CE-25000-23-27-000-2010-00021-01(19004)-2013

COMPETENCIA FUNCIONAL PARA DECIDIR RECURSO DE RECONSIDERACION – La tiene el Jefe de la División de Gestión Jurídica respecto de actos sin cuantía o con cuantía inferior a 750 UVT / CUANTIA DE LOS ACTOS OBJETO DE RECURSO DE RECONSIDERACION – Comprende los mayores valores por concepto de impuestos y sanciones / LIQUIDACION DE REVISION SIN CUANTIA – El recurso de reconsideración interpuesto contra ella, lo debe resolver el Jefe de la División de Gestión Jurídica / RECURSO DE RECONSIDERACION – Lo decide el Jefe de la Gestión Jurídica cuando el acto recurrido no tiene cuantía o es inferior a 750 UVT Ahora bien, la competencia funcional para conocer el recurso de reconsideración fue establecida en el artículo 560 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 44 de la Ley 1111 de 2006, así: (…) Mediante Decreto 4048 de 2008, el Ejecutivo modificó la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Concretamente, en el artículo 40 se determinó la competencia funcional para resolver el recurso de reconsideración (…) De acuerdo con las normas en mención, si a la fecha de interposición del recurso de reconsideración el acto recurrido no tiene cuantía o ésta es inferior a 750 UVT, el competente para decidirlo es el Jefe de División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional que profirió el acto recurrido. Conforme con la Resolución 1063 de 2008, proferida por el Director General de la DIAN, para el año gravable 2009, en el que se interpuso el recurso, el valor de la UVT era de $23.763, lo que

significa que si el acto no tenía cuantía o ésta era inferior a $17.822.250, el competente para fallar el recurso de reconsideración era el Jefe de División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos que expidió la liquidación oficial de revisión. (…) Pues bien, según el artículo 560 del Estatuto Tributario, norma que regula la competencia funcional de la DIAN para el ejercicio de sus funciones, “se entiende que la cuantía del acto objeto del recurso comprende los mayores valores determinados por concepto de impuestos y sanciones”, esto es, la diferencia entre el impuesto y las sanciones fijados por el contribuyente y los determinados por la Administración. En este caso, la liquidación oficial de revisión carece de cuantía para efectos de determinar el funcionario competente de resolver el recurso de reconsideración, pues no determina un mayor valor por impuestos ni sanciones frente a la declaración privada. En consecuencia, de conformidad con el artículo 40 numeral 1 del Decreto 4049 de 2008, la competente para resolver el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión era la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, quien, en efecto, decidió el recurso interpuesto. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 560 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTICULO 40

NOTA DE RELATORIA: Sobre la relación de causalidad, nexo causal o relación causa – efecto se citan las sentencia del Consejo de Estado, Sección de Cuarta,

de 25 de septiembre de 1998, Exp. 9018, C.P. Delio Gómez Leyva; de 13 de octubre de 2005, Exp. 11001-03-27-000-2002-00116-01(13631), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 2 de agosto de 2006, Exp. 25000-23-27-000-2002-0095601(14549), C.P. Ligia López Díaz; de 12 de diciembre de 2007, Exp. 25000-23-27000-2003-00020-01(15856), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 24 de julio de 2005, Exp. 76001-23-25-000-2000-00171-01(13614), C.P. Héctor J. Romero Díaz COUTAS DE SOSTENIMIENTO Y AFILIACION A CLUBES – No son deducibles en renta cuando no son gastos necesarios para desarrollar la actividad productora de renta / ACTIVIDAD PRODUCTORA DE RENTA – No son necesarios para desarrollarla los gastos que aunque convenientes no son expensas necesarias / GASTOS PARA BIENESTAR DE EMPLEADOS – No son deducibles cuando no son necesarios para el desarrollo del objeto social / NECESIDAD DEL GASTO – No se presenta en el caso de los gastos efectuados para comunidad y bienestar de los empleados […] el objeto social de la demandante es “la importación, exportación, compra, venta, distribución y en general comercialización de todo tipo de productos de consumo masivo, tales como productos de higiene y cuidado personal, productos para el lavado de ropa, productos para la limpieza en general, productos químicos

y farmacéuticos, alimentos y bebidas, sin que esta enumeración sea restrictiva sino meramente enunciativa”. En este caso, las cuotas de sostenimiento y afiliación a clubes sociales no son deducibles, en la medida en que no son gastos necesarios para desarrollar la actividad productora de renta. El hecho de que tales pagos sean convenientes para impulsar una estrategia comercial, no obvia el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, pues la conveniencia no los hace indispensables o necesarios para desarrollar la actividad productora de renta hasta el punto de entender que sin ellos no sea posible obtenerla. Tampoco los gastos que realizan los contribuyentes para bienestar y comodidad de sus empleados tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta de la actora, pues si bien pueden servir como motivación o incentivo, o para mantener buenas relaciones públicas y comerciales, no son necesarios para el desarrollo del objeto social. El hecho de que la demandante afirme que las afiliaciones a clubes son un elemento estratégico como escenario dentro del que se discuten los negocios, no significa que procedan las deducciones solicitadas. En este caso, la sociedad no probó que los bienes y servicios adquiridos por esos conceptos estuvieron destinados a las actividades propias de la compañía o que hubieran hecho parte de los insumos necesarios para la comercialización de los productos. Para que un gasto sea deducible no es suficiente aducir que es acostumbrado dentro de un gremio o que tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta. Por el contrario, en cada caso se deben probar estas circunstancias, pues conforme con el artículo

177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, como es el caso de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, cuya aplicación pretende la actora. En consecuencia, si bien los pagos por cuotas de sostenimiento y administración de clubes resultan útiles y convenientes para la actora, no se probó que fueran indispensables para la generación de la renta, al punto de que si no los hubiera realizado hubiera sido imposible realizar su objeto social. Se confirma, por lo tanto, el rechazo de la Administración y la decisión del Tribunal que no encontró acreditado el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. No prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

IVA EN LOS RETIROS DE BIENES CORPORALES MUEBLES – Se causa el IVA en la fecha del retiro sobre el valor comercial de los bienes / BIENES RETIRADOS PARA FINES PUBLICITARIOS – El IVA generado en el retiro es deducible en renta al no ser descontable en la determinación del IVA del período / IVA NO DESCONTABLE – Es deducible en renta siempre que el IVA pagado sea computable como costo o gasto en renta / GASTO POR PREMIOS Y PUBLICIDAD – El IVA generado es deducible en renta al no ser descontable en el impuesto a la ventas / RETENCION EN LA FUENTE POR GASTOS DE AUTOCONSUMO – No hay lugar a practicarla al no existir ingreso para un tercero

Pues bien, de acuerdo con el artículo 420 del Estatuto Tributario, el impuesto a las ventas se causa, entre otros hechos, por la venta de bienes corporales muebles. El artículo 421 ibídem señala que se consideran ventas: “…b) los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa”. En los retiros de bienes por el responsable, el IVA se causa en la fecha del retiro, como lo prevé el artículo 429 literal b) del Estatuto Tributario. A su vez, el artículo 458 ib señala que la base gravable en los retiros “será el valor comercial de los bienes”. (…) Y, el artículo 493 ib señala que el IVA que deba ser tratado como descuento no puede ser tomado como costo o gasto en el impuesto sobre la renta. En el caso en estudio, la actora liquidó y pagó el IVA sobre los bienes retirados de su inventario, utilizados para efectos de publicidad, es decir, para desarrollar su actividad productora de renta, razón por la cual no podía solicitar el IVA pagado como descontable en la declaración de IVA. Por ello, el IVA pagado entró a formar parte del costo de los bienes retirados, lo que significa que el gasto en publicidad incluyó el IVA pagado. Es de anotar que el impuesto sobre las ventas, pagado en la adquisición de bienes o servicios que no deba ser tratado como descontable, será deducible del impuesto sobre la renta, siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en al artículo 107 del Estatuto Tributario y demás condiciones fijadas en el Capítulo V, Título I del Libro I

del Estatuto Tributario. Con lo anterior, se excluye la posibilidad de que quede a criterio del contribuyente optar por cualquiera de los beneficios mencionados, pues si legalmente el impuesto pagado debe ser tratado como descontable y el contribuyente no lo utiliza, tampoco podrá llevarlo como costo o gasto deducible del impuesto sobre la renta. Se debe tener en cuenta que si un pago no es aceptado como costo o gasto en renta, el IVA correspondiente a ese pago no se puede tratar como IVA descontable, como lo prevé el artículo 488 del Estatuto Tributario. Sin embargo, si un pago no puede ser tratado como IVA descontable, no quiere decir que no pueda ser tratado como costo o gasto en el impuesto de renta, toda vez que en el impuesto sobre la renta, los costos y deducciones no están sujetos a la procedencia o no del descuento en IVA, a diferencia de lo que sucede en el impuesto sobre las ventas, en el cual expresamente la ley prevé la imposibilidad de solicitar como descuento un IVA que en renta no sea imputable como costo o gasto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 115 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 421 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 429 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 493

NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD DEL GASTO – Se deben medir con criterios comercial teniendo en cuenta los gastos normalmente acostumbrados / PAGOS LABORALES DEDUCIBLES EN RENTA – Son los

realizados por mera liberalidad siempre que incidan en la productividad de la empresa / GASTO POR BONIFICACION A EMPLEADOS – No es deducible en renta cuando corresponde a pagos efectuados a empleados que prestaron sus servicios en años anteriores En sentencia de 10 de marzo de 2011, la Sala precisó que tanto la necesidad como la proporcionalidad deben medirse con criterio comercial y, para el efecto, el artículo 107 del E.T. dispone de dos parámetros de análisis: el primero, que la expensa se mida teniendo en cuenta que sea de las normalmente acostumbradas en cada actividad. Y, el segundo, que la ley no limite la expensa como deducible. Respecto de la primera, habida cuenta de que el parámetro de comparación depende de la actividad que desarrolle la empresa y de las expensas que realicen empresas que desarrollen la misma actividad, es un asunto de hecho que amerita ser probado. Por lo tanto, la dificultad en este punto concierne a la prueba que deberá presentar el contribuyente para demostrar el derecho a la deducción. (…) Igualmente, la Sala se ha pronunciado en relación con ciertos pagos laborales que pueden tener el carácter de deducibles, independientemente de que no sean salario ni factor prestacional, pues constituyen pagos que necesariamente inciden en la productividad de la empresa. En efecto, en sentencia de 13 de octubre de 2005, mediante la cual anuló el Concepto de la DIAN 57621 del 12 de septiembre de 2003, la Sala advirtió que no se podía negar, de manera general, la deducibilidad de los pagos efectuados a los trabajadores por mera liberalidad,

pues podían existir pagos laborales esporádicos u ocasionales, que no perdían la connotación de necesarios, lo cual debía analizarse en cada caso concreto. Pues bien, a partir del criterio jurídico expuesto, la Sala analizará si el pago del incentivo laboral denominado “derecho sobre la valoración de la acción” (Stock Apreciation Right) es deducible del impuesto sobre la renta por el año gravable 2004. El incentivo consiste en el derecho que se otorga a un empleado de percibir una bonificación futura, equivalente a la revalorización sobre el valor de mercado de un determinado número de acciones de la compañía. De esta forma, no se adquieren acciones, sino una bonificación en dinero equivalente al margen de valorización de la acción. (…) Como se observa en el cuadro transcrito, los pagos efectuados por concepto de incentivo laboral se realizaron en el año 2004 a ex empleados de la sociedad, pues habían trabajado para la actora hasta los años 2000, 2001 y 2002, esto es, con anterioridad al período gravable en que ésta solicitó la deducción. (…) Así, ante la inexistencia de vínculo laboral en el año gravable 2004 de los beneficiarios del incentivo precisado, es evidente que no existió prestación del servicio o desarrollo de alguna labor por parte de dichas personas, que incidiera en la generación de renta en la citada vigencia fiscal, circunstancia que desvirtúa el requisito de causalidad previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del criterio comercial en el juicio de necesidad y proporcionalidad del gasto se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2005-0194601(17075), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00021-01(19004)

Actor: PROCTER & GAMBLE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 13 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 13 de abril de 2005, PROCTER & GAMBLE COLOMBIA LTDA declaró renta del año gravable 2004, por el sistema de renta presuntiva y determinó un saldo a favor de $8.306.061.000, cuya devolución solicitó el 27 de febrero de 2006. El 19 de mayo de 2008, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 310632008000071 en el que propuso el rechazo de gastos y el aumento correlativo de la renta líquida ordinaria.

Previa respuesta al requerimiento especial, el 12 de diciembre de 2008 la DIAN notificó la Liquidación Oficial de Revisión 312412008000004, que confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial. En consecuencia, rechazó deducciones por $1.429.803.000, lo que generó el aumento de la renta líquida ordinaria de cero a $1.429.803.000. Como la renta líquida ordinaria resultaba inferior a la renta presuntiva ($3.457.104.000), se mantuvo la última como renta líquida gravable, por lo cual no se modificaron el impuesto a cargo ni el saldo a favor. Además, la DIAN no impuso sanciones. El 9 de febrero de 2009, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión. Por Resolución 312362009000008 del 28 de agosto de 2009 la DIAN resolvió el recurso interpuesto y confirmó el acto recurrido. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del C.C.A, pidió que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412008000004 de 10 de diciembre de 2008 y de la Resolución 312362009000008 del 28 de agosto de 2009. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare en firme la declaración privada. Citó como violadas las siguientes normas: - Artículos 29, 95-9 y 363 de la Constitución Política; - Artículos 107, 115, 189, 485, 488, 493, 683 y 721 del Estatuto Tributario;

• Artículos 21 y 40 del Decreto 4048 de 2008; - Artículo 20-1 del Código de Procedimiento Civil; El concepto de violación se sintetiza así: Nulidad por falta de competencia del funcionario que resolvió el recurso de reconsideración La cuantía en discusión es superior a 5.000 UVT ($118.815.000 para el año 2009)1. Por tanto, de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 4048 de 2008, el funcionario competente para resolver el recurso de reconsideración era el Subdirector de Gestión de Recursos Jurídicos del Nivel Central y no la Jefe de División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, quien expidió el acto que decidió el recurso.

Si bien en el año 2004 el valor del exceso de renta presuntiva no afecta el impuesto a cargo de la demandante, mediante los actos demandados se disminuye en $1.429.803.000 el exceso de renta presuntiva sobre la renta líquida, que, según el artículo 189 del Estatuto Tributario, tiene derecho a compensar en vigencias futuras. Así, la resolución mediante la cual se decidió el recurso de reconsideración es nula, toda vez que fue expedida por funcionario incompetente. Rechazo de gastos operacionales por $35.322.474. Pagos por concepto de cuotas de sostenimiento y administración de clubes La DIAN desconoce que las afiliaciones a clubes son un elemento estratégico como escenario dentro del que se discuten los negocios, las perspectivas de negocio con la competencia o con clientes y proveedores e, incluso, las tendencias de la economía, la política, las regulaciones que existen y los cambios

que se proponen. 1 Valor de la UVT para 2009 $23.763 Lo anterior es un hecho notorio y una práctica comercial usual en las grandes empresas, que evidencian la necesidad del gasto desde la perspectiva comercial y la relación causal entre la erogación y la actividad productora de renta. Además, son gastos proporcionales con la actividad productora de renta porque no resultan representativos frente a los ingresos de la demandante. Rechazo de gastos operacionales por $200.948.521. Productos retirados de inventarios para uso de la sociedad, premios, publicidad y donaciones No asiste razón a la DIAN al sostener que el IVA que la demandante está tratando como mayor valor del gasto de promoción ya fue solicitado por ésta cuando adquirió los bienes para su producción o comercialización. Se trata de dos valores diferentes que tuvieron origen en dos hechos generadores distintos, por lo cual no existe doble beneficio para la compañía. Para efectos fiscales, el IVA pagado sólo tiene dos tratamientos posibles: como impuesto descontable o como mayor valor del costo o gasto. En el retiro de inventarios no existe un tercer tratamiento, luego, al no ser descontable, la demandante aplicó correctamente la ley al llevar el IVA generado en el retiro de sus inventarios para publicidad como mayor valor del gasto correspondiente. El mayor valor del costo o gasto solo es deducible si se cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, es decir, la necesidad, la proporcionalidad y la relación de causalidad con la actividad productora de renta. Estos requisitos se miran no en función del IVA en sí mismo considerado sino de la expensa o del costo al cual accede como mayor valor, en este caso, del gasto de publicidad.

Así, el tratamiento del IVA depende del costo o gasto al cual se encuentra relacionado, por lo que no resulta posible separarlo de éste y, por ende, debe correr la misma suerte de la expensa del cual forma parte. En la determinación del IVA por pagar, el responsable tiene derecho a aplicar los descuentos por el IVA pagado. En este caso, el IVA de los retiros es un IVA pagado. No obstante, por vía de doctrina la DIAN ha rechazado la posibilidad de que el IVA causado en los retiros sea descontado, con lo cual viola las disposiciones legales que permiten el descuento en estos casos. Por lo anterior, la demandante tomó el IVA como deducción. No obstante, la DIAN rechazó la deducción, proceder que viola el artículo 107 del Estatuto Tributario, pues pone en desventaja al contribuyente, y le impide tomar la deducción sin justificación legal. La DIAN no puede rechazar la deducción por el incumplimiento de la obligación de practicar y declarar la retención en la fuente correspondiente. Esta exigencia desconoce que el gasto de publicidad se causa por autoconsumo, por lo cual no se genera un ingreso para un tercero. Además, mal podría hablarse de una retención o autorretención en la fuente, ya que no existe “pago o abono en cuenta”, supuestos sin los cuales no se causa la retención. A su vez, la prueba de la retención como condición para la deducción solo puede exigirse al amparo de una norma que exija tal requisito, como ocurre con pagos salariales o pagos al exterior. No es aplicable el artículo 115 sobre el límite de la deducción de impuestos

Aunque el IVA pagado no hace parte de los impuestos deducibles de acuerdo con el artículo 115 del Estatuto Tributario, la actora tiene derecho a reconocer el IVA descontable sobre los costos y gastos respectivos. Además, como el autoconsumo de bienes implica la generación del correspondiente gasto es válido también deducir el IVA generado en la operación. El uso de bienes propios para la actividad productora de renta es un autoconsumo y no una donación Al retirar un bien, la actora paga un impuesto propio, no de un tercero, pues en ella confluyen la calidad de vendedor y responsable y contribuyente del IVA. Debido a que no puede tomar el impuesto descontable, debe reconocer ese IVA generado como mayor valor del costo, con base en la dinámica del “valor agregado” establecida en los artículos 485 y siguientes del Estatuto Tributario. Cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario Entre los gastos de publicidad y promoción o mercadeo y la actividad productora de renta existe relación de causalidad, pues la actora comercializa bienes de consumo masivo, que son de marca. Es absolutamente necesario realizar la publicidad y mercadeo de los bienes, ya que, de lo contrario, estos no se venden y con ello la compañía pierde, toda vez que es probable que el consumidor elija la marca que le ofrece mayor cantidad de producto por el mismo precio. El cumplimiento del requisito de proporcionalidad se demostró con ocasión de la respuesta del requerimiento especial. Adicionalmente, este gasto representa menos del 1% de los ingresos brutos de la actora para el período gravable en discusión. Rechazo de otras deducciones por $1.193.531.595 por incentivos laborales

La demandada violó el artículo 711 del Estatuto Tributario, por cuanto los hechos expuestos como sustento de la glosa objeto de análisis difieren de los que soportan la liquidación oficial de revisión. En efecto, mientras que en el requerimiento especial se precisó que la deducción es improcedente por no cumplir los requisitos de necesidad, causalidad y proporcionalidad, en la liquidación oficial se adicionó como hecho la falta de retención en la fuente sobre estos pagos. El plan de incentivo laboral de opciones sobre acciones o Stock Options y el “derecho sobre la valoración de la acción” Stock Appreciation Right (SAR) son unas de las modalidades que revisten estos planes. Para el caso concreto, la demandante utilizó un SAR respecto de los tres ex empleados señalados en la liquidación oficial. Con los SAR, a diferencia del Stock Option, se obtiene el derecho a recibir, al cabo de un tiempo, la suma equivalente a la valorización futura de la acción de la compañía, esto es, la diferencia entre el valor del mercado de la acción cuando el empleado recibe el certificado u opción y cuando tal opción es ejercida por el empleado. A diferencia de lo que interpretó la DIAN, estos planes no están atados exclusivamente al rendimiento del empleado sino que se sujetan a metas de la compañía, vista como una unidad operativa dentro de un grupo multinacional de empresas. Para el ejercicio de los SAR por parte de los empleados se fijaron las siguientes condiciones:  Se requiere ser empleado de la compañía al momento de su participación en el plan de incentivo laboral y el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en el plan.  Los SAR tienen un período de maduración de tres años, vencidos los

cuales el empleado adquiere el derecho a recibir la bonificación.  La bonificación depende del día en que el empleado desee recibir el dinero por el diferencial de valor de la acción de referencia.  Los SAR pueden ser ejercidos dentro de los 10 años siguientes a su maduración. La DIAN no comprendió que el derecho a recibir la bonificación, una vez transcurrido el término de maduración, no exige la existencia de un contrato de trabajo. Pasado dicho término, el derecho se mantiene en cabeza del beneficiario hasta por un lapso de 10 años. Así, para el año gravable en discusión, la actora tenía una deuda cierta y un gasto deducible, ya que si bien la obligación surgió con anterioridad, solo podía cumplirse cuando el empleado decidiera ejercer la opción. Se trata, entonces, de un valor contingente que solo puede determinarse al momento del ejercicio del SAR, lo que ocurrió en el año 2004. La deducción contabilizada bajo la cuenta Stock options y SAR’s por $1.193.531.595 resulta procedente, toda vez que los pagos se efectuaron en cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por la actora y reúnen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN propuso la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa porque en la demanda la actora alegó la falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión y este cargo no lo propuso al recurrir el acto definitivo. En lo de fondo, pidió negar las pretensiones de la actora por las razones que siguen: Nulidad por falta de competencia del funcionario que profirió la resolución

que resolvió el recurso de reconsideración La Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá es competente para resolver el recurso de reconsideración, por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 560 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 40 del Decreto 4048 de 2008 y la Instrucción 0000001 del 1 de noviembre de 2008, para determinar la competencia funcional para resolver los recursos de reconsideración contra los actos de determinación de impuestos, la cuantía del acto corresponde a los mayores valores determinados por concepto de impuestos o sanciones, según el caso. En la medida en que no existe diferencia entre los valores determinados por concepto de impuestos entre la declaración privada y la liquidación oficial de revisión, el acto no tiene cuantía. En consecuencia, la competencia para resolver el recurso era de la funcionaria que, en efecto, lo decidió. De otra parte, las normas en las que el actor fundamentó la presunta falta de competencia del funcionario que resolvió el recurso de reconsideración se refieren a la determinación de la cuantía para efectos judiciales y no administrativos. Rechazo de gastos operacionales por $35.322.474 – Pagos por concepto de cuotas de sostenimiento y administración de clubes La DIAN desconoció $35.322.474 correspondientes a servicio de parqueadero y cuotas de sostenimiento de los Clubes El Nogal y Campestre El Rancho. Dentro de este monto, se encuentra, además, un gasto por $401.342, correspondiente al año gravable 2003, esto es, a una vigencia fiscal diferente.

Los pagos realizados a los Clubes El Nogal y El Rancho y los servicios de parqueadero no son deducibles por cuanto no existe nexo de causalidad entre el gasto realizado y la actividad generadora de renta, en la medida en que la producción de la renta no depende de la realización del gasto. Dentro del objeto social del contribuyente se encuentra la importación, exportación, compraventa, distribución y, en general, comercialización de todo tipo de productos de consumo masivo, lo que pone en evidencia que los gastos relacionados con el sostenimiento de clubes y servicio de parqueadero no son necesarios, toda vez que de prescindirse de dicha erogación, la renta de la empresa no se vería afectada ni disminuida. Por lo mismo, resulta inocuo estudiar el cumplimiento del requisito de proporcionalidad. Respecto al comprobante 3040021678 del 26 de diciembre de 2003, por $401.342 que la actora solicitó como deducción, no es procedente su deducción por cuanto corresponde a una vigencia fiscal diferente a la discutida (2004). Rechazo de gastos operacionales por $200.948.521. Productos retirados del inventario para uso de la sociedad, premios, publicidad y donaciones El IVA generado en el retiro de bienes del inventario para donarlos a sus clientes como estrategia de mercadeo no es descontable por cuanto el descuento corresponde a impuestos pagados en compras de bienes y servicios, supuesto que no se cumple en el caso concreto. En consecuencia, el impuesto que se genera en tal operación debe ser asumido por el responsable como sujeto pasivo de la relación tributaria, como lo prevé el artículo 421 literal a) del Estatuto

Tributario. Ese IVA tampoco es deducible del impuesto sobre la renta, pues para el efecto se requiere de autorización legal expresa. De otra parte, el artículo 488 del Estatuto Tributario limita la utilización como descontable del IVA pagado en la adquisición de bienes corporales muebles, que de acuerdo con las disposiciones del impuesto sobre la renta resulten com