CE-25000-23-27-000-2010-00035-01-2011

DERECHOS ANTIDUMPING - Constituyen una clase de tributos aduaneros / DERECHOS ANTIDUMPING - No son conciliables / TRIBUTOS ADUANEROSSon conciliables solo cuando el Congreso así lo establezca Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles la transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. Observa la Sala que los actos acusados hacen referencia al requerimiento de la DIAN dirigido a la Sociedad Consultores Profesionales Aduaneros S.A. S.I.A. (COPAD SA SIA), para que presente declaración de corrección liquidándose el valor de los derechos antidumping. En este orden de ideas, considera la Sala necesario establecer la naturaleza jurídica de los derechos antidumping, para determinar si los mismos son conciliables o si al ser considerados tributos están exentos de cumplir la precitada carga procesal. Según lo dispuesto en el artículo 1° del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999), los tributos aduaneros están integrados por los derechos de aduana y el impuesto sobre las ventas. El mismo artículo establece que los derechos de aduana son “… todos los derechos, impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase, los derechos antidumping o compensatorios y todo pago que se fije o se exija, directa o indirectamente por la importación de mercancías al territorio aduanero nacional o en relación con dicha importación, lo mismo que toda clase de derechos de timbre o

gravámenes que se exijan o se tasen respecto a los documentos requeridos para la importación o, que en cualquier otra forma, tuvieren relación con la misma” De lo anterior, concluye la Sala que si los derechos antidumping son derechos de aduana y estos a su vez son considerados como tributos aduaneros, los derechos antidumping constituyen una clase de tributos aduaneros. Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado no es de aquellos que sea conciliable por tratarse de un asunto tributario, y por tanto, no le era dable al juez de primera instancia, exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Por su parte, sobre la posibilidad de conciliar tributos aduaneros, recuerda la Sala que la misma es posible cuando el Congreso de la Republica como expresión de su facultad de configuración legislativa lo establezca, como lo hizo por medio de la Ley 863 de 2003. Dicha posibilidad según lo dispuso la Corte Constitucional, debe partir del supuesto según el cual solo es posible la conciliación respecto de obligaciones que se hayan establecido en actos administrativos que no se encuentren en firme. La citada norma estableció la posibilidad de conciliación judicial o extrajudicial de tributos en un espacio de tiempo determinado, en consecuencia, como dicho tiempo ya precluyó, no existe en la actualidad norma que permita la conciliación de tributos aduaneros.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 1 / LEY 863 DE 2003

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza de los derechos antidumping y los

casos en los que procede la conciliación de tributos aduaneros sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 13 de febrero de 2003, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza; y Corte Constitucional C-910 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00035-01

Actor: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, contra el proveído de 11 de marzo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 1141 de 4 de mayo de 2009 y 007702 de 23 de julio de 2009, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA

El Tribunal rechazó la demanda, toda vez que estimó que la demanda fue presentada de forma extemporánea, esto es, había operado el fenómeno de caducidad de la acción. Explicó que la Resolución núm. 007702 de 23 de julio de 2009 (Folio 107 a 118), por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación de corrección, fue notificada el 27 de julio del mismo año, razón por la cual la demanda podría ser presentada hasta el 28 de noviembre de 2009 Por lo anterior, sostuvo que al haber sido presentada la demanda el 21 de enero de 2010, la acción impetrada se encontraba caducada.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La actora estima que la demanda fue presentada dentro del término legal previsto pues el 4 de noviembre de 2009, presentó solicitud de conciliación ante el Ministerio Público, razón por la cual el término de caducidad se encontraba suspendido hasta el 20 de enero de 2010, día en que se notificó a la parte actora sobre la imposibilidad de conciliar de acuerdo con el numeral 3° del artículo 2 de la Ley 640 de 2001. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso objeto de estudio, la controversia gira en torno a resolver tres problemas jurídicos, a saber, (i) determinar si la Ley 1285 de 2008 es aplicable en el caso objeto de estudio; (ii) establecer si el asunto de que tratan las resoluciones acusadas, es conciliable; y (iii) concluir si la demanda fue presentada dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A.

Para el efecto, estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo observó la Sala en providencia de 30 de agosto de 20071, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, pero solo empezó a dar impulso a partir de la reforma la Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. 1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modifico la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así:

Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario. Solo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º

de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. De tal forma, que sólo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2008, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” Negrilla fuera de texto De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia de intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación,

aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles la transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. Observa la Sala que los actos acusados hacen referencia al requerimiento de la DIAN dirigido a la Sociedad Consultores Profesionales Aduaneros S.A. S.I.A. (COPAD SA SIA), para que presente declaración de corrección liquidándose el valor de los derechos antidumping. En este orden de ideas, considera la Sala necesario establecer la naturaleza jurídica de los derechos antidumping, para determinar si los mismos son conciliables o si al ser considerados tributos están exentos de cumplir la precitada carga procesal. Según lo dispuesto en el artículo 1° del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999), los tributos aduaneros están integrados por los derechos de aduana y el impuesto sobre las ventas. El mismo artículo establece que los derechos de aduana son “… todos los derechos, impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase, los derechos antidumping o compensatorios y todo pago que se fije o se exija, directa o indirectamente por la importación de mercancías al territorio aduanero nacional o en

relación con dicha importación, lo mismo que toda clase de derechos de timbre o gravámenes que se exijan o se tasen respecto a los documentos requeridos para la importación o, que en cualquier otra forma, tuvieren relación con la misma” (Negrilla y subrayado fuera de texto) De lo anterior, concluye la Sala3 que si los derechos anitidumping son derechos de aduana y estos a su vez son considerados como tributos aduaneros, los derechos antidumping constituyen una clase de tributos aduaneros. Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado no es de aquellos que sea conciliable por tratarse de un asunto tributario, y por tanto, no le era dable al juez de primera instancia, exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. 3 En igual sentido se pronuncia la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 13 de febrero de 2003, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza. Por su parte, sobre la posibilidad de conciliar tributos aduaneros, recuerda la Sala que la misma es posible cuando el Congreso de la Republica como expresión de su facultad de configuración legislativa lo establezca, como lo hizo por medio de la Ley 863 de 2003. Dicha posibilidad según lo dispuso la Corte Constitucional4, debe partir del supuesto según el cual solo es posible la conciliación respecto de obligaciones que se hayan establecido en actos administrativos que no se encuentren en firme. La citada norma estableció la posibilidad de conciliación judicial o extrajudicial de tributos en un espacio de tiempo determinado, en consecuencia, como dicho tiempo ya precluyó, no existe en la actualidad norma que permita la conciliación de tributos

aduaneros. Sobre la suspensión del término de caducidad el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, dispone: “ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) En el caso que se estudio, la solicitud de conciliación fue radicada el 4 de noviembre de 2009, y la certificación fue expedida el 12 del mismo mes y año, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 2° de la Ley 640 de 2001. Dicho artículo dispone que cuando se solicite una audiencia de conciliación sobre asuntos que no sean posibles de conciliación, la expedición deberá expedirse a los 10 días calendario de la misma. (Folio 145 del Cuaderno del Tribunal) En el caso sub examine, conforme consta a folio 118 del expediente, el acto administrativo que agotó la vía gubernativa, esto es, la Resolución 007702 de 23 de julio de 2009, se notificó a la parte actora por correo certificado el 27 de julio de

2009. 4 Sentencia C-910 de 2004. Consejero Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Corte

Constitucional. De acuerdo con el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que subrogó el artículo 136 del C.C.A., vigente cuando se agotó la vía gubernativa, el plazo de 4 meses para el ejercicio oportuno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso sub examine, empezó a contarse a partir del día siguiente al de la notificación de la ya citada Resolución núm. 007702 de 23 de julio de 2009, esto es, el 28 de julio de 2009, y precluyó el 28 de noviembre del mismo mes y año. No obstante lo anterior, como quiera que el día 4 de noviembre de 20095, la actora solicitó la conciliación extrajudicial, el término de caducidad se encontraba suspendido hasta el día 12 de noviembre de 2009, fecha en la que se expidió la constancia definitiva prevista en el en el numeral 3° del artículo 2° de la Ley 640 de 2001, donde consta que el asunto no es conciliable. Significa lo precedente que la presentación de la demanda el día 21 de enero de 2010 se hizo por fuera del término de caducidad de la acción, por cuanto la misma se encontraba caducada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de febrero de 2011. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ Presidente 5 Folio 145 del expediente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO