CE-25000-23-27-000-2010-00044-01(19156)-2014

NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE NIEGA PRUEBAS SOLICITADAS /

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / CONTEO

DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION / RECURSO GUBERNATIVO

INTERPUESTO EN FORMA IRREGULAR / RECURSO DE INTERPOSICION

CONTRA AUTO INADMISORIO DE RECURSO / NOTIFICACION DE LA

CITACION PARA NOTIFICAR EN FORMA PERSONAL / NOTIFICACION DE

LOS ACTOS QUE RESUELVEN RECURSOS / DESTINATARIO EN LA

NOTIFICACION DE ACTOS TRIBUTARIOS / DIRECCION PARA

NOTIFICACIONES / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 143

INCISO 6 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTICULO 722 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 726 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 728 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 565

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00044-01(19156)

Actor: INVERSIONES BELEÑO S.A. – INVERBEL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 25 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El 11 de mayo de 2005, INVERSIONES BELEÑO S.A. (INVERBEL S.A.) presentó la declaración del impuesto a las ventas correspondiente al segundo periodo del año 2005. - Previo requerimiento especial (300632008000013), del 26 de febrero de 2008), la DIAN expidió la liquidación oficial de revisión número 300642008000140, del 30 de octubre de 2008, mediante la cual se determinó el impuesto a las ventas correspondientes al segundo periodo de 2005. La liquidación oficial, en resumen, quedó de la siguiente manera:

CONCEPTO VALOR LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DIFERENCIA

DECLARADO POR

EL CONTRIBUYENTE Ingresos brutos por operaciones $117’683.000 $562’813.000 $445’130.000 gravadas Total ingresos netos recibidos $117’683.000 $562’813.000 $445’130.000 durante el periodo Impuesto generado a la tarifa $18’829.000 $90’050.000 $71’221.000 del 16% Menos: Total impuestos $12’190.000 $12’190.000 $0 descontables Saldo a pagar $1’619.000 $72’840.000 $71’221.000 Sanciones $0 $113’954.000 $113’954.000 Total saldo a pagar $1’619.000 $186’794.000 $185’175.000

• La contribuyente -INVERSIONES BELEÑO S.A.- presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, que fue inadmitido mediante auto 67 del 16 de enero de 2009, contra el cual el apoderado de la sociedad presentó recurso de reposición y que fue confirmado mediante auto 952 del 2 de septiembre de 2009.

ANTECEDENTES PROCESALES La demanda La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió la nulidad de la liquidación oficial de revisión expedida el 30 de octubre de 2008, del auto de 16 de enero de 2009, mediante el cual se inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, y del auto del 2 de septiembre de 2009, que confirmó este último. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto presentada por la contribuyente. La demandante citó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Numerales 2, 3 y 4 del artículo 730 y artículos 555, 710, 732, 734 y 750 del Estatuto Tributario. - Artículos 45 y 47 de la Ley 1111 de 2006. - Artículo 40 de la Ley 153 de 1887. - Numeral 4 del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. - Artículos 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Suficiencia del poder otorgado por la contribuyente dentro de la actuación administrativa

Adujo la demandante que la inadmisión del recurso de reconsideración obedeció a que, según la DIAN, el poder que le otorgó INVERSIONES BELEÑO S.A. al abogado no era suficiente toda vez que en ese poder se indicaba como objeto la representación de la sociedad en una actuación diferente a la relacionada con el acto a que se refería el recurso. Añadió que dicho poder reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 555 del Estatuto Tributario y por los numerales 23 y 26 del artículo 1 del Decreto 2282 de 1989 (que modificó el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil). Dijo que el poder cuestionado por la DIAN fue otorgado a raíz de la expedición de la Resolución 887 del 1° de noviembre de 2005, que ordenó la práctica de una diligencia de registro en las instalaciones de la sociedad y que los documentos encontrados y testimonios recibidos en desarrollo de la diligencia practicada sirvieron, entre otros elementos, como sustento de la liquidación oficial que con posterioridad fue emitida por la DIAN.

2. Notificación irregular del requerimiento especial y de la liquidación oficial Según la demandante, ni el requerimiento especial, ni la liquidación oficial, fueron notificados al apoderado de la sociedad en la dirección que él informó en el RUT.

Por ende, dichos actos no pueden producir efecto alguno

3. Violación de los artículos 45 y 47 de la Ley 1111 de 2006. Notificación irregular del auto que inadmitió el recurso de reconsideración La demandante afirmó que según lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, que modificó el artículo 565 del Estatuto Tributario, la Administración tenía el

deber de notificar el requerimiento especial, la liquidación oficial y el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, al apoderado de INVERSIONES BELEÑO S.A., deber que no cumplió –dice la demandantetoda vez que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial no fueron notificados al apoderado en la dirección que él informó en el RUT el 16 de marzo de 2005. En cuanto al auto inadmisorio del recurso de reconsideración, dijo que en dicho recurso se informó que la dirección del apoderado, para efectos de notificaciones, era la Avenida Calle 34 N° 28-40 de Bogotá. Añadió que aunque la notificación del auto inadmisorio se hizo en esa dirección, se señaló como destinatario a “INVERSIONES BELEÑO S.A. (INVERBEL S.A.)” y luego se señaló “ATTN REPRESENTANTE LEGAL Y/O APODERADO”, pero no se indicó como destinatario a CARLOS ARTURO ROMERO GARZÓN, esto es, al apoderado de la sociedad. Esto constituye, según la demandante, una irregularidad en la notificación, que debe conducir a la declaratoria de nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración.

4. Violación de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. Silencio positivo por no haberse resuelto el recurso de reconsideración dentro del término contemplado en la ley La demandante dijo que el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión se interpuso el 26 de diciembre de 2008 y hasta el momento no ha sido resuelto. Que, en consecuencia, el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario ya se venció y se produjo el silencio positivo previsto en el artículo 734

del mismo Estatuto.

5. Violación del numeral 4 del artículo 730 y del literal g del artículo 712 del Estatuto Tributario. Falta de motivación Dijo la demandante que en la liquidación oficial no se hizo una explicación, siquiera sumaria, de las modificaciones hechas a la declaración privada del impuesto, ya que aunque se dijo que las glosas hechas por la DIAN se fundamentaban en los testimonios de funcionarios de la empresa y en la información suministrada por los bancos, de los cuales se desprendía una diferencia de $445’130.000, la DIAN no discriminó las cifras correspondientes a cada sucursal de la sociedad, no suministró las cifras entregadas por los bancos ni el texto de los testimonios recibidos.

Añadió que “las llamadas planillas no son la contabilidad de la empresa y no pueden ser tenidas como única fuente, pues allí aparecen operaciones diferentes a ventas tales como las llamadas ‘transferencias’… que no son más que traslados de mercancías entre un punto y otro”. Respecto de los testimonios, dijo que de estos no se desprende ningún hecho relevante desde el punto de vista tributario ya que las respuestas fueron generales y ambiguas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda1, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Suficiencia del poder otorgado por la contribuyente dentro de la actuación administrativa Respecto del cargo relacionado con la suficiencia del poder otorgado por INVERSIONES BELEÑO S.A., la DIAN dijo que dicho poder fue conferido “Para que en mi nombre y de la sociedad nos represente ante su Despacho en lo

concerniente a lo ordenado por Ud. mediante resolución No. 00887 del 1° de noviembre de 2005, sobre presuntas irregularidades de carácter económico que afecten el comportamiento tributario de la sociedad”. De dicha transcripción del 1 Fls. 94 a 103 c.p. texto del poder, dedujo la DIAN que el objeto del mismo era la defensa de la contribuyente únicamente en lo relacionado con la diligencia de registro que se ordenó en la Resolución 887, mas no en el proceso de determinación y discusión del impuesto, que es independiente de dicha diligencia.

2. Notificación irregular del requerimiento especial y de la liquidación oficial La DIAN dijo que requerimiento especial fue notificado el 28 de febrero de 2008, según lo acredita el acuse de recibo 196317813, visible en el folio 2.061 del expediente administrativo. En cuanto a la liquidación oficial, esta fue notificada en la dirección de INVERSIONES BELEÑO, esto es, en la Diagonal 16 sur N° 23-28 de Bogotá, según quedó consignado en el acuse de recibo 1006618549, del 31 de octubre de 2008.

3. Violación de los artículos 45 y 47 de la Ley 1111 de 2006. Notificación irregular del auto que inadmitió el recurso de reconsideración Respecto del cargo de nulidad relacionado con las irregularidades en la notificación del auto mediante el cual se inadmitió el recurso de reconsideración, la DIAN afirmó que dicho acto fue notificado en legal forma y dentro de los términos contemplados por las normas vigentes. Precisó que el auto de inadmisión del

recurso de reconsideración fue remitido a la dirección informada en dicho recurso, es decir, a la Avenida Calle 34 N° 28-40. Aunque la demandante afirma que los actos fueron notificados en una dirección errada, es decir, en la calle 34 N° 27-14, lo cierto es que las dos direcciones corresponden al mismo inmueble.

5. Violación de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. Silencio positivo por no haberse resuelto el recurso de reconsideración dentro del término contemplado en la ley Dijo la DIAN que tanto el auto inadmisorio del recurso de reconsideración como el que confirmó dicha inadmisión fueron enviados a la dirección indicada en el recurso y que fueron devueltos, razón por la cual la Administración procedió a hacer la notificación mediante edicto.

6. Violación del numeral 4 del artículo 730 y del literal g del artículo 712 del Estatuto Tributario. Falta de motivación La DIAN dijo que los fundamentos y motivaciones se encuentran expuestos en los actos administrativos expedidos y que en el expediente administrativo obra copia del acta correspondiente a la diligencia que se llevó a cabo en las oficinas de INVERSIONES BELEÑO S.A. Añadió que todas las pruebas se han encontrado a disposición de la contribuyente, a las que han tenido acceso tanto el representante legal como el apoderado.

SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones, por las razones que se resumen a continuación. SUFICIENCIA DEL PODER El Tribunal negó el cargo de nulidad relacionado con la suficiencia del poder otorgado por INVERSIONES BELEÑO S.A. dentro de la actuación administrativa,

Consideró el a quo que dicho poder fue conferido únicamente para lo que estuviera relacionado con la diligencia ordenada en la Resolución 887 del 1° de diciembre de 2005 y que no se podía, en consecuencia, hacer extensivo a las actuaciones posteriores adelantadas por la Administración, es decir, a las etapas de determinación, liquidación y discusión del impuesto.

VIOLACIÓN DE LOS NUMERALES 2, 3 Y 4 DEL ARTÍCULO 730 DEL

ESTATUTO TRIBUTARIO. NOTIFICACIÓN IRREGULAR DEL

REQUERIMIENTO ESPECIAL Y DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL. FALTA DE MOTIVACIÓN El Tribunal dijo que la ausencia de poder expreso para actuar implicaba que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial fueran notificados en la dirección de INVERSIONES BELEÑO S.A. y no a su apoderado, como efectivamente se hizo. NOTIFICACIÓN DEL AUTO INADMISORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN El Tribunal consideró que no constituye una indebida notificación el hecho de que el aviso de citación se hubiera enviado a nombre del la sociedad INVERBEL y no a nombre del apoderado, por cuanto la citación, al estar dirigida al representante legal o apoderado de dicha sociedad, debía entenderse, implícitamente, dirigida al apoderado CARLOS ARTURO ROMERO. Agregó el Tribunal que pretender desconocer la citación hecha por la Administración evidencia que no se tenía el control, por parte del apoderado, del manejo de la correspondencia ni de las necesidades de sus poderdantes. Por ende, el envío de la citación se hizo en legal forma y como no se pudo hacer la notificación personal, era procedente hacerla mediante edicto.

Sobre la prueba del envío de la citación, dijo el Tribunal que quedaba demostrada por confesión, en los términos del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en la demanda se afirmó que la citación fue remitida a la dirección informada y que fue devuelta por cuanto iba a nombre de la sociedad y no a nombre del apoderado. Concluyó el Tribunal que como no se logró demostrar la ilegalidad del auto inadmisorio, no era procedente el estudio de los demás cargos de nulidad dirigidos contra el requerimiento especial y contra la liquidación oficial, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primera instancia y expuso los siguientes argumentos2: Suficiencia del poder La demandante insistió en que el poder que le fue otorgado al abogado dentro de la actuación administrativa sí era suficiente y que, en consecuencia, la Administración debía notificarle los actos administrativos que expidió, especialmente el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, notificación que debía hacerse en la dirección que él indicó y dirigida a su nombre. Añadió que 2 Fls. 178 a 187, c.p. prueba de que el poder era suficiente es que la Administración, en otras actuaciones le reconoció personería. Silencio positivo Como consecuencia de la suficiencia del poder, dijo la apelante, debe concluirse que el recurso de reconsideración fue presentado con el lleno de todos los requisitos exigidos por la ley y que, por ende, no tenía porqué ser inadmitido. Como transcurrió más de un año sin que fuera resuelto, debe declararse, dice, el

silencio administrativo positivo. Expresiones contradictorias en la sentencia Finalmente, dijo que en el folio 186 la sentencia dijo que se declararía la nulidad de los actos acusados por violación al debido proceso y que en la parte resolutiva se negaron las súplicas de la demanda, lo cual evidencia falta de diligencia y de cuidado de parte del Tribunal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante presentó alegatos de conclusión. Reiteró la argumentación expuesta en el recurso de apelación. Invocó la nulidad del proceso a partir del auto del 25 de julio de 2012, a la que se referirá la Sala enseguida. La DIAN presentó alegatos de conclusión en los que se manifestó que se ratificaban los argumentos ya expuestos y los contenidos en la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir si es nula la liquidación oficial de revisión 300642008000140, del 30 de octubre de 2008, el auto inadmisorio del recurso de reconsideración N° 67, del 16 de enero de 2009, y el auto 952 del 2 de septiembre de 2009, que confirmó el auto inadmisorio. NULIDAD INVOCADA EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En primer lugar, se referirá la Sala a la solicitud de nulidad incluida por la demandante en los alegatos de conclusión. Alega que debe decretarse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 25 de julio de 2012, mediante el cual se negaron las pruebas solicitadas en segunda instancia. Fundamentó la solicitud en que a pesar de que elevó solicitud de pruebas en

segunda instancia, presentada el 29 de junio de 2012, dentro del término señalado por la ley, no hubo pronunciamiento sobre las mismas, ya que el auto del 25 de julio de 2012 resolvió sobre unas pruebas a las que se aludió en el recurso de apelación. Al respecto, la Sala procede a rechazar de plano la solicitud de nulidad, por cuanto la misma resulta improcedente. El inciso 6 del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil dispone: “ART. 143.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1°, num. 83. Requisitos para alegar la nulidad. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido ooportunidad para hacerlo. (…) Tampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5° a 9° del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla”. La causal alegada en el presente caso es la del numeral 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esto es, omitir los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. El hecho que daría lugar a la nulidad alegada se habría producido con la expedición del auto de fecha 25 de julio de 2012, que fue la providencia en la que se negaron las pruebas solicitadas. Después de la expedición de dicho auto, la demandante ha actuado en el proceso, sin proponer la nulidad. En efecto, aparte

del recurso de reposición presentado contra el auto mencionado y que fue declarado improcedente, la demandante también presentó un memorial el 10 de septiembre de 2013, en el que pide nuevamente que se resuelva la solicitud de pruebas del 29 de junio de 2012. Por lo anterior, se rechazará la solicitud de nulidad y se pasa al estudio de los argumentos de la apelación. En primer lugar, la Sala abordará el análisis de la excepción de caducidad, toda vez que cuando la misma se encuentra configurada, ello constituye un impedimento para el estudio de fondo los cargos de nulidad. Como se verá en seguida, en el presente asunto se produjo la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se dictará sentencia inhibitoria. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La caducidad de la acción es uno de los llamados presupuestos procesales de la acción, esto es, uno de aquellos requisitos que se deben acreditar, ab initio, para que se pueda instaurar la acción. Dichos requisitos, por regla general, deben ser verificados por el juez en la primera etapa del proceso, es decir, en el momento del estudio para la admisión de la demanda. Sin embargo, en ocasiones es necesario postergar la decisión sobre el cumplimiento de alguno de dichos presupuestos procesales y, en consecuencia, adelantar todo el proceso y adoptar la decisión en la sentencia. Esto ocurre, por ejemplo, cuando la discusión sobre la existencia o no de alguno de dichos presupuestos hace parte del debate litigioso y se hace necesario oír a las partes y eventualmente practicar pruebas orientadas al

esclarecimiento de los hechos relacionados con ese tema. La caducidad de la acción busca que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial destinado a cuestionar su legalidad. En el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “ART. 136.-Modificado. L. 446/98, art. 44. Caducidad de las acciones. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación, o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

La norma establece, pues, que el término de caducidad es de cuatros meses y que dicho término se empieza a contar a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. Por “acto” debe entenderse acto definitivo, esto es, el que resuelve de fondo la situación planteada. Sin embargo, cuando dicho acto definitivo es susceptible de algún recurso en la vía gubernativa, y el recurso es presentado con el lleno de los requisitos exigidos por la ley, el término de caducidad empezará a correr a partir del día siguiente a aquel en que se notifique el acto que resuelva el recurso. Al respecto es conveniente recalcar que la interposición extemporánea de un

recurso no produce el efecto de evitar que se produzca la caducidad, ni de suspender o interrumpir el término. En tal hipótesis, el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente a aquel en que se notificó el acto que decidió de fondo y no a partir de la notificación del acto que haya rechazado el recurso por extemporaneidad. Lo anterior encuentra su razón de ser en que los términos de caducidad son de orden público y, en consecuencia, su cumplimiento debe verificarse en las condiciones fijadas por la ley. Si se admitiera que la interposición irregular de un recurso en la vía gubernativa produjera el efecto de obligar a contar el término de caducidad a partir de la notificación del acto que se pronuncie sobre ese recurso improcedente o extemporáneo, la caducidad quedaría librada a la voluntad del particular quien, en esas condiciones, podría interponer, a sabiendas, un recurso improcedente con el único propósito de habilitar nuevamente la posibilidad de acudir a la acción judicial, a pesar de haber transcurrido ya el término de caducidad. En consecuencia, solamente cuando el recurso en la vía gubernativa ha sido presentado en tiempo y con el lleno de los demás requisitos contemplados en la ley, el término de caducidad de la acción se empezará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se notifique el acto por medio del cual se resuelva dicho recurso. El acto definitivo, en el caso bajo estudio, fue aquel mediante el cual la Administración decidió modificar las cifras correspondientes a la liquidación del

impuesto sobre las ventas de la contribuyente INVERSIONES BELEÑO S.A. Es decir, la liquidación oficial de revisión 300642008000140, del 30 de octubre de

2008. Contra este acto, la ley establece (art. 720, E.T.) que es procedente el recurso de reconsideración. Como dicho recurso fue presentado, en principio, el término de caducidad empezaría a correr a partir del día siguiente a aquel en que se notificara el acto que decidiera tal recurso. Pero ocurre que el recurso fue inadmitido. En consecuencia, el interrogante que surge es cuándo empieza a correr el término de caducidad cuando el recurso contra el acto que decidió de fondo fue interpuesto en tiempo, pero fue rechazado por la Administración en razón de la ausencia de algún requisito exigido por la ley (en el presente caso fue inadmitido, pero el efecto es el mismo).

La respuesta es que en tal evento, el término de caducidad empieza a correr al día siguiente a la notificación del acto que decidió de fondo, ya que la interposición de un recurso sin el lleno de los requisitos no impide que empiece a correr dicho término. Ahora bien, debe señalar la Sala que en materia tributaria existe una regulación especial sobre el trámite del recurso de reconsideración, que difiere del resto de las actuaciones administrativas. Contra los actos definitivos (como la liquidación oficial) procede el recurso de reconsideración, que debe cumplir los requisitos señalados en los artículos 720 y 722 del Estatuto Tributario, requisitos que se pueden resumir así:

• Que se presente dentro del término legal. - Que se presente ante el funcionario competente. - Que se formule por escrito. - Que contenga los motivos concretos de inconformidad. - Que se interponga por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante o, si es presentado por el representante o apoderado, que se acredite la personería.

Una vez presentado el recurso de reconsideración, la Administración debe estudiar si reúne los requisitos señalados. En caso afirmativo dictará un auto admisorio del recurso. En caso de que falte alguno de dichos requisitos, proferirá auto inadmisorio (art. 726, E.T.), en el que debe señalarse cuál es el requisito que hace falta cumplir. Dentro del término de ejecutoria de la providencia inadmisoria, que es de diez días, el interesado puede subsanar el defecto señalado, siempre que eso sea posible. De hecho, el inciso 2 del artículo 728 del Estatuto Tributario dispone que se puede sanear la omisión de los requisitos a que aluden los literal a) y c) del artículo 722, es decir, los relativos a la explicación de los motivos de inconformidad y a la interposición por parte del contribuyente, responsable, declarante, etc., o su representante o apoderado. Es decir, que frente a la inadmisión del recurso de reconsideración, el interesado tiene dos opciones: i) interponer recurso de reposición contra la decisión, o ii) subsanar el defecto señalado. Cualquiera de las dos opciones debe ser utilizada dentro del término de ejecutoria del auto inadmisorio. En el presente caso, una vez proferida la inadmisión del recurso de

reconsideración, transcurrió el término de ejecutoria sin que el interesado presentara recurso de reposición ni subsanara el defecto señalado en la providencia de inadmisión. Es decir, que la inadmisión del recurso quedó en firme. Para efectos de determinar cuándo empezó a correr el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente caso, puede hacerse el siguiente resumen de la actuación: 30/octubre/2008 Expedición de la liquidación oficial de revisión 26/diciembre/2008 Presentación del recurso de reconsideración 16/enero/2009 Auto inadmisorio del recurso de reconsideración 17/febrero/09 Desfijación del edicto mediante el cual se notificó el auto inadmisorio 12/agosto/09 Presentación del recurso de reposición contra el auto inadmisorio El término para interponer el recurso de reconsideración es, según el artículo 720 del Estatuto Tributario, de dos meses, contados a partir de la notificación del acto respectivo, en este caso la liquidación oficial de revisión. En el presente caso, el recurso fue presentado en tiempo. No ocurre lo mismo con el recurso de reposición que fue interpuesto contra el auto inadmisorio. Dice el artículo 726 del Estatuto Tributario que ese recurso debe presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto inadmisorio. En el presente caso, el auto inadmisorio fue notificado mediante edicto que se desfijó el 17 de febrero de 2009. En consecuencia, a partir del día siguiente empezó a correr el término de diez días para interponer la reposición,

término que se venció el 3 de marzo de ese año. El recurso fue interpuesto el 12 de agosto de 2009, es decir cuando ya se encontraba vencido el término. Sin embargo, debe aludir la Sala al argumento expuesto por la demandante, que consiste en que la notificación se realizó de forma irregular ya que, dice la demandante, si bien es cierto que la dirección a la cual se dirigió la citación fue la que el apoderado de la sociedad indicó en el recurso de reconsideración, el destinatario no era “CARLOS ARTURO ROMERO GARZÓN”, es decir, el apoderado, sino “INVERSIONES BELEÑO S.A. (INVERBEL S.A.)”, y que a continuación decía “ATTN REPRESENTANTE LEGAL Y/O APODERADO”. En otras palabras, según la demandante en el aviso de citación debía aparecer el nombre del apoderado y que como no fue así, supone que dicha citación fue devuelta a la DIAN por parte de la oficina de correos. Eso constituye, dice, una irregularidad que impide que el acto produzca efectos, tal como lo dispone el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. Como la notificación fue irregular, debería entenderse que el recurso de reposición interpuesto contra el auto inadmisorio fue presentado en tiempo. Corresponde, en consecuencia, analizar si la notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración se hizo en debida forma, ya que de esto depende la prosperidad de la excepción de caducidad de la acción. Para la Sala, el argumento expuesto en la demanda no puede salir avante. El artículo 565 del Estatuto Tributario dispone que las decisiones adoptadas dentro de las actuaciones administrativas deben notificarse de manera electrónica,

personalmente o por correo. También dispone la norma que las notificaciones se harán en la dirección informada a la Administración por el contribuyente, declarante, responsable o agente retenedor, según el caso. El segundo inciso del artículo 565 dispone, sin embargo, que las providencias que decidan recursos se deben notificar personalmente si el interesado comparece dentro del término de diez días siguientes a la introducción al correo del aviso de citación respectivo o, en caso de que no comparezca en ese término, mediante edicto. En el caso bajo estudio la discusión gira en torno a la notificación del auto que decidió sobre la procedencia del recurso de reconsideración, razón por la cual deben aplicarse las reglas del segundo inciso del artículo 565 del Estatuto Tributario. La norma contempla dos formas de notificación. La personal y la notificación por edicto3. La Administración no puede escoger libremente cuál de las dos formas de notificación utilizará, s