CE-25000-23-27-000-2009-00242-01(19346)-2014

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EL SECTOR FINANCIEROBase gravable Ley 14 de 1983 previó una base gravable especial para el sector financiero, eso no implica que las entidades financieras deban tributar únicamente sobre la utilidad, “pues lo que allí se ha dispuesto es que tributen sobre sobre sus ingresos, entendidos éstos como las comisiones, intereses, rendimientos de la sección de ahorros, etc., pero sin que por ninguna parte se permita excluir de ella los costos, gastos y/o pérdidas en que incurre el ente económico en desarrollo de la actividad para la obtención de los recursos”. Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, no es posible descontar las pérdidas registradas en un período para efectos de cuantificar el ingreso percibido. 2.5.3.- En el proceso de fiscalización se estableció que Proyectar Valores, además de la actividad de servicios de comisionista de bolsa, desarrolló, en jurisdicción del Distrito Capital, actividad de inversionista en sociedades, catalogada como mercantil por el artículo 20 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002. En ese orden de ideas, en atención a lo previsto en el artículo 54 del Decreto Distrital 352 de 2002, “habiendo realizado distintas actividades, no es posible que el contribuyente liquide el impuesto bajo un solo código de actividad, pues para efectos tributarios no es lo mismo una actividad comercial que una de servicio”.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1993 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 38

/ CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 34 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 54

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA SOCIEDADES

COMISIONISTAS DE BOLSA – Normativa aplicable / OPERACIONES POR CUENTA PROPIA – Noción / INGRESOS GRAVADOS POR OPERACIONES POR CUENTA PROPIA - Alcance / BASE GRAVABLE DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA - Reiteración de jurisprudencia La Ley 14 de 1983 reguló el impuesto de industria y comercio, gravamen de carácter municipal que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria, y en establecimientos de comercio abiertos o no al público. En Bogotá, para los períodos en cuestión, se aplicaba el Decreto 352 de 2002, que en el Capítulo II, regula el impuesto de industria y comercio y su complementario, el de avisos y tableros, autorizados por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983 y el decreto-ley 1333 de 1986 y el decreto constitucional 1421 de 1993. (…) [S]e observa que la actividad desarrollada por las sociedades Comisionistas de Bolsa es reglada, toda vez que la normativa citada la define y regula. Así, determina expresamente qué transacciones puede realizar, entre las que están, las denominadas operaciones por cuenta propia. Esta clasificación comprende la adquisición y enajenación de valores en su nombre, por su propia

cuenta y con sus recursos, con el fin de dar liquidez al mercado, no por cuenta de sus clientes o comitentes como lo hacen en desarrollo del contrato comercial de comisión. (…) [E]n su condición de comisionista de bolsa, la demandante no estaba incluida en la categoría de institución financiera, por lo que debía tributar de acuerdo con las reglas generales del impuesto de industria y comercio, es decir, liquidarlo sobre los ingresos netos percibidos en el Distrito Capital, derivados de la actividad gravada, obtenidos durante el periodo, según el artículo 42 ib, pues solo con la expedición de la Ley 1430 de 2010, el legislador dispuso que los comisionistas de bolsa liquidarían el tributo sobre la base gravable establecida para los bancos, en los rubros pertinentes. En consecuencia, en el 2006, para determinar la base gravable, la demandante debía tomar los ingresos ordinarios y extraordinarios, incluidos los rendimientos financieros, comisiones y cualquier otro ingreso que no estuviera expresamente excluido y, de la totalidad de los ingresos percibidos en el periodo gravable, restar los ingresos correspondientes a actividades exentas y no sujetas, los obtenidos en otros municipios y las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. (…) 3.16.- La regla aplicable, prevista en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, establece que el impuesto correspondiente a cada bimestre, se liquidará sobre los “ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo”. En el mencionado precepto se establece la manera de depurar los ingresos, así dispone

que “para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios (…)”. 3.17.- Ni la norma territorial ni la que regula el tributo a nivel nacional definen el concepto “ingresos”. No obstante, como uno de los objetivos de la información contable es fundamentar la determinación de las cargas tributarias, se acudirá a la definición contenida en el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993 (…) [L]a Sala concluye que las sociedades comisionistas de bolsa no han sido definidas o reconocidas por el legislador como instituciones financieras. Así las cosas, conforme con el parágrafo del artículo 45 del Decreto 352 de 2002, para el 2006, tales sociedades deben determinar el impuesto de industria y comercio sobre la base gravable general establecida en el artículo 42 del mismo Decreto, esto es, liquidar el gravamen sobre los ingresos netos obtenidos en el período correspondiente. Pero, para determinar la base gravable del tributo, debe tenerse en cuenta que hacen parte de la totalidad de los ingresos del bimestre correspondiente, el saldo crédito de la cuenta 4113 del PUC financiero, esto es, el valor resultante del movimiento de dicha cuenta, en la que se registra el valor de la utilidad o pérdida obtenida en las transacciones efectuadas en posición propia, que es el que refleja el ingreso real por las operaciones de tal naturaleza realizadas en el período.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1993 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 33 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 34 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 35 / DECRETO DISTRITAL

352 DE 2002 – ARTICULO 42 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 45 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 46 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 37 / DECRETO 1172 DE 1980 / RESOLUCIÓN 400 DE 1995 (SUPERINTENDENCIA DE VALORES) - ARTÍCULOS 2.2.3.1 A 2.2.3.17 / RESOLUCIÓN 1200 DE 1995 (SUPERINTENDENCIA DE VALORES) – ARTÍCULO 1.1.3.2 / RESOLUCIÓN 1200 DE 1995 (SUPERINTENDENCIA DE VALORES) – ARTÍCULO ARTICULO 3.6.1.1 / DECRETO 2649 DE 1993 - ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la base gravable del impuesto de industria y comercio, en Bogotá, para las sociedades comisionistas de bolsa consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2013, Exp.

25000-23-27-000-2010-00138-01(19210), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia INVERSIONES EN SOCIEDADES - Naturaleza jurídica / SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA – Ingresos por dividendos. Tarifa aplicable [E]l elemento diferenciador para efectos de calificar la actividad como comercial o de servicios, según lo afirma la Administración Distrital en su doctrina oficial, es si la inversión se hace para un tercero –caso en el que los ingresos percibidos por el comisionista se denominan comisióno si se hace por cuenta propia –caso en el

que hablamos de ingresos por dividendos-. Y esa distinción tiene razón de ser en lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Comercio, que califica como mercantil la inversión en acciones de sociedades, y en las definiciones de actividad comercial y de servicios hechas en los artículos 34 y 35 del Decreto Distrital 352 de 2002 (…) Si bien un comisionista de bolsa puede realizar inversiones en sociedades a favor de terceros –caso en el que presta un servicio por el que recibe una comisión-, sólo cuando dicha inversión la realiza por cuenta propia –capital propioes que se puede hablar de percepción de dividendos, actividad eminentemente comercial. Cosa distinta es que la inversión por cuenta propia haga o no parte del objeto societario principal del agente económico, pues en uno u otro evento, contablemente los ingresos por dividendos se registran en la cuenta 4150 –actividad financieradel grupo 41 –ingresos operacionales-, o en la cuenta 4215 –dividendos y participaciones-, del grupo 42 –ingresos no operacionales (…) [L]e asiste razón la Administración Distrital al calificar la actividad generadora de dividendos realizada por Proyectar Valores como comercial y, en consecuencia, aplicarle la tarifa establecida para este tipo de actividad, esto es, 11.04 por mil, ya que la misma no fue desarrollada con el fin de prestar el servicio de soporte financiero, sino de obtener unas ganancias propias mediante la compra y venta de las acciones. Tal conclusión, además, no coincide con lo expresado en el concepto 1184 de 2008. Para que la actividad de inversión en sociedades pueda calificarse como de servicios, es necesario que se realice

por venta y a favor de un tercero, llámese la contraprestación, comisión, honorarios o dividendos. Y eso es lo que se infiere del citado precepto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 34 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 35

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Procedencia / DIFERENCIA DE CRITERIOS COMO CAUSAL EXIMENTE DE LA IMPOSICIÓN DE LA SANCION POR INEXACTITUD - No configuración. Los argumentos del contribuyente carecen de fundamento, solidez y seriedad en la argumentación Conforme con el artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 36 del Decreto 362 de 2002, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable (i) la omisión de ingresos, la inclusión de costos, las deducciones o descuentos inexistentes y, (ii) en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados; siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor. Sin embargo, no se configura inexactitud sancionable cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean

completos y verdaderos. 5.2.- Al respecto, la Sección ha manifestado que “existe una diferencia de criterio entre la autoridad tributaria y el contribuyente, cuando la discrepancia se basa en una argumentación sólida que, aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable llevó al convencimiento que su actuación estaba amparada legalmente, pero no ocurre lo mismo, cuando a pesar de su apariencia jurídica, no tienen fundamento objetivo y razonable”. 5.3.- En el caso concreto es claro que la sociedad Proyectar Valores liquidó el impuesto de industria y comercio por los ingresos percibidos por dividendos, con una tarifa que no corresponde a la naturaleza de la actividad, por lo que es procedente la imposición de la sanción por inexactitud. Para la Sala, los argumentos en los que se fundamenta la demandante para calificar la actividad de inversión en sociedades como actividad de servicio, distan de la doctrina oficial del Distrito, como se explicó, y de lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Comercio, que califica como mercantil la inversión en acciones de sociedades, y de las definiciones de actividad comercial y de servicios hechas en los artículos 34 y 35 del Decreto Distrital 352 de 2002. Así las cosas, la diferencia de criterios que se alega, carece de fundamento y de la solidez y seriedad en la argumentación que demanda esta excepción, por lo que no es procedente levantar la sanción.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 64 / DECRETO 362 DE 2002 - ARTÍCULO 36 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTICULO 647

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la solidez de la argumentación por diferencia de criterio entre la autoridad tributaria y el contribuyente se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de octubre de 2005, Exp. 25000-23-27-0002003-00009-01(14725), C.P. Ligia López Díaz; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de marzo de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-0009801(16575), C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00242-01(19346)

Actor: PROYECTAR VALORES S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA FALLO Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por la sociedad Proyectar Valores S.A. y el Distrito Capital de Bogotá, contra la sentencia del 25 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta, Subsección B-, por la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- La sociedad Proyectar Valores S.A. presentó las declaraciones del impuesto

de industria y comercio y avisos y tableros en el Distrito Capital de Bogotá, correspondientes al tercer, cuarto, quinto y sexto bimestre del año 2006, los días 18 de julio, 19 de septiembre y 16 de noviembre de 2006 y 17 de enero de 2007, respectivamente. 1.2.- Mediante el requerimiento especial No. 2008EE446944 del 14 de noviembre de 2008, la Dirección Distrital de Impuestos le propuso a Proyectar Valores la modificación de las mencionadas declaraciones. 1.3.- El 16 de febrero de 2009, Proyectar Valores dio respuesta al requerimiento especial. 1.4.- Mediante liquidación oficial de revisión No. 535DDI 119395 del 1º de julio de 2009, notificada el 22 de julio de ese año, la Administración Distrital liquidó, con un mayor valor, el ICA a cargo de Proyectar Valores por los bimestres tercero a sexto del año 2006, e impuso sanción por inexactitud. 1.5.- En virtud de la remisión hecha por el artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993 al Estatuto Tributario Nacional, Proyectar Valores prescindió del recurso de reconsideración.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. 535DDI 119395, notificada mediante aviso el 22 de julio de 2009, por medio de la cual se modificaron las declaraciones tributarias del impuesto de Industria y Comercio de los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2006.

2. Que en consecuencia se restablezca el derecho de la sociedad declarando en firme las liquidaciones privadas del impuesto de Industria y Comercio, y declarando que no procede sanción por inexactitud.”

3. Normas violadas y concepto de la violación 3.1.- Violación de los artículos 32, 34, 35, 37, 41, 42 y 46 del Decreto 352 de 2002 y 38 del Decreto 2649 de 1993: Error en la determinación de la base gravable 3.1.1.- Proyectar Valores es una compañía que realiza actividades relacionadas con la intermediación en operaciones de compra y venta de valores, administración y custodia de éstos y asesoría en el manejo de portafolios de inversión. Dichas operaciones generan ingresos o débitos representados en la diferencia real entre el valor registrado en libros de las inversiones y el precio de venta, que puede ser menor o mayor al registrado en libros.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, define los ingresos como flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital. En ese sentido, en el caso de los bienes objeto de la actividad financiera, como es la compra y venta de valores, la parte del flujo que se recupera de la inversión inicial no puede considerarse constitutiva de ingreso. Sólo es ingreso el mayor valor obtenido sobre el capital invertido.

Y eso es así porque la definición de ingreso excluye los aportes de capital que, en el caso de las operaciones de venta de inversiones, se representa en el capital invertido que se recupera en la operación de venta de inversiones. 3.1.2.- La venta de valores que realiza Proyectar Valores no se puede equiparar a la venta de inventarios que están representados en bienes tangibles. En la venta de inventarios, el precio de venta siempre es equivalente al ingreso, mientras que en la venta de inversiones, el precio de venta siempre corresponde a la diferencia entre el valor en libros que tenga la inversión y el valor de enajenación de la inversión. Así las cosas, la utilidad o pérdida en la venta de inversiones se refleja como ingreso o egreso, según el resultado obtenido. En otras palabras, la sociedad registra como créditos los valores correspondientes a la utilidad en la venta de inversiones y, como débitos, los valores correspondientes a las pérdidas en ese mismo tipo de operaciones. Este tratamiento se aplica por el tipo de operación y es registrado en la cuenta 4113 (Utilidad en venta de inversiones – cuenta propia y recursos propios). 3.1.3.- El acto demandado riñe con la interpretación que la propia Administración Distrital plasmó en el concepto No. 1184 de noviembre de 2008, que sirvió de sustento a la actuación de Proyectar Valores. En dicho concepto expresamente se manifiesta que los rendimientos financieros también pueden derivarse de operaciones relacionadas con la especulación de valores y monedas, como lo son las actividades denominadas de especulación en bolsa. En ese orden de ideas, concluye que “la base gravable de las actividades financieras realizadas por el sector real está representada por el mayor valor que

se obtiene producto de la actividad de inversión y transacción con valores y en general actividades realizadas bajo circunscritas (sic) propias de la regulación financiera, distinta de la base gravable especial definida de manera concreta en la Ley 14 de 1983 y otras disposiciones para los entes financieros”. 3.1.4.- Contrario a lo que afirma la Administración Distrital, Proyectar Valores, en las declaraciones del ICA, no dedujo las pérdidas obtenidas en la enajenación de valores. Los débitos llevados a la cuenta de ingreso corresponden a operaciones de venta de valores que arrojan un resultado negativo que constituyen un menor valor del ingreso, y no una pérdida asimilable a la que podría darse en la venta de mercancías o bienes tangibles. En otras palabras, “en las operaciones que realizan compañías como Proyectar Valores sólo es posible liquidar el impuesto sobre el mayor valor que se obtiene producto de la actividad de inversión, lo cual implica que en estas actividades tiene relevancia el “costo” de la inversión, como elemento que representa el “monto invertido”, sin que esto implique que se estén tomando deducciones, ya que en este caso, no se están “deduciendo” costos, sino reconociendo los ingresos reales que tiene la compañía por las transacciones realizadas día a día”. 3.2.- Violación de los artículos 34 y 35 del Decreto 352 de 2002: Error en la clasificación de la actividad de inversión en sociedades. 3.2.1.- Para la Administración Distrital, Proyectar Valores, además de realizar la actividad de servicio de comisionista de bolsa, desarrolló la actividad de inversionista en sociedades, la que cataloga como comercial, por lo que cambió el

código de actividad económica y, en consecuencia, la tarifa (de 9.66 al 11.04%) para los ingresos por dividendos. Dicha circunstancia contraría las definiciones de actividades comerciales y de servicios consagradas en los artículos 34 y 36 del Decreto 352 de 2002 y la doctrina oficial consagrada en el concepto distrital No. 1184 del 27 de noviembre de 2008. 3.2.2.- En el concepto No. 11845 de 2007 se afirma que los dividendos pueden ser tratados como parte del concepto genérico de “rendimientos financieros” cuando hacen parte de los ingresos operacionales de un ente económico. Por el contrario, cuando corresponden a ingresos no operacionales, deben ser tratados como dividendos propiamente dichos. Así las cosas, “cuando los dividendos se reciben dentro del concepto genérico de rendimientos financieros, la sociedad no realiza una actividad comercial, sino que cumple con su objeto social, y en consecuencia, realiza una actividad de servicio de comisionista de bolsa, por lo que resulta contrario a derecho el planteamiento de la Administración al aumentar la tarifa sobre los dividendos percibidos como ingresos operacionales”. 3.3.- Violación de los artículos 13, 83, 95 y 363 de la Constitución: Vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y equidad. Llama la atención que la Administración Distrital no mencionó en el trámite de la vía gubernativa la doctrina oficial del mismo ente territorial –concepto 1184 de 2008-, que fue puesta de presente por la sociedad en la respuesta al requerimiento especial y en el recurso de reconsideración. Dicha doctrina se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento, en tanto se

profirió para resolver las dudas que se presentaban sobre la determinación de la base gravable del ICA para las empresas que, siendo del sector real, realizaban actividades financieras. 3.4.- Violación del artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993: Improcedencia de la sanción por inexactitud. Las liquidaciones privadas realizadas por Proyectar Valores se encuentran ajustadas a derecho, por lo que no es procedente la imposición de la sanción por inexactitud. La sociedad no ha omitido ingresos ni utilizado datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los que se derive un menor saldo a pagar. Además, debe tenerse en cuenta que “hay diferencia de criterios incluso entre las dependencias de la Administración. Mientras que la Subdirección Jurídica en su doctrina oficial ha considerado que los ingresos obtenidos por compañías con el mismo objeto social de Proyectar Valores deben tener en cuenta solo el mayor valor sobre el capital invertido, las dependencias que profirieron el Requerimiento Especial y la Liquidación de Revisión consideran que el 100% del valor de enajenación de una inversión constituye ingreso”.

4. Oposición El Distrito Capital de Bogotá compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de la defensa, manifestó: 4.1.- Sobre la determinación de la base gravable. 4.1.- Los ingresos que Proyectar Valores obtuvo por los períodos investigados corresponden, básicamente, a la comisión por intermediación en divisas e inversiones propias y, en general, por intermediación en la bolsa. Dicha actividad, para efectos del ICA, es reportada con el código 6713 –actividades de

comisionistas y corredores de bolsa-. Por tal razón, en la base gravable del ICA debió incluir la totalidad de los créditos de las cuentas 4113 –utilidad en venta de inversionesy 413240 –cambios por realización de activos y pasivos-, ya que “la normatividad en ningún momento autoriza a deducir de la totalidad de ingresos las pérdidas ocasionadas en desarrollo del objeto social, la legislación nunca permite deducir las pérdidas para la determinación de la base gravable ya que estas tienen la connotación fiscal de gasto y no menor valor del ingreso causado aun cuando la normatividad contable para el sector financiero autorice su contabilización al débito de la cuenta de ingresos”. 4.1.2.- La base gravable del ICA está conformada por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos, menos las deducciones expresamente autorizadas, a saber: - Ingresos correspondientes a actividades exentas. - Ingresos por actividades no sujetas. - Valor de las devoluciones. - Menor valor representado en las rebajas y descuentos que otorgue a los destinatarios de los bienes o servicios ofrecidos. - Ingresos por exportaciones. - Ingresos por la venta de activos fijos. En ese orden de ideas, es posible concluir que el impuesto de industria y comercio grava la actividad de compra y venta de acciones, por tratarse de una actividad comercial, sin importar la permanencia o eventualidad de la actividad, y se liquida tomando como base la totalidad de los ingresos, sin que sea posible deducir el costo de adquisición de las acciones o títulos valores, pues este impuesto no grava la utilidad sino el ingreso producto de la realización de los hechos

generadores. 4.2.- Sobre los dividendos. 4.2.1.- El contribuyente también percibió ingresos por concepto de dividendos y participaciones que fueron registrados en la cuenta 4210. Sin embargo, pese a ser fruto de la realización de una actividad comercial, al tenor de lo dispuesto en los artículos 10, 20, 21 y 22 del Código de Comercio, la sociedad contribuyente declaró los ingresos de esa actividad como producto de su actividad de comisionista y corredor de valores, lo que generó un menor valor a pagar. 4.2.2.- Si bien la sociedad inversionista no debe pagar el ICA por la realización de las actividades propias del objeto social de la sociedad emisora de las acciones, sí es sujeto pasivo de dicho impuesto por la realización de las actividades de su objeto propio: la inversión en sociedades –actividad típicamente comercial-. 4.3.- Sobre la sanción por inexactitud. En el presente caso no se presentan diferencias de criterios jurídicos que exoneren al contribuyente de pagar la sanción por inexactitud, ya que la interpretación de las normas aplicables al caso fueron interpretadas, vía autoridad, por la Administración Distrital, conforme lo dispone el artículo 26 del Decreto 800 de 1996. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta, Subsección B-, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2011, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación oficial de revisión No. 335DDI119395 de 1 de julio de 2009 proferida por la

SUBDIRECCIÓN DE IMPUESTOS A LA PRODUCCIÓN Y EL CONSUMO

DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad accionante está obligada por concepto de ICA por los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2006 a la suma establecida en la liquidación realizada por el tribunal.

Tercero: RECONÓCESE PERSONERÍA al doctor ALEJANDRO DAVID POSADA ZABALA para actuar como apoderado judicial de la sociedad PROYECTAR VALORES S.A., de conformidad con el poder que obra en los folios 286 y 27 (sic) del expediente.

CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.” Como fundamentos de su decisión manifestó: 1.- Sobre la determinación de la base gravable del ICA en el caso concreto 1.1.- El problema jurídico se centra en determinar si la sociedad Proyectar Valores debía incluir en la base gravable del impuesto de industria y comercio la cuenta de ingreso 4113, que registra las pérdidas obtenidas en la actividad de venta de títulos o, si por el contrario, solo debía incluir las ganancias percibidas en la realización de las operaciones financieras –rendimientos-.

Para resolver el problema jurídico se hace necesario acudir a la doctrina oficial de la Administración Tributaria Distrital, que cita el demandante como fundamento de su posición, toda vez que “contiene un instructivo para los contribuyentes al tiempo que un criterio de obligatoria observancia para los funcionarios de la Administración sobre la forma de determinación de la base gravable del Impuesto

de Industria y Comercio respecto de actividades realizadas por las entidades financieras y las personas que aunque no ostenten la calidad de entidades financieras (sector real) desarrollen actividades de naturaleza financiera, verbigracia la compraventa de inversiones o títulos valores como acciones sociales”1. 1.2.- El concepto oficial No. 1184 de 2008, expedido por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Secretaría de Hacienda Distrital –que se transcribe en su totalidad en la sentencia-, recoge la doctrina adoptada en el concepto No. 1064 de 2004. Dicho concepto, “de manera expresa ha determinado que en actividades realizadas por entidades del sector financiero, e incluso, en entidades del sector real que desarrollen actividades financieras la base gravable obtenida por rendimientos en la realización de títulos o activos como aquellos de la cuenta 4113 “Utilidad en venta e inversiones” y 413240 “Cambios por realización de activos y pasivos” está integrada por los ingresos operacionales, los cuales en virtud de la definición contenida en el PUC Financiero y en la Circular Externa 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria (Hoy Superfinanciera) registran la utilidad, esto es el mayor valor obtenido a partir del valor de la inversión o costo del activo que se originen en la realización de los activos.”2 En ese orden de ideas, en estos eventos –realización de actividades financiera por el sector realla base gravable del ICA la constituye el valor neto positivo de la cuenta 4113, lo que, de ninguna manera, implica que se estén deduciendo pérdidas o costos. La base gravable, según la interpretación oficial, “es especial y está conformada

por los ingresos operacionales, definidos, como se vio líneas atrás, por el valor neto de la cuenta UTILIDAD EN CUENTA PROPIA o de rendimientos financieros, 1 Fl. 316. 2 Fl. 324-325. pero el positivo por cuanto éste es el único representativo de ingreso a la luz de lo consagrado por el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993”3. 1.3.- Del acervo probatorio, la Sala encuentra que Proyectar Valores cumple con los presupuestos establecidos en el concepto oficial 1184