CE-25000-23-27-000-2010-00008-01(18374)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / NORMAS SUPERIORES – En la solicitud de suspensión provisional deben precisarse claramente / VIOLACION OSTENSIBLE – Es requisito para que proceda la suspensión provisional / CONTRIBUCION PARAFISCAL DE LA ESMERALDA - Establecer a partir de qué momento surgió para los exportadores de esmeraldas la obligación de pagarla es objeto de estudio en la sentencia / PERJUCIO IRREMEDIABLE – Es requisito para que proceda la suspensión provisional del acto particular Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado, la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” y demostrar sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto acusado causa o podría causar a la parte demandante. Se observa de la solicitud de suspensión provisional que, tal como lo advierte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se precisan claramente las normas superiores que se consideran infringidas con los actos administrativos demandados, pues más que sustentar la procedencia de la medida lo que se hace es exponer el concepto de violación.

Efectuada la confrontación directa del texto de los actos acusados con las normas citadas en la solicitud de suspensión provisional, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. A simple vista no es posible establecer las presuntas violaciones en las que, a juicio de la actora, incurrió el Ministerio de Minas y Energía al expedir los actos administrativos acusados. En efecto, es necesario establecer a partir de qué momento surgió para los exportadores de esmeraldas sin engastar la obligación de pagar la contribución parafiscal de la esmeralda, creada por el artículo 101 de la Ley 488 de 1998, teniendo en cuenta que, según lo indica la demandante, sólo desde el 13 de diciembre de 2004 FEDESMERALDAS abrió la cuenta recaudadora para que los sujetos pasivos del tributo pudieran consignar directamente su valor. Así mismo, debe estudiarse si los exportadores debían tenerse como autoretenedores de la contribución y si operó la prescripción de la acción de cobro por parte de la Nación, aspectos alegados también por las actoras. Lo anterior evidencia que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. Tal análisis lo realiza el juzgador en la sentencia. Finalmente, debe decirse que tampoco está

demostrado siquiera sumariamente el perjuicio que la ejecución de los actos administrativos demandados causa a las sociedades actoras, el cual debía probarse con la solicitud de suspensión provisional, pero en la misma no se menciona de manera alguna el perjuicio. Tal mención sólo se hace en el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la medida.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00008-01(18374)

Actor: GREEN SHINE LIMITADA C I Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de 5 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta, Subsección A, mediante la cual se negó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, las sociedades Green Shine Limitada C I, Sociedad de Comercialización Internacional Verdeluz Limitada, Comercializadora Internacional Gemología y Tecnología Ltda. C IGEMTEC LTDA, Universal Emerald Limitada C I, C I Bogotá Emerald Mart Ltda. y Comercializadora Internacional The Best

Emeralds S.A., por intermedio de apoderado pretenden la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía:  Resolución 181096 de 3 de julio de 2009, por la cual se declara que la empresa Green Shine Limitada C I debe a la NaciónMinisterio de Minas y Energía, la suma de $221.149.960.35 más intereses moratorios por concepto de contribución parafiscal de la esmeralda, causada durante los años 2000 a 2004. Ese acto administrativo presta mérito ejecutivo. (fls. 25-29)  Resolución 181098 de 3 de julio de 2009, por la cual se declara que la Sociedad de Comercialización Internacional Verdeluz Limitada debe a la NaciónMinisterio de Minas y Energía, la suma de $246.885.217.83 más intereses moratorios por concepto de contribución parafiscal de la esmeralda, causada durante los años 1999 a 2004. Ese acto administrativo presta mérito ejecutivo. (fls. 32-38)  Resolución 181093 de 3 de julio de 2009, por la cual se declara que la Comercializadora Internacional Gemología y Tecnología Ltda. C IGEMTEC LTDA debe a la NaciónMinisterio de Minas y Energía, la suma de $751.713.899.71 más intereses moratorios por concepto de contribución parafiscal de la esmeralda, causada durante los años 1999 a 2004. Ese acto administrativo presta mérito ejecutivo. (fls.42-49)  Resolución 181094 de 3 de julio de 2009, por la cual se declara que la empresa

Universal Emerald Limitada C I debe a la NaciónMinisterio de Minas y Energía, la suma de $531.782.680.56 más intereses moratorios por concepto de contribución parafiscal de la esmeralda, causada durante los años 1999 a 2004. Ese acto administrativo presta mérito ejecutivo. (fls. 52-57)  Resolución 181103 de 3 de julio de 2009, por la cual se declara que la Sociedad C I Bogotá Emerald Mart Ltda. debe a la NaciónMinisterio de Minas y Energía, la suma de $777.648.990.78 más intereses moratorios por concepto de contribución parafiscal de la esmeralda, causada durante los años 1999 a 2004. Ese acto administrativo presta mérito ejecutivo. (fls. 60-69)  Resolución 181092 de 3 de julio de 2009, por la cual se declara que la Sociedad Comercializadora Internacional The Best Emeralds S.A.debe a la NaciónMinisterio de Minas y Energía, la suma de $308.933.191.68 más intereses moratorios por concepto de contribución parafiscal de la esmeralda, causada durante los años 1999 a 2004. Ese acto administrativo presta mérito ejecutivo. (fls. 73-78)  Resolución 181479 de 1º de septiembre de 2009, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto de manera conjunta por todas las sociedades, en el sentido de confirmar cada una de las resoluciones antes citadas. (fls. 106121) A título de restablecimiento pide que se declare que las sociedades actoras no son deudoras de la contribución parafiscal de la esmeralda entre el 24 de diciembre de

1998 (fecha en que comenzó a regir la Ley 488 de 1998) y el 13 de diciembre de 2004 (fecha en que se abrió la cuenta recaudadora del tributo). Como pretensión subsidiaria solicita que se declare prescrita la acción de cobro del Estado. En escrito separado pide la suspensión provisional de las citadas resoluciones. La demanda se presenta el 14 de diciembre de 2009 y mediante el auto apelado el a quo admitió la demanda, ordenó notificar a las partes y al Ministerio Público, fijó caución a cargo de la parte actora y negó la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, el apoderado de las actoras interpone oportunamente el recurso de apelación. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL La parte demandante en escrito separado solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos acusados con los siguientes argumentos: En primer lugar, se refiere al desarrollo normativo del aporte parafiscal de la esmeralda creado en ejercicio de la facultad constitucional del artículo 338. La Ley 488 de 1998 en su artículo 101 establece una contribución parafiscal a cargo de los exportadores de esmeraldas sin engastar. Por su parte, el Decreto 2407 de 2000 regula la forma cómo debe cumplirse ese deber tributario y en su artículo 5 dispone que la contribución “será consignada directamente por el exportador en una cuenta de una entidad financiera a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas, cuya apertura estará a cargo de la entidad administradora” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Al respecto, informa que el contrato de administración del aporte parafiscal de la esmeralda se suscribió el 23 de agosto de 2004 entre el Ministerio de Minas y Energía y FEDESMERALDAS, es decir, cinco (5) años y ocho (8) meses después de la entrada en vigencia de la Ley 488 de 1998. Además que FEDESMERALDAS el 13 de diciembre de 2004 abrió la cuenta recaudadora del aporte parafiscal de la esmeralda, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 2407 de 2000. Señala que una vez abierta la cuenta, los sujetos pasivos empezaron a cumplir con su deber tributario. Con lo anterior, advierte que la causación del tributo estaba aplazada mientras se cumplía con la suscripción del contrato de administración y con la apertura de la cuenta denominada Fondo Nacional de la Esmeralda. Contrario a ello el Ministerio de Minas y Energía consideró que los aportes parafiscales causados entre el 24 de diciembre de 19981 y el 13 de diciembre de 20042, constituyen un crédito a su favor, por lo que mediante los actos demandados declara deudoras a las actoras y constituye títulos ejecutivos. Precisado lo anterior estima que el Ministerio de Minas y Energía viola el principio de legalidad ante la falta de legitimación en la causa por activa, si se tiene en cuenta que el artículo 101 de la Ley 488 de 1998 identifica como sujeto activo al Gobierno Nacional sin precisar el ente administrativo que lo representa. Tal representación se determinó mediante decreto reglamentario, lo que constituye

una violación flagrante al principio de soberanía fiscal, pues tal designación sólo puede hacerse por ley. Así mismo, considera que se desconoció el principio de la causación formal del deber tributario. En ese sentido la Corte Constitucional en su sentencia C-987/99 diferenció los conceptos de ocurrencia del hecho tributario y la causación formal del deber tributario. Trascribe algunos apartes para asegurar que de los artículos 101 de la Ley 488 de 1998 y 5 del Decreto 2407 de 2000 se deduce el aplazamiento de la causación formal del tributo en relación con la realización material del hecho, hasta que se cumplieran las dos condiciones, antes reseñadas. Así que al no ser el Ministerio de Minas y Energía el sujeto activo de la obligación tributaria, no puede cobrar un tributo del que no es el acreedor y que estaba aplazado por mandato legal. Por otro lado, advierte que, en aplicación del artículo 375 del Estatuto Tributario, el Ministerio tenía la obligación de declarar a los exportadores de esmeralda (sujetos pasivos) como autoretenedores de la contribución, de manera que las retenciones estuvieren revestidas de legalidad, ello tiene, en resumen, la siguiente explicación. Ante la inexistencia de la cuenta recaudadora los exportadores de esmeraldas no podían consignar directamente el aporte parafiscal, por lo que debían retenerlo y causarlo contablemente como una reserva o provisión hasta cuando se abriera dicha cuenta. Finalmente, resalta que conforme con lo dispuesto en el artículo 817 del Estatuto Tributario, antes de su modificación por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, la

acción de cobro del Estado está prescrita respecto de la contribución parafiscal causada con anterioridad al 27 de diciembre de 2002. Por lo anterior, solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados. EL AUTO APELADO 1 A partir de esa fecha empezó a regir la Ley 488 de 1998. 2 Apertura de la cuenta recaudadora. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A en el literal B del auto de 5 de mayo de 2010, negó la suspensión provisional de los actos atacados porque el actor no especifica las normas de rango superior supuestamente vulneradas con su expedición. Además, el a quo no observó violación manifiesta, evidente y ostensible de alguna de las normas de orden superior señaladas en el escrito de demanda, tal como lo exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para llegar a esa conclusión es necesario un estudio de fondo que permita establecer si los actos administrativos demandados fueron emitidos con desconocimiento de las normas de procedimiento que señala el demandante, lo cual es propio de la sentencia. De otro lado, la solicitud tampoco cumple con el requisito de probar sumariamente el perjuicio que causa a la parte demandante. EL RECURSO El apoderado de las sociedades actoras manifiesta su inconformidad con la decisión del a quo de no suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos acusados, toda vez que en el escrito de solicitud de suspensión provisional se enunciaron uno a uno los argumentos que demuestran la vía de hecho en que incurrió el Ministerio de Minas y Energía al proferir los actos administrativos

demandados, con los cuales está lesionando gravemente al ordenamiento jurídico. Sostiene que con la actuación del ministerio demandado se causan graves perjuicios a las demandantes, tales como, soportar una acción judicial con las cargas económicas que ello implica y reflejar en los estados financieros el pasivo contingente que representa la deuda perseguida por el Ministerio. También se afecta la imagen de promotor de bienes nacionales para la venta internacional, dado que en el mercado internacional una comercializadora internacional que adeuda tributos al Estado no es bien vista. Informa de la interposición de una acción de tutela promovida por la vía de hecho administrativa que ahora alega y que el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo con el argumento de que existe otra acción para defender los derechos vulnerados. Finalmente, advierte que el daño causado es tan notorio por lo que no entiende cómo se pide su demostración ante el comportamiento ilegal y abusivo de la administración pública. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: i) la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado, ii) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la

solicitud” y iii) demostrar sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto acusado causa o podría causar a la parte demandante. En el presente caso se pide la suspensión provisional de las Resoluciones 181096, 181098, 181094, 181092, 181093 y 181103 de 3 de julio de 2009, por medio de las cuales, de manera individual el Ministerio de Minas y Energía impone el pago a cargo de que cada una de las sociedades actoras de la contribución parafiscal de la esmeralda, causada durante los años 1999 a 2004. Así como de la Resolución 181479 de 1º de septiembre de 2009 por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado conjuntamente por las sociedades. Se observa de la solicitud de suspensión provisional que, tal como lo advierte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se precisan claramente las normas superiores que se consideran infringidas con los actos administrativos demandados, pues más que sustentar la procedencia de la medida lo que se hace es exponer el concepto de violación. No obstante lo anterior, se trascribirán las normas citadas en dicho escrito: Constitución Política: ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la

tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. (…) Ley 488 de 1998 (diciembre 24) Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales (…).

ARTICULO 101. CONTRIBUCION PARAFISCAL DE LA ESMERALDA.

Establécese una contribución parafiscal a cargo de los exportadores de esmeraldas sin engastar. Esta contribución se liquidará con una tasa del uno por ciento (1%) sobre el valor en moneda extranjera que debe ser reintegrado por cada exportación de esmeraldas sin engastar, cuya administración el Gobierno Nacional contratará con la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia, - Fedesmeraldas-. Los recursos se destinarán a los siguientes fines: a) Defender, promocionar y desarrollar la industria de las esmeraldas colombianas en sus fases de exploración, montaje, explotación, transformación, control, certificación y comercialización; b) Establecer y fortalecer programas dirigidos a incrementar la competitividad y eficiencia de la industria de las esmeraldas colombianas;

c) Ejecutar programas de desarrollo social y económico tendientes al mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades de las zonas esmeraldíferas, directamente o a través de convenios con las entidades territoriales. Autorízase al Gobierno Nacional para celebrar los contratos tendientes a cumplir los objetivos previstos en este artículo, así como para efectuar las apropiaciones y demás operaciones presupuestales que se requieran. Los contratos que el Gobierno celebre con Fedesmeraldas tendrán una duración de diez (10) años prorrogables por periodos de igual duración. La exportación de esmeraldas no podrá llevarse a cabo sin la previa comprobación de Mineralco S.A.; o por la entidad que haga sus veces de la existencia física de las esmeraldas que se pretenden exportar, y haberse pagado la contribución parafiscal a que se refiere este artículo. Decreto 2407 DE 2000 (Noviembre 20) Por el cual se reglamenta la Contribución Parafiscal de la Esmeralda. El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 101 de la Ley 488 de 1998. (…) Artículo 5°. Recaudo. La Contribución Parafiscal de la Esmeralda será consignada directamente por el exportador en una cuenta de una entidad financiera a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas, cuya apertura estará a cargo de la entidad administradora. Las exportaciones de esmeraldas deberán sujetarse al procedimiento establecido

en el Decreto 2685 de 1999, sin perjuicio de la verificación que le compete a la Empresa Nacional Minera Ltda., "Minercol Ltda"; o a la entidad que haga sus veces, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 101 de la Ley 488 de 1998. La entidad administradora del Fondo será responsable por el valor de las sumas recaudadas. Estatuto Tributario ART. 375.—Efectuar la retención. Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción. ART. 817Modificado. L. 788/2002, art. 86. Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:

1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

INC. 2º—Modificado. L. 1066/2006, art. 8º. La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los administradores de impuestos o de impuestos y aduanas nacionales respectivos, y será decretada de oficio o a

petición de parte Efectuada la confrontación directa del texto de los actos acusados con las normas citadas en la solicitud de suspensión provisional, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. A simple vista no es posible establecer las presuntas violaciones en las que, a juicio de la actora, incurrió el Ministerio de Minas y Energía al expedir los actos administrativos acusados. En efecto, es necesario establecer a partir de qué momento surgió para los exportadores de esmeraldas sin engastar la obligación de pagar la contribución parafiscal de la esmeralda, creada por el artículo 101 de la Ley 488 de 1998, teniendo en cuenta que, según lo indica la demandante, sólo desde el 13 de diciembre de 2004 FEDESMERALDAS abrió la cuenta recaudadora para que los sujetos pasivos del tributo pudieran consignar directamente su valor. Así mismo, debe estudiarse si los exportadores debían tenerse como autoretenedores de la contribución y si operó la prescripción de la acción de cobro por parte de la Nación, aspectos alegados también por las actoras. Lo anterior evidencia que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. Tal análisis lo realiza el juzgador en la sentencia.

Finalmente, debe decirse que tampoco está demostrado siquiera sumariamente el perjuicio que la ejecución de los actos administrativos demandados causa a las sociedades actoras, el cual debía probarse con la solicitud de suspensión provisional, pero en la misma no se menciona de manera alguna el perjuicio. Tal mención sólo se hace en el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la medida. Por lo antes expuesto, le asiste razón al a quo, en consecuencia, esta Corporación confirmará el literal B del auto apelado en el que se negó la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Confírmase el literal B del auto de 5 de mayo de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ