivo se haga por correo, deberá informarse de ello por cualquier medio de comunicación del lugar. La omisión de esta formalidad, no invalida la notificación efectuada. PARÁGRAFO. El mandamiento de pago podrá referirse a más de un título ejecutivo del mismo deudor. 10 ARTÍCULO 836. ORDEN DE EJECUCIÓN. Si vencido el término para excepcionar no se hubieren propuesto excepciones, o el deudor no hubiere pagado, el funcionario competente proferirá resolución ordenando la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra esta resolución no procede recurso alguno. PARÁGRAFO. Cuando previamente a la orden de ejecución de que trata el presente artículo, no se hubieren dispuesto medidas preventivas, en dicho acto se decretará el embargo y secuestro de los bienes del deudor si estuvieren identificados; en caso de desconocerse los mismos, se ordenará la investigación de ellos para que una vez identificados se embarguen y secuestren y se prosiga con el remate de los mismos. 11 Entre otras, ver sentencia del 29 de octubre de 2009, exp. 16970. “De conformidad con el artículo 835 del Estatuto Tributario, dentro del proceso de cobro coactivo sólo son demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. A su vez, el artículo 833-1 ibídem establece que las actuaciones administrativas realizadas dentro

de este procedimiento son de trámite, y contra ellas no procede recurso alguno. Sin embargo, la Sala ha sostenido que el control jurisdiccional se amplía a actuaciones que, sin ser las señaladas por el artículo 835 del Estatuto Tributario, pueden constituir decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, porque crean una obligación distinta, como es el caso de la liquidación del crédito o de las costas. Así, se ha querido dar protección jurídica a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias especiales, recientes, o posteriores a la expedición y notificación de las resoluciones que fallan las excepciones. En el caso sub exámine el actor solicitó la nulidad del mandamiento de pago de 24 de diciembre de 2003, acto que no puede ser objeto de pronunciamiento jurisdiccional, porque es de trámite, dado que no pone fin al proceso de cobro, pues, por el contrario, con él se da inicio al mismo. Igualmente, el mandamiento no crea, modifica o extingue una obligación diferente a la que se ejecuta, por lo que, se insiste, respecto del mismo no cabe el control jurisdiccional excepcional que ha aceptado la Sala. En consecuencia, y por cuanto sólo son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos definitivos (artículos 50 y 135 del Código Contencioso Administrativo), no es posible proferir fallo de fondo en relación con la petición de nulidad del mandamiento de pago” Así pues, dentro del procedimiento administrativo de cobro son demandables tanto el acto que resuelve las excepciones como todos aquellas decisiones de la Administración que obedezcan a controversias independientes que se originan en

la aplicación de normas tributarias especiales, recientes o posteriores a la expedición y notificación de las resoluciones que fallan las excepciones o que crean obligaciones distintas a la que se ejecutan. Ello, por cuanto se consideran también actos definitivos, de acuerdo con los artículos 50 y 135 del Código Contencioso Administrativo. En el mismo sentido, la Sala ha precisado que “dentro del proceso coactivo que adelanta la Administración tributaria se profieren actos administrativos susceptibles de control judicial por expresa disposición legal, otros que crean, modifican o extinguen una situación jurídica diferente de la que se ejecuta, contra los que es posible ejercer el control de legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero así mismo se profieren otros actos sobre los cuales no es procedente ejercer este control, por ser de trámite.”12 12 Sentencia de 27 de enero de 2005, expediente 14949.C.P. Ligia López Díaz. Es de anotar que aunque en el trámite administrativo de cobro se aplica el Código de Procedimiento Civil, tal aplicación supletiva solo es viable en los aspectos compatibles y no regulados en el Estatuto Tributario respecto al embargo, secuestro y remate de bienes, como claramente lo prevé el artículo 839-2 del Estatuto Tributario. En consecuencia, carece de sustento legal la aplicación de las normas del Código de Procedimiento Civil para determinar qué actos dentro del procedimiento administrativo de cobro son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el caso en estudio, el actor pidió la nulidad del auto 083 del 17 de septiembre

de 2009 por el cual la DIAN le corrió traslado del avalúo del inmueble y fijó los honorarios del perito avaluador. La DIAN corrió traslado del avalúo con fundamento en el parágrafo del artículo 838 del Estatuto Tributario, que prevé lo siguiente: “Artículo 838. Límite de los embargos. […] Parágrafo. El avalúo de los bienes embargados, lo hará la Administración teniendo en cuenta el valor comercial de éstos y lo notificará personalmente o por correo. Si el deudor no estuviere de acuerdo, podrá solicitar dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, un nuevo avalúo con intervención de un perito particular designado por la Administración, caso en el cual, el deudor le deberá cancelar los honorarios. Contra este avalúo no procede recurso alguno”. (Subraya la Sala) Es de anotar que el acto acusado no es definitivo por cuanto no crea, modifica, ni extingue al actor una situación jurídica diferente de la que se ejecuta. Tampoco decide de fondo algún trámite del proceso administrativo de cobro ni impide que éste continúe. En efecto, el auto que corre traslado del avalúo del inmueble y fija los honorarios del perito avaluador se limita a impulsar el procedimiento administrativo de cobro, pues en firme el avalúo, si el deudor no solicita la práctica de uno nuevo13 o no 13 Artículo 838 del Estatuto Tributario paga la obligación a su cargo, procede el remate de los bienes, en los términos de los artículos 523 a 529 del Código de Procedimiento Civil14.

Asimismo, la Sala ha aceptado que el auto aprobatorio del remate puede ser objeto de control judicial15, lo que significa que es ésta decisión la que tiene carácter definitivo. Por lo demás, de conformidad con el artículo 838 del Estatuto Tributario, si el deudor no está de acuerdo con el avalúo de los bienes, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del acto que ordena el avalúo puede solicitar un nuevo avalúo comercial, con la intervención de un perito particular designado por la Administración, caso en el cual debe pagar los honorarios correspondientes. En consecuencia, puede oponerse al avalúo practicado por la Administración pero en los términos que la ley le permite hacerlo. De lo anterior se concluye que el auto que ordena correr traslado del avalúo es un acto de trámite, que no es demandable ante esta jurisdicción. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONÓCESE personería a la abogada Maritza Alexandra Díaz Granados, en representación de la DIAN, de conformidad con el poder que se encuentra en el folio 151. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. 14 Sentencia de 12 de abril de 2012, exp 18720

15 Sentencias del 27 de enero de 2005, exp. 14949 y del 12 de abril de 2012, exp. 18720.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ HUGO FERNANDO BASTIDAS

BÁRCENAS

Presidente

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ