CE-25000-23-27-000-2010-00041-01(18801)-2014

CADUCIDAD DE LA ACCION / CADUCIDAD EN LA ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTEO DEL TERMINO DE

CADUCIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / AUTO INADMISORIO

DEL RECURSO DE RECONSIDERACION / RECURSO DE REPOSICION

CONTRA EL AUTO QUE INADMITE EL RECURSO DE RECONSIDERACION /

CITACION PARA NOTIFICACION PERSONAL / NOTIFICACION DE ACTOS

TRIBUTARIOS A CONTRIBUYENTES PERSONAS JURIDICAS /

DESTINATARIO DE LOS ACTOS TRIBUTARIOS A NOTIFICAR / DIRECCION

PROCESAL / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 722 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 726 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 728 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00041-01(18801)

Actor: INVERSIONES BELEÑO S.A. – INVERBEL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que decidió: “1. DECLÁRASE no probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por la apoderada judicial de la entidad demandada.

2. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda”.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El 11 de marzo de 2005, INVERSIONES BELEÑO S.A. (INVERBEL S.A.) presentó la declaración del impuesto a las ventas correspondiente al primer periodo del año 2005. - Previo requerimiento especial (300632008000012, del 8 de febrero de 2008), la DIAN expidió la liquidación oficial de revisión número 300642008000138, del 30 de octubre de 2008, mediante la cual determinó el impuesto a las ventas correspondiente al primer periodo de 2005. La liquidación oficial, en resumen, quedó de la siguiente manera:

CONCEPTO VALOR LIQUIDACIÓN DIFERENCIA

DECLARADO OFICIAL DE REVISIÓN

POR EL CONTRIBUYENTE Ingresos brutos $85’162.000 $602’360.000 $517’198.000 por operaciones gravadas Total ingresos $85’162.000 $602’360.000 $517’198.000 netos recibidos durante el periodo Impuesto $13’626.000 $96’378.000 $82’752.000 generado a la tarifa del 16% Menos: Total $12’190.000 $12’190.000 $0 impuestos descontables Saldo a pagar $1’436.000 $84’188.000 $82’752.000 Sanciones $0 $132’403.000 $132’403.000 Total saldo a pagar $1’436.000 $216’591.000 $215’155.000

• La contribuyente -INVERSIONES BELEÑO S.A.- presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, que fue inadmitido mediante auto 66 del 16 de enero de 2009, contra el cual el apoderado de la sociedad presentó recurso de reposición y que fue confirmado mediante auto 951 del 2 de septiembre de 2009.

ANTECEDENTES PROCESALES La demanda La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió la nulidad de la liquidación oficial de revisión expedida el 30 de octubre de 2008, del auto de 16 de enero de 2009, mediante el cual se inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, y del auto del 2 de septiembre de 2009, que confirmó este último. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto presentada por la contribuyente. La demandante citó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Numerales 2, 3 y 4 del artículo 730 y artículos 555, 710, 732, 734 y 750 del Estatuto Tributario. - Artículos 45 y 47 de la Ley 1111 de 2006. - Artículo 40 de la Ley 153 de 1887. - Numeral 4 del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. - Artículos 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Suficiencia del poder otorgado por la contribuyente dentro de la actuación administrativa

Adujo la demandante que la inadmisión del recurso de reconsideración obedeció a que, según la DIAN, el poder que le otorgó INVERSIONES BELEÑO S.A. al abogado no era suficiente toda vez que en ese poder se indicaba como objeto la representación de la sociedad en una actuación diferente a la relacionada con el acto a que se refería el recurso. Añadió que dicho poder reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 555 del Estatuto Tributario y por los numerales 23 y 26 del artículo 1 del Decreto 2282 de 1989 (que modificó el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil). Dijo que el poder cuestionado por la DIAN fue otorgado a raíz de la expedición de la Resolución 887 del 1° de noviembre de 2005, que ordenó la práctica de una diligencia de registro en las instalaciones de la sociedad y que los documentos encontrados y testimonios recibidos en desarrollo de la diligencia practicada sirvieron, entre otros elementos, como sustento de la liquidación oficial que con posterioridad fue emitida por la DIAN.

2. Notificación irregular del requerimiento especial y de la liquidación oficial Según la demandante, ni el requerimiento especial, ni la liquidación oficial, fueron notificados al apoderado de la sociedad en la dirección que él informó en el RUT.

Por ende, dichos actos no pueden producir efecto alguno

3. Violación de los artículos 45 y 47 de la Ley 1111 de 2006. Notificación irregular del auto que inadmitió el recurso de reconsideración La demandante afirmó que según lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, que modificó el artículo 565 del Estatuto Tributario, la Administración tenía el

deber de notificar el requerimiento especial, la liquidación oficial y el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, al apoderado de INVERSIONES BELEÑO S.A., deber que no cumplió –dice la demandantetoda vez que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial no fueron notificados al apoderado en la dirección que él informó en el RUT el 16 de marzo de 2005. En cuanto al auto inadmisorio del recurso de reconsideración, dijo que en dicho recurso se informó que la dirección del apoderado, para efectos de notificaciones, era la Avenida Calle 34 N° 28-40 de Bogotá. Añadió que aunque la notificación del auto inadmisorio se hizo en esa dirección, se señaló como destinatario a “INVERSIONES BELEÑO S.A. (INVERBEL S.A.)” y luego se señaló “ATTN REPRESENTANTE LEGAL Y/O APODERADO”, pero no se indicó como destinatario a CARLOS ARTURO ROMERO GARZÓN, esto es, al apoderado de la sociedad. Esto constituye, según la demandante, una irregularidad en la notificación, que debe conducir a la declaratoria de nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración.

4. Violación de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. Silencio positivo por no haberse resuelto el recurso de reconsideración dentro del término contemplado en la ley La demandante dijo que el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión se interpuso el 26 de diciembre de 2008 y hasta el momento no ha sido resuelto. Que, en consecuencia, el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario ya se venció y se produjo el silencio positivo previsto en el artículo 734

del mismo Estatuto.

5. Violación del numeral 4 del artículo 730 y del literal g del artículo 712 del Estatuto Tributario. Falta de motivación Dijo la demandante que en la liquidación oficial no se hizo una explicación, siquiera sumaria, de las modificaciones hechas a la declaración privada del impuesto, ya que aunque se dijo que las glosas hechas por la DIAN se fundamentaban en los testimonios de funcionarios de la empresa y en la información suministrada por los bancos, de los cuales se desprendía una diferencia de $517’198.000,la DIAN no discriminó las cifras correspondientes a cada sucursal de la sociedad, no suministró las cifras entregadas por los bancos ni el texto de los testimonios recibidos.

Añadió que “las llamadas planillas no son la contabilidad de la empresa y no pueden ser tenidas como única fuente, pues allí aparecen operaciones diferentes a ventas tales como las llamadas ‘transferencias’… que no son más que traslados de mercancías entre un punto y otro”. Respecto de los testimonios, dijo que de estos no se desprende ningún hecho relevante desde el punto de vista tributario ya que las respuestas fueron generales y ambiguas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda1, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Excepción de caducidad de la acción Dijo la DIAN que el auto inadmisorio del recurso de reconsideración fue notificado mediante edicto que se desfijó el 17 de febrero de 2009 y que el recurso de reposición contra dicho auto inadmisorio, fue presentado el 12 de agosto de 2009.

Respecto del recurso de reposición, dijo la DIAN que mediante auto 951 del 2 de

septiembre de 2009, se estableció que dicho recurso había sido presentado extemporáneamente.

2. Suficiencia del poder otorgado por la contribuyente dentro de la actuación administrativa 1 Fls. 89 a 99 c.p.

Respecto del cargo relacionado con la suficiencia del poder otorgado por INVERSIONES BELEÑO S.A., la DIAN dijo que dicho poder fue conferido “Para que en mi nombre y de la sociedad nos represente ente su Despacho en lo concerniente a lo ordenado por Ud. mediante resolución No. 00887 del 1° de noviembre de 2005, sobre presuntas irregularidades de carácter económico que afecten el comportamiento tributario de la sociedad”. De dicha transcripción del texto del poder, dedujo la DIAN que el objeto del mismo era la defensa de la contribuyente únicamente en lo relacionado con la diligencia de registro que se ordenó en la Resolución 887, mas no en el proceso de determinación y discusión del impuesto, que es independiente de dicha diligencia.

3. Notificación irregular del requerimiento especial y de la liquidación oficial La DIAN se limitó a decir que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial fueron debidamente notificados.

4. Violación de los artículos 45 y 47 de la Ley 1111 de 2006. Notificación irregular del auto que inadmitió el recurso de reconsideración Respecto del cargo de nulidad relacionado con las irregularidades en la notificación del auto mediante el cual se inadmitió el recurso de reconsideración, la DIAN se limitó a decir que dicho acto fue notificado en legal forma y dentro de los términos contemplados por las normas vigentes. Precisó que el auto de inadmisión

del recurso de reconsideración fue remitido a la dirección informada en dicho recurso, es decir, a la Avenida Calle 34 N° 28-40.

5. Violación de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. Silencio positivo por no haberse resuelto el recurso de reconsideración dentro del término contemplado en la ley Dijo la DIAN que tanto el auto inadmisorio del recurso de reconsideración como el que confirmó dicha inadmisión fueron enviados a la dirección indicada en el recurso y que fueron devueltos, razón por la cual la Administración procedió a hacer la notificación mediante edicto.

6. Violación del numeral 4 del artículo 730 y del literal g del artículo 712 del Estatuto Tributario. Falta de motivación La DIAN dijo que los fundamentos y motivaciones se encuentran expuestos en los actos administrativos expedidos y que en el expediente administrativo obra copia del acta correspondiente a la diligencia que se llevó a cabo en las oficinas de INVERSIONES BELEÑO S.A. Añadió que todas las pruebas se han encontrado a disposición de la contribuyente, a las que han tenido acceso tanto al representante legal como el apoderado.

SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones, por las razones que se resumen a continuación. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El Tribunal declaró no probada la excepción de caducidad de la acción. Dijo que los actos demandados son tres: a) la liquidación oficial de revisión, b) el auto 66, del 16 de enero de 2009, que inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto

contra la liquidación oficial, y c) el auto 951, del 2 de septiembre de 2009, que confirmó la decisión de inadmisión. Este último auto fue notificado mediante edicto que se desfijó el 30 de septiembre de 2009. El Tribunal consideró que, como la demanda fue presentada el 26 de enero de 2010 y, por ende, no habían transcurrido cuatro meses entre la notificación de dicha decisión y la presentación de la demanda, no se había producido la caducidad de la acción. SUFICIENCIA DEL PODER El Tribunal negó el cargo de nulidad relacionado con la suficiencia del poder otorgado por INVERSIONES BELEÑO S.A. dentro de la actuación administrativa, Consideró el a quo que dicho poder fue conferido únicamente para lo que estuviera relacionado con la diligencia ordenada en la Resolución 887 del 1° de diciembre de 2005 y que no se podía, en consecuencia, hacer extensivo a las actuaciones posteriores adelantadas por la Administración, es decir, a las etapas de determinación, liquidación y discusión del impuesto. NOTIFICACIÓN IRREGULAR DEL AUTO INADMISORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN El Tribunal consideró que la citación que fue enviada a INVERSIONES BELEÑO S.A. y que tenía como propósito la notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración, se hizo de manera irregular. Dijo que, a pesar de que dicha citación se remitió por correo a la dirección que indicó el apoderado de la sociedad en el recurso de reconsideración, estaba dirigida a la sociedad, esto es, a INVERSIONES BELEÑO S.A., “…la cual no tiene su domicilio en la Calle 34 No.

28-40, y al ser devuelta en esas condiciones, no procedía la notificación por edicto, que resulta ineficaz”2. Según el Tribunal, la Administración debía haber dirigido la citación a la dirección de la sociedad, ya que no había reconocido personería al apoderado. Además, aún si, en gracia de discusión, se pudiera aceptar la dirección informada por el apoderado, la citación debería haberse remitido a nombre del apoderado y no de la sociedad. El Tribunal citó, en apoyo de la decisión, la sentencia del 14 de junio de 2007, expediente 15285. Como consecuencia de los anteriores razonamientos, el Tribunal concluyó que el recurso de reposición que interpuso el apoderado contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, debe entenderse presentado en tiempo. Y como en el auto que resolvió dicha reposición la Administración dio por subsanada la causal de inadmisión del recurso de reconsideración relativa a la insuficiencia del poder, 2 Fl. 163, c.p. el Tribunal dijo que era procedente entrar al estudio de fondo de los cargos de nulidad planteados en la demanda.

VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 732 Y 734 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.

SILENCIO POSITIVO POR NO HABERSE RESUELTO EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN DENTRO DEL TÉRMINO CONTEMPLADO EN LA LEY El Tribunal dijo que el artículo 722 del Estatuto Tributario contempla los requisitos para que se configure el silencio positivo en materia de recursos, uno de los cuales consiste en que se acredite la personería de quien lo interpone, cuando se

trata de apoderado o representante. Este requisito, según el a quo, no se cumplió en el caso bajo estudio, toda vez que el poder era insuficiente.

VIOLACIÓN DE LOS NUMERALES 2, 3 Y 4 DEL ARTÍCULO 730 DEL

ESTATUTO TRIBUTARIO. NOTIFICACIÓN IRREGULAR DEL

REQUERIMIENTO ESPECIAL Y DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL. FALTA DE MOTIVACIÓN El Tribunal dijo que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial fueron notificados en la Diagonal 16 sur N° 23-28, que es la dirección de INVERSIONES BELEÑO S.A. Que para la época de dichas notificaciones el hoy apoderado no se encontraba facultado para actuar ya que el poder era insuficiente. En consecuencia, dijo el Tribunal, la Administración no estaba obligada a notificar los actos en la dirección del apoderado. En cuanto a la ausencia de motivación de la liquidación oficial de revisión, el Tribunal consideró que en la liquidación oficial sí se encuentran plasmadas las razones que llevaron a la Administración a proferir dicha decisión y que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial hicieron una explicación sobre las diferencias encontradas entre la liquidación privada y la oficial. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 750 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO. VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA El Tribunal dijo que los testimonios practicados por la DIAN dentro del proceso de fiscalización se efectuaron en diligencias ordenadas por la entidad, frente a las cuales el apoderado de la contribuyente estaba facultado para actuar e intervenir. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primera instancia y expuso los siguientes argumentos3:

Suficiencia del poder La demandante insistió en que el poder que le fue otorgado al abogado dentro de la actuación administrativa sí era suficiente y que, en consecuencia, la Administración debía notificarle los actos administrativos que expidió, especialmente el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, notificación de debía hacerse en la dirección que él indicó y dirigida a su nombre. Añadió que prueba de que el poder era suficiente es que la Administración, en otras actuaciones le reconoció personería. Silencio positivo Como consecuencia de la suficiencia del poder, dijo la apelante, debe concluirse que el recurso de reconsideración fue presentado con el lleno de todos los requisitos exigidos por la ley y que, por ende, no tenía porqué ser inadmitido. Como transcurrió más de un año sin que fuera resuelto, debe declararse, dice, el silencio administrativo positivo. Violación del derecho de defensa. Violación del artículo 750 del Estatuto Tributario 3 Fls. 178 a 187, c.p. Dijo la apelante que no comparte el razonamiento que se hizo en la sentencia del Tribunal, según el cual el apoderado de INVERSIONES BELEÑO S.A. tenía la posibilidad de actuar dentro de las diligencias que llevó a cabo la Administración y dentro de las cuales se practicaron testimonios. Según la apelante, eso era imposible debido a que entre la orden de registro y la práctica de la diligencia no medió tiempo alguno y, además, dicha diligencia se llevó a cabo en varias direcciones de manera simultánea. Adicionalmente dijo que los testimonios no se practicaron dentro de la diligencia de registro, sino en fechas posteriores, según consta en el expediente

administrativo, y que esos testimonios fueron tomados en forma velada y que no estuvieron sujetos a los principios de publicidad y contradicción. Violación del derecho de defensa por ausencia de motivación de los actos administrativos La apelante dijo que se violó el derecho de defensa de la contribuyente debido a que esta no pudo dar respuesta al requerimiento especial ni pronunciarse sobre la liquidación oficial por cuanto dichos actos no fueron debidamente notificados. Esa notificación debía hacerse al apoderado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante presentó alegatos de conclusión. Reiteró la argumentación expuesta en el recurso de apelación. La DIAN presentó alegatos de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y añadió que la diligencia de registro, que se encuentra regulada en el artículo 779-1 del Estatuto Tributario, es una medida de carácter temporal que, una vez ejecutada, se agota. Por ende, el poder que se confiera para atender dicha diligencia no se puede hacer extensivo a otras actuaciones administrativas. Por esa razón, añadió la DIAN, los actos fueron notificados a la sociedad contribuyente en su domicilio fiscal. También añadió que el auto inadmisorio del recurso de reconsideración fue notificado en la dirección que indicó el apoderado y que la comunicación iba dirigida a INVERSIONES BELEÑO S.A. por que esa era la sociedad contribuyente. Si se hubiera dirigido al apoderado, seguramente se habría alegado nulidad por no dirigirse a la sociedad. Agregó que no se puede confundir la notificación de los actos con la parte contra quien se profieren.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen. Notificación de los actos El Ministerio Público consideró que los actos iniciales expedidos por la DIAN fueron debidamente notificados. Las normas del Estatuto Tributario, especialmente el parágrafo 2 del artículo 565, permiten inferir que dichos actos se deben notificar al contribuyente y que solo en caso de que el apoderado manifieste expresamente una dirección procesal, procede hacer la notificación en esa dirección. Silencio positivo El Ministerio Público dijo que como el recurso de reconsideración fue presentado el 26 de diciembre de 2008, la Administración tenía plazo para resolverlo y notificar la decisión hasta el 26 de diciembre de 2009. Que el auto de inadmisión de dicho recurso fue notificado mediante edicto que se desfijó el 30 de septiembre de 2009, es decir, dentro del término indicado y que, por ende, no se produjo silencio positivo. También dijo que el silencio positivo debe ser declarado por la Administración y que solamente en caso de que la misma niegue su declaración es factible demandar dicho acto ante la jurisdicción. Citó la sentencia del 15 de julio de 2010, expediente 16919. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir si es nula la liquidación oficial de revisión 300642008000138, del 30 de octubre de 2008, el auto inadmisorio del recurso de reconsideración N° 66, del 16 de enero de 2009, y el auto 951 del 2 de septiembre

de 2009, que confirmó el auto inadmisorio. En primer lugar, la Sala abordará el análisis de la excepción de caducidad, toda vez que cuando la misma se encuentra configurada, ello constituye un impedimento para el estudio de fondo los cargos de nulidad. Como se verá en seguida, en el presente asunto se produjo la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se dictará sentencia inhibitoria. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La caducidad de la acción es uno de los llamados presupuestos procesales de la acción, esto es, uno de aquellos requisitos que se deben acreditar, ab initio, para que se pueda instaurar la acción. Dichos requisitos, por regla general, deben ser verificados por el juez en la primera etapa del proceso, es decir, en el momento del estudio para la admisión de la demanda. Sin embargo, en ocasiones es necesario postergar la decisión sobre el cumplimiento de alguno de dichos presupuestos procesales y, en consecuencia, adelantar todo el proceso y adoptar la decisión en la sentencia. Esto ocurre, por ejemplo, cuando la discusión sobre la existencia o no de alguno de dichos presupuestos hace parte del debate litigioso y se hace necesario oír a las partes y eventualmente practicar pruebas orientadas al esclarecimiento de los hechos relacionados con ese tema. La caducidad de la acción busca que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial destinado a cuestionar su legalidad.

En el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “ART. 136.-Modificado. L. 446/98, art. 44. Caducidad de las acciones. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación, o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

La norma establece, pues, que el término de caducidad es de cuatros meses y que dicho término se empieza a contar a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. Por “acto” debe entenderse acto definitivo, esto es, el que resuelve de fondo la situación planteada. Sin embargo, cuando dicho acto definitivo es susceptible de algún recurso en la vía gubernativa, y el recurso es presentado con el lleno de los requisitos exigidos por la ley, el término de caducidad empezará a correr a partir del día siguiente a aquel en que se notifique el acto que resuelva el recurso. Al respecto es conveniente recalcar que la interposición extemporánea de un recurso no produce el efecto de evitar que se produzca la caducidad, ni de suspender o interrumpir el término. En tal hipótesis, el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente a aquel en que se notificó el acto que decidió de fondo y no a partir de la notificación del acto que haya rechazado el

recurso por extemporaneidad. Lo anterior encuentra su razón de ser en que los términos de caducidad son de orden público y, en consecuencia, su cumplimiento debe verificarse en las condiciones fijadas por la ley. Si se admitiera que la interposición irregular de un recurso en la vía gubernativa produjera el efecto de obligar a contar el término de caducidad a partir de la notificación del acto que se pronuncie sobre ese recurso improcedente o extemporáneo, la caducidad quedaría librada a la voluntad del particular quien, en esas condiciones, podría interponer, a sabiendas, un recurso improcedente con el único propósito de habilitar nuevamente la posibilidad de acudir a la acción judicial, a pesar de haber transcurrido ya el término de caducidad. En consecuencia, solamente cuando el recurso en la vía gubernativa ha sido presentado en tiempo y con el lleno de los demás requisitos contemplados en la ley, el término de caducidad de la acción se empezará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se notifique el acto por medio del cual se resuelva dicho recurso. El acto definitivo, en el caso bajo estudio, fue aquel mediante el cual la Administración decidió modificar las cifras correspondientes a la liquidación del impuesto sobre las ventas de la contribuyente INVERSIONES BELEÑO S.A. Es decir, la liquidación oficial de revisión 300642008000138, del 30 de octubre de

2008. Contra este acto, la ley establece (art. 720, E.T.) que es procedente el recurso de reconsideración. Como dicho recurso fue presentado, en principio, el término de caducidad habría empezado a correr a partir del día siguiente a la

notificación del acto que decida tal recurso. Pero ocurre que el recurso fue inadmitido. En consecuencia, el interrogante que surge es cuándo empieza a correr el término de caducidad cuando el recurso contra el acto que decidió de fondo fue interpuesto en tiempo, pero fue rechazado por la Administración en razón de la ausencia de algún requisito exigido por la ley (en el presente caso fue inadmitido, pero el efecto es el mismo). La respuesta es que en tal evento, el término de caducidad empieza a correr al día siguiente de la notificación del acto que decidió de fondo, ya que la interposición de un recurso sin el lleno de los requisitos no impide que empiece a correr dicho término. Ahora bien, en materia tributaria existe una regulación especial que difiere un tanto del resto de las actuaciones administrativas. Contra los actos definitivos (como la liquidación oficial) procede el recurso de reconsideración, que debe cumplir los requisitos señalados en los artículos 720 y 722 del Estatuto Tributario, esto es: - Que se presente dentro del término legal. - Que se presente ante el funcionario competente. - Que se formule por escrito. - Que contenga los motivos concretos de inconformidad. - Que se interponga por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante o, si es presentado por el representante o apoderado, que se acredite la personería. Una vez presentado el recurso de reconsideración, la Administración debe estudiar si reúne los requisitos señalados. En caso afirmativo dictará un auto admisorio del recurso. En caso de que falte alguno de dichos requisitos, proferirá

auto inadmisorio (art. 726, E.T.), en el que debe señalarse cuál es el requisito que hace falta cumplir. Dentro del término de ejecutoria de la providencia inadmisoria, que es de diez días, el interesado puede subsanar el defecto señalado, siempre que eso sea posible. De hecho, el inciso 2 del artículo 728 del Estatuto Tributario dispone que se puede sanear la omisión de los requisitos a que aluden los literales a) y c) del artículo 722, es decir, los relativos a la explicación de los motivos de inconformidad y a la interposición del recurso por parte del contribuyente, responsable, declarante, etc., o su representante o apoderado. Es decir, que frente a la inadmisión del recurso de reconsideración, el interesado tiene dos opciones: i) interponer recurso de reposición contra la decisión, o ii) subsanar el defecto señalado. En el presente caso, una vez proferida la inadmisión del recurso de reconsideración, transcurrió el término de ejecutoria sin que el interesado presentara recurso de reposición ni subsanara el defecto señalado en la providencia de inadmisión. Es decir, que la inadmisión del recurso quedó en firme. Para efectos de determinar cuándo empezó a correr el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente caso, puede hacerse el siguiente resumen de la actuación: 30/octubre/2008 Expedición de la liquidación oficial de revisión 26/diciembre/2008 Presentación del recurso de reconsideración 16/enero/2009 Auto inadmisorio del recurso de reconsideración 17/febrero/09 Desfijación del edicto mediante el cual se notificó el auto

inadmisorio 12/agosto/09 Presentación del recurso de reposición contra el auto inadmisorio El término para interponer el recurso de reconsideración es, según el artículo 720 del Estatuto Tributario, de dos meses, contados a partir de la notificación del acto respectivo, en este caso la liquidación oficial de revisión. En el presente caso, el recurso fue presentado en tiempo. No ocurre lo mismo con el rec