CE-25000-23-27-000-2010-00020-01(18903)-2013

LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION – Su motivación aunque sea breve se debe orientar a establecer las diferencias entre lo declarado y lo determinado oficialmente / MOTIVACION DE LA LIQUIDACION DE REVISION – Debe indicar los motivos y las cifras para establecer las diferencias con la declaración del contribuyente La liquidación oficial de revisión hizo referencia al requerimiento especial y en este se dijo que la diferencia en cambio, omitida por el contribuyente en la base gravable, se presentó porque posee cuentas por pagar y cuentas por cobrar en moneda extranjera, que le generaron ingresos y no porque éstas se hayan originado en “actividades no sujetas”, como el caso de exportaciones o inversiones financieras en el exterior, por lo que tales ingresos son gravados con el impuesto de industria y comercio. Analizadas las actuaciones adelantadas por la Administración y, en particular, la liquidación oficial de revisión objeto de la presente litis, la Sala concluye que el acto acusado se fundamentó en las inconsistencias que la autoridad tributaria advirtió en las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros presentadas por la parte actora por los períodos 5 y 6 del año gravable 2005 y 1 al 6 del año gravable 2006, inconsistencias que se derivaron, entre otros aspectos, por la deducción de ingresos por diferencia en cambio. En efecto, del análisis del acto demandado se aprecia que la entidad demandada motivó y explicó, en forma sumaria, las razones por las cuales consideró que la diferencia en cambio declarada por la ORGANIZACIÓN CORONA S.A. era un ingreso susceptible de ser gravado con el impuesto de industria y comercio y no encuentra que esta motivación sumaria

haya impedido el derecho de defensa. Ha dicho esta Sala, tratándose de la falta de motivación, que la motivación de los actos administrativos que determinan obligaciones tributarias bien puede ser breve, pero, en todo caso, debe estar orientada a determinar clara y completamente las diferencias resultantes entre los datos declarados y los determinados oficialmente. Así las cosas, no le asiste razón al a quo, al decir, en relación con la diferencia en cambio, que la administración había omitido consignar en el acto de determinación del tributo, las razones jurídicas que la llevaron a proponer modificaciones a las declaraciones privadas. BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está conformada por los ingresos ordinarios y extraordinarios menos los provenientes de actividades no sujetas y por ingresos exclusivos / SITEMAS DE AJUSTE INTEGRALES POR INFLACION – No se tiene en cuenta para la base gravable del impuesto de industria y comercio / DIFERENCIAS EN CAMBIO – Por ser un ajuste por inflación no se tiene en cuenta para liquidar el impuesto de industria y comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – No recae sobre el ajuste por diferencia en cambio de ser ésta un ajuste por diferencia en cambio De la norma antes citada, se colige que la base gravable del tributo la conforman la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, menos los provenientes de las actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, los ingresos por exportaciones y por la venta de activos fijos, que perciba un contribuyente por el ejercicio de una actividad gravada en jurisdicción

de Bogotá, y que no hay lugar a incluir, dentro de los ingresos, los valores correspondientes a los ajustes integrales por inflación. Por su parte, el artículo 330 del Estatuto Tributario dispuso que el sistema de ajustes integrales por inflación no sería tenido en cuenta para la determinación del impuesto de industria y comercio (…) Por consiguiente, debe establecerse si la diferencia en cambio es un ajuste integral por inflación. El sistema integral de ajustes integrales por inflación surge de la necesidad de ajustar todos los activos no monetarios, conforme al mayor valor nominal por efecto del demérito del valor adquisitivo de la moneda. La diferencia en cambio es la diferencia resultante de ajustar el mismo número de unidades de una moneda extranjera en la moneda en que se informa, a diferentes tasas de cambio. (…) Así, se desprende que el ajuste por diferencia en cambio es una forma de reconocer el efecto inflacionario a través de la reexpresión del activo no monetario, representado en moneda extranjera, a su valor en pesos colombianos, utilizando la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre. Tal ajuste comporta un mayor o menor valor del activo que en ningún momento genera un ingreso por el ejercicio de actividades comerciales, industriales o de servicio, sino por la oscilación de la moneda. (…) Advierte la Sala que los ajustes por diferencia en cambio y el pacto de reajuste hacen parte del sistema de ajustes integrales por inflación, el cual, como lo señala el artículo 330 E.T.N. antes transcrito, no es aplicable al tributo territorial en cuestión. En este orden de ideas, al demostrarse que los ajustes por diferencia en cambio

constituyen ajustes integrales por inflación y por lo tanto no deben hacer parte de la base gravable del impuesto, la Sala confirmará la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 42 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 330 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTICULO 335

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ajuste por diferencia en cambio como parte de los ajustes integrales por inflación en el impuesto sobre la renta se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de julio de 1993, Exp.

4950, C.P. Consuelo Sarria Olcos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E)

Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00020-01(18903)

Actor: ORGANIZACION CORONA S.A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL – DIRECCION

DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 25 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La providencia dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones No. 783 DDI 045993 del 28 de julio de 2008 y DDI 227697 de 26 de agosto de 2009 proferidas por la SUBDIRECCIÓN DE IMPUESTOS A LA PRODUCCIÓN Y EL CONSUMO

de la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE en firme las declaraciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio de los períodos 5º y 6º de 2005 y 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de 2006…” I) ANTECEDENTES La parte demandante presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes al 5º y 6º bimestres del año 2005 y 1º a 6º de 2006. En esas declaraciones no incluyó los ingresos obtenidos en Bogotá correspondientes a venta de acciones, venta de activos fijos y diferencia en cambio, por lo cual la Administración profirió emplazamiento para corregir.

Mediante oficio radicado con el No. 2008ER5735 del 16 de enero de 2008, el contribuyente respondió al emplazamiento para corregir manifestando que no accedía a la corrección de las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los bimestres 5º y 6º de 2005 y 1º a 6º de 2006, por cuanto la sociedad incluyó en las declaraciones la totalidad de los ingresos gravados. El 13 de marzo de 2008, el Jefe de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría Distrital de Hacienda profirió el Requerimiento Especial No. 2008EE54955 en el que propuso modificar las declaraciones privadas de los bimestres 5º y 6º del año gravable 2005 y los

bimestres 1º a 6º del año gravable 2006, reclasificando como ingresos gravables la diferencia en cambio y los ingresos provenientes de la ventas de acciones, títulos TES y la utilidad en la venta de inmuebles. Previa respuesta al requerimiento especial, el 28 de julio de 2008, la Administración Tributaria expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 783DDI045993, mediante la cual ratificó las glosas propuestas en el requerimiento especial respecto de las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 5º y 6º de 2005 y 1º a 6º de 2006, y corrigió los errores aritméticos en las liquidaciones de los bimestres 1º y 6º de 2006. La sociedad demandante presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión. El 26 de agosto de 2009, el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos profirió la Resolución DDI 227697, en la cual modificó la liquidación oficial de revisión, manteniendo las glosas siguientes1: a) Gravar con el impuesto de industria y comercio las operaciones de venta de activos fijos, correspondientes a la inversión permanente de la ORGANIZACIÓN CORONA en Sodimac, en el inmueble local El Tunal y en TES. b) Gravar con el impuesto de industria y comercio el reintegro de capital correspondiente a la liquidación de la sociedad CEMA LTDA. c) Aplicar una tarifa diferencial de 11.04 por mil a los ingresos por venta de

acciones y TES. d) Reclasificar como ingresos gravables con impuesto de industria y comercio la diferencia en cambio. Adicionalmente, revocó las siguientes glosas2: a) Aceptó que la base gravable en el caso de la venta de activos fijos representados en acciones de SODIMAC, TES y local El Tunal, es la utilidad de la misma y no el valor total de la venta. b) Aceptó que el ingreso por venta de inmuebles fuera de Bogotá, se limita a la utilidad obtenida por esta venta, y reclasificó del renglón BD “Deducciones exenciones y actividades no sujetas” al renglón BT “ingresos percibidos fuera de Bogotá”. 1 Según se expone en el acápite de hechos de la demanda y se ratifica como un hecho cierto en la contestación de la demanda. 2 Ibídem II) DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad ORGANIZACIÓN CORONA S.A. solicitó: “1. Que es nula la Resolución No. 783DDI045993 de 28 de julio de 2008 CORDIS 2008EE210366 expedida por el Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, la cual contiene la Liquidación Oficial de Revisión.

2. Que es nula la Resolución DDI 227697 de 26 de agosto de 2009 CORDIS 2009EE-611765 expedida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la

Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos.

3. Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a la ORGANIZACIÓN CORONA S.A. NIT 860.002.688, declarando que el mismo no está obligado a pagar los mayores valores determinados en el acto demandado por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por concepto de impuesto de industria y comercio en Bogotá y de sanción de inexactitud, de los bimestres 5º y 6º de 2005, 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de 2006..” Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación3, dijo:

1. Nulidad del acto demandado por infracción de las normas en que debería fundarse, falsa motivación e irregularidades en su expedición (falta de motivación). 1.1 Violación a los artículos 705, 706 y 714 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 97 del Decreto 807 de 1993.

La declaración de ICA del bimestre septiembre – octubre de 2005 presentada por la ORGANIZACIÓN CORONA adquirió firmeza el 12 de marzo de 2008 (antes de la notificación del requerimiento especial). El plazo para presentar la declaración del impuesto de industria y comercio del quinto bimestre de 2005 vencía el 18 de noviembre de 2005, por lo que en principio la declaración adquiría firmeza el 19 de noviembre de 2007. Si bien la administración profirió emplazamiento para corregir y ordenó la práctica de la inspección tributaria, para el 17 de marzo de 2008 cuando fue notificado el requerimiento especial, la declaración se encontraba en firme.

3 Folios 29 a 96 cuaderno principal 1.2 Violación de los artículos 29 y 363 de la Constitución Política, 712 y 730 del Estatuto Tributario Nacional, 100 y 104 del Decreto 807 de 1993, 32 del Decreto 352 de 2002 y 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo. La Liquidación Oficial de Revisión No. 783DDI045993 de 28 de julio de 2008 es nula por falta absoluta de motivación respecto de los mayores valores determinados en las declaraciones privadas de industria y comercio de los bimestres 5º y 6º de 2005 y 1º a 6º de 2006, como se cita a continuación: 1.2.1 Falta de motivación al determinar las sumas rechazadas por concepto de la diferencia en cambio en los bimestres 5 y 6 de 2005, 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de 2006. La Secretaría Distrital de Hacienda, en la liquidación oficial de revisión, no explicó el origen de las cifras que rechazó por concepto de diferencia en cambio, se limitó a liquidar y modificar la base gravable del impuesto, reclasificando ingresos, sin fundamento alguno. La motivación que debe contener la liquidación oficial de revisión no se suple con las supuestas explicaciones contenidas en el requerimiento especial, porque la liquidación debe contener la motivación o explicación de las modificaciones a la declaración privada. Citó jurisprudencia4 de esta Corporación en donde se ha resaltado la necesidad de poner en conocimiento del contribuyente a través de la motivación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión, las razones por las

cuales se adicionan las bases gravables de los impuestos a su cargo, para que éste puede ejercer su derecho de contradicción. 1.2.2. Falta de motivación del rechazo del renglón “Deducciones, Exenciones y Actividades no Sujetas” por concepto de reintegro del aporte como consecuencia de la liquidación de CEMA LTDA, en la suma de $1.054.777.436. Cuarto bimestre de 2006. 4 Sentencias del 12 de julio de 2002, expediente 12542; 25 de octubre de 2006, expediente 14651; 5 de febrero de 2009, expediente 15925; 10 de julio de 2002, expediente 12495; 31 de marzo de 2005, expediente 13904; 25 de octubre de 2006, expediente 14651 y 23 de octubre de 2008, expediente 2003-0704, de esta Corporación. La sociedad demandante recibió la suma de $1.054.777.436 correspondiente al remanente de la liquidación de la sociedad CEMA LTDA, la cual declaró como una actividad no sujeta. La entidad demandada no motivó el rechazo, ni justificó por qué reclasificó dicho reintegro como generador del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, omisión que no puede ser subsanada a través de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración ni con las justificaciones que dieron lugar al requerimiento especial. En virtud del artículo 32 del Decreto 352 de 2002, las actividades que no sean comerciales, industriales o de servicios no pueden ser gravadas por los entes territoriales con el impuesto de industria y comercio. Por tanto, el reintegro de

cuotas de participación de sociedades liquidadas no puede clasificarse como una operación sujeta a tal tributo. 1.2.3 Falta de motivación en cuanto al código de actividad y tarifa 11.04 por mil propuesta para ingresos provenientes de venta de acciones, reintegros de capital y venta de títulos. La administración clasificó los ingresos por venta de TES en los bimestres 2º y 3º de 2006, por venta de acciones de SODIMAC COLOMBIA S.A. en los bimestres 5º y 6º de 2005, así como los provenientes de la inexistente “venta de acciones” de la sociedad CEMA LTDA en el 4º bimestre de 2006, en el código de actividad 52693 correspondiente a “otros tipos de comercio NCP”, lo que conlleva a aplicar una tarifa diferencial de 11.04 por mil a dichos ingresos. Sin embargo, no explicó las razones por las cuales consideró que dicha clasificación es aplicable a los ingresos que pretende adicionar a la base gravable del impuesto de industria y comercio. La aplicación de la tarifa resulta ilegal, toda vez que las operaciones a las que se pretende aplicar no están gravadas con el impuesto de industria y comercio, bien sea por corresponder a la venta de activos fijos en el caso de las acciones de SODIMAC y de los TES, o por corresponder a reembolso de capital proveniente de la distribución de remanentes de la liquidación de la sociedad CEMA LTDA. 1.2.4 Falta de motivación en cuanto al rechazo de las deducciones del 2º y 3º bimestres de 2006, correspondiente a la venta de TES en las sumas de

$6.692.309 y de $6.139.739. La liquidación oficial carece de las explicaciones en relación con las razones por las cuales se rechazó del renglón de las “Deducciones, exenciones y actividades no sujetas” de los bimestres 2º y 3º de 2006, las sumas de $6.692.309 y de $6.139.739, correspondientes a las ventas de TES realizadas por la ORGANIZACIÓN CORONA en los citados periodos gravables, lo cual genera la nulidad de los actos demandados. 1.3 Violación del principio de la non reformatio in pejus, artículos 29 y 31 de la Constitución Política en los bimestres 5º y 6º de 2005, 2º, 3º, 4º y 6º de 2006. La Administración desconoció el principio de la non reformatio in pejus porque en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se disminuyó el monto de las deducciones, exenciones y actividades no sujetas, respecto de los montos adoptados por estos conceptos en la liquidación oficial de revisión. Luego de realizar un cuadro comparativo en el que muestra la diferencia entre los valores que la Administración aceptó por deducciones, exenciones y actividades no sujetas en la liquidación oficial de revisión y los que aceptó en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, indicó que la suma total de los mayores valores rechazados en la Resolución DDI 227697 de 26 de agosto de 2009 con respecto a la Liquidación Oficial de Revisión, es de $142.643.152 y sanción de inexactitud de $201.212.390, por los bimestres señalados. 1.4 Violación de los artículos 29, 209, 230 y 363 de la Constitución Política;

730 y 742 del Estatuto Tributario Nacional, 153 y 162 del Decreto 1421 de 1993, 104 y 113 del Decreto 807 de 1993, 84 del Código Contencioso Administrativo, 42 del Decreto 352 de 2002 y de la Circular 5 de 1998 de la Superintendencia de Sociedades. Los ingresos de la ORGANIZACIÓN CORONA S.A. por la venta de acciones de SODIMAC y la venta del local de Ciudad Tunal no están gravados con ICA en Bogotá, por corresponder a la venta de activos fijos. 1.4.1 Venta de acciones de SODIMAC en el 5º y 6º bimestres de 2005, por valor de $18.464.373.193 y $45.321.307 En los actos demandados que reclasificaron los ingresos provenientes de la venta de acciones, la entidad demandada adujo que no se trataba de la venta de activos fijos de la sociedad, ya que del objeto social de la ORGANIZACIÓN CORONA se establece que dicha sociedad desarrolla actividades de inversión, lo que le permitió presumir que todas las acciones que adquiera hacen parte del activo movible de la sociedad y se enajenan dentro del giro ordinario de sus negocios, lo cual constituye falsa motivación. Las acciones de SODIMAC COLOMBIA S.A. vendidas por ORGANIZACIÓN CORONA, tenían la naturaleza de activos fijos toda vez que permanecieron en el patrimonio de esta última por el término de 7 años y estaban destinadas a producir renta, mediante dividendos. Con apoyo en apartes jurisprudenciales de esta Corporación, precisó que para

establecer la naturaleza de fijo o movible de un activo debe mirarse la intención de la adquisición, de manera que si se obtuvo el bien con el objeto de enajenarlo dentro del giro corriente de los negocios de la sociedad, éste será un activo movible, de lo contrario, si se adquiere con el fin de que permanezca dentro del patrimonio será un activo fijo. El objeto social de la demandante no es la especulación, compra o venta de acciones o de títulos valores, por lo cual, la enajenación de acciones no hace parte del giro ordinario de sus negocios; por el contrario, dentro de su objeto únicamente se encuentra la celebración de operaciones relativas a la inversión de acciones y demás títulos valores, hecho tal que desvirtúa, que la venta de acciones sea una actividad principal y/o habitual de la sociedad. 1.4.2 Venta del activo fijo correspondiente al inmueble local en Ciudad Tunal, en el 6º bimestre de 2006 La venta del inmueble denominado local Ciudad Tunal realizada en diciembre de 2006 por valor de $70.733.805 corresponde a una venta de activos fijos y, como tal, no está gravada con ICA en Bogotá. El bien inmueble enajenado en el 6º bimestre de 2006 hacía parte de su patrimonio desde 1998 y en el año 2002 fue entregado como aporte de capital a la sociedad CEMA LTDA, bajo la condición de que la ORGANIZACIÓN CORONA S.A. lo seguiría usufructuando, es decir, ésta siguió recibiendo los cánones de arrendamiento producidos por el inmueble. Una vez recibido el inmueble de la liquidación de CEMA LTDA, permaneció en el

patrimonio de la ORGANIZACIÓN CORONA hasta cuando se vendió, incluyéndose la utilidad de dicha venta en la declaración del impuesto de industria y comercio del bimestre 6º del 2006. Afirmó que si bien es cierto que el local comercial hizo parte del aporte social dado por la demandante a la sociedad CEMA LTDA, el mismo nunca se desvinculó económicamente de la sociedad, por tanto, no podía ser considerado como un activo movible. 1.5 Reembolsos de capital por la liquidación de la sociedad CEMA LTDA – derechos económicos del inmueble bodega Las Américas por valor de $13.664.800. Sexto bimestre de 2005. El reembolso de capital por liquidación de la sociedad CEMA LTDA, efectuado en el 6º bimestre de 2005 por valor de $13.664.800 no está gravado con el impuesto de industria y comercio, por no corresponder a una actividad gravada. Los reembolsos no constituyen una actividad comercial, industrial o de servicios por lo que no pueden ser gravados con el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros. Precisó que la administración tributaria no puede alegar que la ORGANIZACIÓN CORONA S.A. vendió de manera directa el inmueble “Bodega las Américas”, puesto que dicho bien fue enajenado por la sociedad CEMA LTDA. y los dineros de dicha venta fueron reintegrados posteriormente al contribuyente al momento de distribuir entre los socios los remanentes de la liquidación de dicha sociedad. En el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión, el Distrito aceptó excluir de la base gravable el reintegro de capital por concepto del

inmueble bodega Las Américas; sin embargo, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración rechazó la suma de $2.793.774.000 del renglón “Deducciones, exenciones y actividades no sujetas” colocando a la parte demandante en una situación mas gravosa. 1.6 Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 703, 711, 712 y 730 del Estatuto Tributario, 64, 100, 101 y 104 del Decreto 807 de 1993, 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo. Se configuró la nulidad de la sanción por inexactitud por violación al debido proceso, al principio de legalidad de las sanciones y por configurarse diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable. Si bien la Secretaría de Hacienda Distrital señala en la liquidación oficial de revisión qué hechos configuran la sanción por inexactitud impuesta por las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros de los bimestres 5º y 6º de 2005, 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de 2006, en el requerimiento especial omitió motivar ese punto por lo que, considera, incurrió en la causal de nulidad prescrita en el artículo 711 del Estatuto Tributario. 1.6.1 Inexistencia del hecho sancionado Si de la confusa redacción del cargo por sanción, se entendiera que el hecho sancionado es “la inclusión de deducciones improcedentes”, tal hecho no está contemplado como sancionable con inexactitud por los artículos 64 y 101 del

Decreto 807 de 1993, lo que implica que se está imponiendo sanción por inexactitud, por una conducta no prevista. 1.6.2. Diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable, que hace improcedente la sanción por inexactitud Se presenta diferencia de criterios relativa a la interpretación de los artículos 32 y 42 del Decreto 352 de 2002, por cuanto el Distrito afirma que hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los ingresos provenientes de la venta de activos fijos, los reintegros de capital correspondientes a la liquidación de sociedades en las cuales el contribuyente tenía participación y la diferencia en cambio, en oposición a la interpretación que le ha dado la ORGANIZACIÓN CORONA, fundada en la literalidad de las normas.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se refirió a los hechos de la demanda y en el acápite de los argumentos de defensa se opuso5 a las pretensiones de la misma, sin precisar las razones de defensa, limitándose a realizar transcripciones de normas y de jurisprudencia, sin ningún tipo de orden lógico, que permita extraer del escrito de contestación argumentos que contradigan los cargos expuestos por la actora.

Adicionalmente, hace múltiples referencias a hechos que no hacen parte del presente proceso y a razones que en nada atañen al tema materia de la presente litis.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 25 de febrero de 2011, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, con

fundamento en las siguientes consideraciones6:

1. Firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, periodo gravable 5º de 2005.

Luego de hacer alusión al material probatorio obrante en el expediente, concluyó que la declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al 5º bimestre de 2005 adquirió firmeza el 12 de marzo de 2008, es decir, 3 días antes de la fecha de notificación del requerimiento especial. 5 Folios 664 a 704 cuaderno principal 6 Folios 784 a 829 cuaderno principal

2. Falta de motivación de la liquidación oficial de revisión Frente al cargo de falta de motivación de la liquidación oficial de revisión, señaló que en el sub lite no se adicionó la base gravable del impuesto de industria y comercio con nuevos ingresos que no hayan sido incluidos por el contribuyente en la declaración privada, y que la Administración reclasificó algunos de ellos como gravables con el impuesto de industria y comercio.

La administración no tenía la carga de probar la existencia de los ingresos declarados o de alguna nueva base gravable, sólo tenía la obligación de señalar los hechos y las razones de derecho que la llevaron a concluir que los ingresos obtenidos por el contribuyente por la venta de acciones, de TES, de bienes inmuebles, reintegros de cuotas de participación y por diferencia en cambio, son gravables con el impuesto de industria y comercio. 2.1 Diferencia en cambio La Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de

Hacienda, en la liquidación oficial de revisión, reclasifica en el renglón de “ingresos netos gravados” los ingresos obtenidos por la parte demandante en los bimestres 5º y 6º de 2005 y 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de 2006 por concepto de diferencia en cambio, pero omite motivar las razones jurídicas que la llevaron a proponer las modificaciones a las declaraciones privadas realizadas por el contribuyente; incumpliendo con el deber constitucional y legal de consignar motivos claros, ciertos y objetivos, que le permitan al administrado ejercitar su derecho de defensa. 2.2 Reintegro de aporte por liquidación de la sociedad El a quo se abstuvo de pronunciarse, por cuanto, como lo señaló el contribuyente, la administración aceptó en la liquidación oficial no gravar con ICA el reintegro realizado a la SOCIEDAD ORGANIZACIÓN CORONA. 2.3 Falta de motivación del código de actividad y la tarifa para ingresos provenientes de venta de acciones, reintegros de capital y venta de títulos No dio prosperidad a este cargo en atención a que la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo motivó la aplicación del código de actividad No. 7499 y 52693, explicando que se deben emplear tarifas distintas cuando un mismo contribuyente realiza varias actividades, para lo cual hizo referencia a lo prescrito en el artículo 54 del Decreto Distrital 352 de 2002. 2.4 Venta de títulos de tesorería estatal (TES) No encontró de recibo las alegaciones de la parte demandante en relación con las

glosas efectuadas por la Administración a las declaraciones privadas de los bimestres 2º y 3º de 2006, en los que el contribuyente obtuvo ingresos por venta de TES, en razón a que la entidad motivó el rechazo de la inclusión de estas sumas en el renglón de deducciones, exenciones y actividades no sujetas, y por ello en la Resolución DDI 227 697 del 26 de agosto de 2009, ajustó la base gravable del impuesto de industria y comercio al no gravar el total de la operación, sino únicamente las utilidades causadas por la venta de TES.

3. Violación del principio de la Non Reformatio in Pejus Se violó el principio de la Non Reformatio in Pejus porque la administración distrital modificó oficiosamente, en el recurso de reconsideración, las glosas referidas a los ingresos netos gravables y a las exenciones, deducciones y actividades no sujetas, haciendo más gravosa la determinación del tributo en comparación con las glosas que se establecieron en la liquidación oficial de revisión.

4. Enajenación del local comercial y acciones de SODIMAC La permanencia de los activos en el patrimonio del contribuyente o la manera de ser clasificados en el registro contable, si bien no son factores suficientes para determinar si son activos inmovilizados, si pueden ser un claro indicio de la intención con la cual fueron adquiridos.

Tras realizar un análisis de las pruebas aportadas al proceso, concluyó lo siguiente: a) Que el local 1-077 ubicado en el Centro Comercial el Tunal siempre estu