CE-25000-23-27-000-2010-00054-01(19528)-2014

EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR / ACTO POTESTATIVO DE LA

ADMINISTRACION TRIBUTARIA / FACULTAD DE REGISTRO DE LA

ADMINISTRACUION TRIBUTARIA / EXHIBICION DE LOS LIBROS DE

CONTABILIDAD / REMISIONES DE COMPRA DE MERCANCIA / ADICION DE

INGRESOS GRAVADOS / MERITO PROBATORIO DE LAS PRUEBAS /

VACIOS PROBATORIOS A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 685 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 779-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 742 /

ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO

745

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C. diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00054-01(19528)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS - ANH

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 21 de febrero de 2013, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, proferida dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que dispuso1: “1. Se DECLARA LA NULIDAD de las resoluciones 1499 de 27 de octubre de

2009, 0284 de 6 de abril de 2010 y 0042 de 22 de diciembre de 2010, mediante las cuales la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA le fijó a la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS – ANH la tarifa de control fiscal correspondiente a la vigencia fiscal 2009, en el entendido de que el monto correspondiente a las regalías ($4.854.099.082.743) debe excluirse de la base gravable de la cuota de auditaje a pagar en el año 2009.

2. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordena a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA liquidar nuevamente dicha tarifa tomando como base el presupuesto ejecutado por la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS –ANH durante el año 2008, previa deducción de la tarifa de 1 Folios 170 a 200 control fiscal pagada en el año 2008; sin incluir en la base gravable el valor de las transferencias que esta entidad hizo en el año 2008 por concepto de regalías y/o compensaciones monetarias. En las consideraciones del acto correspondiente, la CGR deberá especificar claramente todos los conceptos y valores que legalmente constituyen la base gravable de liquidación de la cuota de auditaje.

3. Se niegan las demás pretensiones.

4. (…)” ANTECEDENTES El Decreto 1760 de 2003 creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH, en adelante ANH, para la administración integral de las reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación. En desarrollo de sus objetivos, recauda las regalías y

compensaciones monetarias que correspondan al Estado, por la explotación de hidrocarburos y las traslada a las entidades con derecho a tales recursos. El artículo 4 de la Ley 106 de 1993 establece la tarifa de control fiscal que debe fijar la Contraloría General de la República. Con fundamento en la norma mencionada, la Contraloría General de la República expidió la Resolución 1499 del 27 de octubre de 2009, en la que fijó como valor de la tarifa de control fiscal para la vigencia 2009, a cargo de la demandante, la suma $10.738.126.8172. Contra la anterior decisión la actora interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en el que solicitó reliquidar la tarifa de control fiscal, teniendo en cuenta el presupuesto para la ANH establecido en la Ley 1169 de 2007. La Contraloría General de la República, mediante las Resoluciones 0284 del 6 de abril de 2010 y 0042 del 22 de diciembre del mismo año3, confirmó la actuación impugnada. LA DEMANDA 2 Folios 44 a 48 3 Folios 49 a 72 En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la actora formuló las siguientes pretensiones4: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución N° 1499 del 27 de octubre de 2009 proferida por el Director de la Oficina de Planeación (E) de la Contraloría General de la República, que dispuso fijar la tarifa de control

fiscal de 2009 a la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS –ANH.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución 0284 del 6 de abril de 2010, proferida por el Director de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República, por medio de la cual se confirmó la Resolución N° 01499, resolviendo en consecuencia no reponer la inicial, y concediendo el recurso de apelación para ante el Despacho del

Vicecontralor General de la República.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución N°. 0042 del 22 de diciembre de 2010, proferida por el señor Vicecontralor General de la República, que dispuso confirmar en todas sus partes la Resolución N° 01499 del 27 de octubre de 2009.

CUARTA: Que como consecuencia de las tres (3) declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, la Contraloría General de la República: 1) Reliquide a la ANH el valor de la tarifa de control fiscal del año 2009 que resulte de aplicar a la fórmula prevista en el artículo 4 de la Ley 106 de 1993, sobre la base del presupuesto de gastos de la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS –ANH para la vigencia fiscal del año 2009, conforme al artículo 4° de la Ley 106 de 1993, de la siguiente

manera: A B C=B/A D E F=(D-E)C Sumatoria Presupuesto Factor Presupuesto Valor TarifaValor tarifa Presupuesto de año 2008($) de Controlde control Organismos yFuncionamien Fiscal parapagada

Entidades to de la CGR la ANH enANH Vigiladas, añoaño 20096 ($) 2008 ($) vigencia 20085 ($) 2008 $115.578.577.1$247.331.137.0.0021399 $172.757.538.$156.216.0$369.356.3 37.645 414 4 665 82 50 2) Reembolse a la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS –ANH las sumas superiores a que se vio obligada a pagar por concepto de tarifa de control fiscal para la vigencia 2009, junto con sus intereses respectivos, liquidados a la tasa vigente para el momento en que se profiera el respectivo fallo”. 4 Folio 3 a 21 5 Información suministrada por la Oficina de Planeación de la CGR 6 Ídem Invocó como normas violadas los artículos 2°, 4°, 29, 83, 95 numeral 9, 209, 338 y 363 de la Constitución Política; 3° de la Ley 489 de 1998; 2°, 3°, 36 y 73 del Código Contencioso Administrativo; y 683 del Estatuto Tributario. Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos: Razones de nulidad de los actos administrativos Adujo la indebida motivación de los actos administrativos demandados porque en el cálculo de la tarifa de control fiscal para la vigencia 2009 no se discriminó el monto del patrimonio que permitiera conocer el valor del presupuesto del año 2008, que sirvió de base para tal fin. Afirmó que la entidad demandada se limitó a elaborar un cuadro en el que aplicó

una ecuación equivocada, resultante de dividir el presupuesto de la Contraloría entre los presupuestos de las entidades vigiladas, sin discriminar cuál es el presupuesto de la ANH para aplicar el factor; se limitó a expresar que el factor es de 0,00213994. Agregó que la liquidación de la tarifa no contiene explicación alguna de las fuentes de información de donde se derivan los datos, ni las razones de hecho o de derecho que permitan a la entidad demandada llegar a la suma total liquidada. Expresó que el cálculo y fijación de la tarifa se hizo con base en el presupuesto de gastos ejecutados en el año anterior, en el cual no se debieron incorporar las regalías, por estar destinadas a inversión en proyectos del plan de desarrollo departamental o municipal, porque al cobrar también a estas entidades territoriales, la Contraloría General de la República cobra dos veces la tarifa. Manifestó que la entidad demandada, al resolver el recurso de apelación, no analizó ni controvirtió los argumentos planteados. Aplicación indebida de la Ley 106 de 1993 Precisó que el presupuesto representa una estimación de ingresos y una autorización máxima de gastos, que obedece fundamentalmente a los principios de universalidad y unidad. Los ingresos deben ser previamente decretados, luego incorporados al presupuesto como requisito de su recaudo, una vez percibidos deben ser llevados a una caja común, y posteriormente, deben ser repartidos, previa asignación de las partidas correspondientes. Dijo que, según la Circular 009 de 2005, de la Contraloría General de la República, el cálculo, la fijación y el cobro de la tarifa de control fiscal se realizan con base en

el presupuesto de gastos realmente ejecutado en el año inmediatamente anterior, buscando cumplir con principios similares al de certeza tributaria. Indicó que las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuales es titular, debido a que estos recursos existen en cantidad limitada; son ingresos públicos pero no tienen la naturaleza tributaria, pues no son imposición del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural. Precisó que, de acuerdo con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables, de propiedad estatal, genera una regalía como contraprestación obligatoria, que consiste en un porcentaje fijo o progresivo del producto bruto explotado a cargo del explotador. Que una vez establecidas, no tienen que ser incorporadas en los presupuestos y que, aún siendo incorporadas, esto sólo se hace para efectos de hacer estimación de su cuantía. Las regalías son propiedad del Estado y solo se entregan a las entidades territoriales a título de participación y están destinadas a inversión en proyectos contemplados en el plan general de desarrollo del departamento o del municipio y hacen parte del su presupuesto. Que, en consecuencia, las regalías petrolíferas no hacen parte de la base para determinar el porcentaje de asignación para cubrir los costos de control fiscal con la que debe contribuir la ANH. Omisión de los principios de la gestión administrativa Precisó que el desconocimiento de los presupuestos señalados por el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 vulnera los principios que regulan la función administrativa,

establecida en los artículos 209 y 338 de la Constitución Política, 3° de la Ley 489 de 1998, 2° y 3° del Código Contencioso Administrativo. Violación de los principios del sistema tributario colombiano Esgrimió la violación a los principios de eficiencia, progresividad y equidad, consagrados en el artículo 363 de la Constitución Política. Aludió al principio de justicia tributaria, que ordena a las autoridades otorgar prevalencia a las normas sustanciales sobre las procedimentales, pues la función del Estado debe estar presidida ante todo, por un relevante espíritu de justicia. Refirió que los funcionarios de la Contraloría General de la República, y personas encargadas de liquidar la cuota de control fiscal, ignoraron, en los actos demandados, los aludidos principios, porque a la ANH no se le puede exigir más de aquello que con justicia corresponde a su nivel tributario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la oportunidad legal, el apoderado de la Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones de la demanda7. Después de hacer un recuento de los cargos planteados por la demandante, manifestó que los actos administrativos se encuentran debidamente motivados y establecen de manera clara la liquidación realizada, no configurándose ninguna causal de nulidad. Dijo que la Resolución 1499 del 27 de octubre de 2009, fue expedida en cumplimiento de las facultades constitucionales, derivadas del inciso 4° del artículo 267 de la Constitución Política y legales previstas en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 y 4° del Decreto 267 de 2000, así como de la Resolución Orgánica de la

Contraloría General de la República N° 05488 del 20 de mayo de 2003. Agregó que la motivación es seria, adecuada o suficiente, e íntimamente relacionada con la decisión que se ataca. 7 Folios 92 a 124 Precisó que, en el caso de la ANH, para determinar de la tarifa de control fiscal, se tomó el total del presupuesto ejecutado y presentado por la misma entidad en la página web que corresponde a la suma $172.757.538.665 valor, al que se suman las regalías que, de acuerdo con los valores publicados por la demandante, ascienden a $4.854.099.082.743; a este total se le restó el valor aproximado de la tarifa de control fiscal del año 2008 y se le aplicó el factor determinado para el año 2009. Afirmó que en la Resolución 1499 del 27 de octubre de 2009 se detalla, de manera clara y precisa, la base gravable que se tuvo en cuenta para establecer la tarifa de control fiscal. Dijo que los planteamientos del recurso de apelación fueron tenidos en cuenta y analizados en los actos administrativos demandados. Que la motivación se fundó en la normativa vigente y aplicable al caso, especialmente la Ley 106 de 1993. La Corte Constitucional, al resolver la demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4° de la Ley 106 de 19938, determinó que la tarifa de control fiscal tiene la naturaleza jurídica de tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Que la norma aludida fijó los elementos del tributo especial: el sujeto activo de la obligación es la Contraloría General de la República; el sujeto pasivo son los organismos y entidades fiscalizadas; el hecho generador surge del manejo o administración de fondos o bienes públicos y la base gravable es el presupuesto de gastos ejecutado por los organismos y entidades vigiladas, correspondiente a la vigencia fiscal de año anterior, descontando el valor liquidado por concepto de la tarifa. Indicó que la tarifa se fija individualmente para cada organismo o entidad vigilada, mediante resolución del Director de la Oficina de Planeación, por delegación del Contralor General, teniendo en cuenta que el recaudo no supere el valor total de los gastos de funcionamiento de la entidad. 8 sentencia C-1148 del 31 de octubre de 2001 Además precisó que, en materia de impuestos, las exoneraciones o exclusiones son de interpretación restrictiva y se concretan a lo expresamente señalado en la ley. El excluir un rubro en la cuantificación implicaría un desconocimiento del principio de igualdad. Advirtió que las regalías constituyen una contraprestación económica que se debe pagar a favor del Estado por la explotación de un recurso natural no renovable, tales como los minerales y los hidrocarburos. Explicó que los recursos de regalías no son de propiedad de las entidades territoriales sino de la Nación y siempre se han tenido en cuenta para fijar la cuota de fiscalización de la Agencia, sin que exista razón legal para excluirlas. Refirió que el derecho de las entidades territoriales a participar de regalías

recibidas por el Estado, como contraprestación por la explotación de los recursos naturales no renovables, no puede ser confundido o asimilado con un derecho real de propiedad. Señaló que la Contraloría General de la República es competente para ejercer la vigilancia y control fiscal sobre los recursos de las regalías que transfiere la Nación a los entes territoriales, por tratarse de un recurso público del orden nacional. Que por esa razón las incorporó en la base gravable de la tarifa de control fiscal, en cabeza de la ANH, entidad que ejecuta esos recursos, como gasto, para transferirlas a nivel territorial. Advirtió que el principio de la universalidad indica que todos los gastos e ingresos de cada ente público deben figurar en el presupuesto y que la ANH debe sujetar sus actuaciones a las normas presupuestales para administrarlos, de conformidad con el Decreto Ley 1760 de 2003, que la creó. Precisó que la cuota de auditaje fue establecida en la Ley 617 de 2000 como norma orgánica de presupuesto para las entidades territoriales y que la cuota de control fiscal es un tributo especial del orden nacional, regulado en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993. Advirtió que, en el caso de las regalías, la vigilancia se ejerce no solo sobre la entidad recaudadora, que para el presente caso es la ANH, quien las administra, sino que se extiende a cada uno de los beneficiarios. Dijo que la cuota de control fiscal no es ajena a los principios tributarios de legalidad, certeza, irretroactividad, equidad, eficiencia y progresividad.

LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del 21 de febrero de 20139, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Contraloría General de la República liquidar la tarifa de control fiscal teniendo en cuenta el presupuesto de la ANH durante el año 2008, previa depuración y sin incluir el valor de las transferencias por concepto de regalías realizadas en el año 2008. Las razones aducidas en la decisión son las siguientes: Indicó que el ente fiscalizador determinó el valor de $10.738.126.817 a cargo de la ANH, sin que especificara el monto sobre el cual aplicó el factor 0.00213994. Es decir, la resolución no explica la forma concreta en que la Contraloría General de la República realizó el cálculo final de la tarifa de control fiscal. Que, en la contestación de la demanda, la apoderada de la Contraloría quiso subsanar la falta de claridad de los actos administrativos, desconociendo que esta no es la etapa procesal para purgar las falencias que los actos administrativos demandados exhiben frente a la motivación. Indicó que todos los actos administrativos deben gozar de unos motivos, y que estos deben ser reales, serios, completos, demostrables y trascendentes en la parte dispositiva. Que deben anteceder la decisión de manera clara, expresa, taxativa, precisa y completa. Por consiguiente, cuando los motivos carecen de los requisitos vistos, sencillamente el acto administrativo se halla viciado de falta de motivación. 9 Folios 170 a 201

Régimen jurídico de la tarifa de control fiscal Después de aludir a los artículos 267 de la Constitución Política; 2° de la Ley 42 de 1993; 4° del Decreto Ley 267 de 2000; 3° de la Ley 610 de 2000; 4° de la Ley 106 de 1993; 97 de la Ley 715 de 2001; 14, 16 y 29 del Decreto 111 de 1996; 4°, 5° y 10 de la Ley 1760 de 2003, precisó que, de conformidad con el principio de unidad de caja, corresponde a la ANH hacer las veces de oficina de tesorería en el ámbito de las regalías y compensaciones monetarias que corresponden al Estado por la explotación de hidrocarburos. Que la consecuencia lógica y jurídica de esa actividad es la imposibilidad de asumir las regalías y compensaciones por explotación de hidrocarburos como aforo y/o apropiación en la ejecución presupuestal de la ANH durante la vigencia

2008. Por ende, como a la luz de la Ley 1169 de 2007 la demandante no quedó autorizada para ejecutar presupuestalmente las referidas regalías y compensaciones, su recaudo, en cuanto tiene a las entidades territoriales como beneficiarias, no constituye un ingreso presupuestal para ella, ni su transferencia a dichas entidades como un gasto.

Estimó que el monto de las regalías y compensaciones por explotación de hidrocarburos, que la ANH debió girar a las respectivas entidades territoriales durante el año 2008, no forman parte de la sumatoria de los presupuestos de los

sujetos de control que contempla el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, de lo cual se sigue que dicho monto no tenía incidencia alguna en el proceso de cálculo de la tarifa de control fiscal, pues era un elemento ajeno a esta tarifa. Agregó que según el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, la tarifa de control fiscal recae sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas y excluye los bienes muebles e inmuebles, las acciones y demás derechos de propiedad de la Nación, de suerte que lo que no está en dicho presupuesto no es relevante para la determinación de la tarifa. Finalmente el a-quo decidió que, a título de restablecimiento del derecho, la Contraloría General de la República debe liquidar nuevamente la tarifa de control fiscal, tomando como base gravable el presupuesto ejecutado por la ANH para la vigencia fiscal 2008, previa depuración, y sin incluir el valor de las transferencias que la entidad hizo en el año 2008 por concepto de regalías y/o compensaciones monetarias. Que en las consideraciones del acto de determinación, el ente fiscalizador deberá especificar claramente todos los conceptos y valores que constituyen la base gravable de liquidación de las cuotas de auditaje. Negó el reembolso de las sumas a favor de la ANH, porque consideró que las mismas no fueron acreditadas dentro del proceso. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandada interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia impugnada10. Manifestó que el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 facultó a la Contraloría General

de la República para determinar y cobrar la tarifa de control fiscal y fijó como base el presupuesto de las entidades, sin especificar el momento presupuestal ni los rubros que deben tenerse en cuenta. Advirtió que, con el fin de garantizar la certeza en la base tributaria, para el cálculo de la tarifa de control fiscal, se tiene en cuenta el gasto ejecutado por los sujetos pasivos durante la vigencia anterior, tanto para determinar el factor, como para determinar la base sobre la que se debe aplicar el factor. Insistió en que las regalías son recursos públicos y, en consecuencia, sometidos a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y en que su monto constituye base gravable de la tarifa de control fiscal cuyo recaudo garantiza el sostenimiento y autonomía del ente de control. Señaló que con la decisión del a-quo la Contraloría se vería en la obligación de reliquidar el valor fijado a los demás sujetos de control fiscal, pues el presupuesto para la vigencia fiscal 2009 quedaría desfinanciado. Que, además, el Ministerio de Hacienda dejaría de recaudar estos recursos como ingresos pendientes de cobro, lo que crearía un desequilibrio entre los ingresos y gastos del Presupuesto General de la Nación. 10 Folios 203 a 208 Que la Contraloría General de la República, para fijar la tarifa de control fiscal para la vigencia 2009, tuvo en cuenta el presupuesto comprometido por todas las entidades sujetos de control fiscal durante el año 2008. Insistió en la imposibilidad de tener en cuenta el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría y el apropiado de las entidades vigiladas, pues la cuota de

control fiscal se fijaría con base en unos recursos que no se han utilizado y de esa forma se incumpliría el principio de equidad tributaria y certeza. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó que se confirme la sentencia impugnada11. La demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se declare la legalidad condicionada de los actos administrativos demandados12. Precisó que la tarifa de control fiscal es un tributo especial derivado de la facultad impositiva del Estado, que no se enmarca ni en el concepto de tasas ni en el de contribuciones; que se fija a cada entidad de la administración y que su cálculo se determina teniendo en cuenta el monto de los fondos o bienes que manejen. Que las regalías se definen, en general, a partir de lo dispuesto en el artículo 360 de la Constitución Política, como una contraprestación económica que percibe el Estado, a cargo de las personas a quienes otorga el derecho a explotar los recursos naturales no renovables, y que corresponde a un determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado; que no tienen naturaleza tributaria y constituyen 11 Folios 218 a 223 12 Folios 224 a 227 rentas nacionales sobre las cuales algunas entidades territoriales tienen derecho a participar. Manifestó que el Decreto 1760 de 2003, al escindir a Ecopetrol, creó la ANH y le

asignó, entre sus funciones, el recaudo de las regalías y compensaciones monetarias que corresponden al Estado por la explotación de hidrocarburos, y el giro de tales recursos a las entidades con derecho a ello. Que, por lo tanto, es indudable el carácter de recurso público que tienen las regalías que la Nación recibe por explotación, en este caso, de hidrocarburos, como también el manejo de las mismas a cargo de la ANH por mandato legal. Precisó que una cosa es la sujeción a la cuota de control fiscal, para lo cual se tiene en cuenta el manejo de recursos públicos, carácter que tienen las regalías, y otra cosa, los factores que deben formar parte del presupuesto para calcularla. Indicó que, aunque el legislador no discriminó las partidas que conforman el presupuesto, para efectos del cálculo de la tarifa de control fiscal, es evidente que las regalías no pueden conformar la base para determinarla, porque el constituyente asignó la propiedad de las mismas exclusivamente a la Nación. Que, no obstante, el acto administrativo que determinó la tarifa no puede ser considerado ilegal por el hecho de haber incluido las regalías, ya que la tarifa y la forma de calcularla tienen origen en la ley, aspecto que no fue demandado, razón por la que se tiene que mantener la legalidad del mismo CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala decidirá sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de la República determinó la tarifa de control fiscal a la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH por la vigencia 2009.

Por consiguiente, la Sala determinará i) si los recursos por regalías recaudadas por la actora hacen parte de su presupuesto y, en consecuencia, de la base para determinar la tarifa de control fiscal; y ii) si la base para fijar la cuota es el presupuesto ejecutado o las apropiaciones asignadas en la ley de presupuesto. Tarifa de control fiscal y las regalías La entidad apelante considera que las regalías que recauda la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en el cumplimiento de sus funciones, hacen parte de su patrimonio y de la base para fijar la tarifa de control fiscal. La Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, ejerce la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen recursos de la Nación.

El artículo en cita expresa: “ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la

Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales,

previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. (…)” La Ley 106 del 30 de diciembre de 1993, organizó el funcionamiento de la Contraloría General de la República, estableció su estructura orgánica y determinó la organización y funcionamiento de la auditoría externa, entre otros temas. El artículo 4° de la ley en cita, establece que la Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto; que cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, fijada individualmente mediante resolución del Contralor General de la República; que el valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República. La tarifa de control fiscal corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (arts. 150, numeral 12, y 338 de la Carta), que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (art. 267, inciso 1º de la Carta)13. Para efectos de fijar la tarifa de control fiscal, la Contraloría, requiere a los sujetos sometidos a control la información sobre la ejecución presupuestal del año anterior

a aquel sobre el cual se fijará la cuota de auditaje y sobre el presupuesto de gastos aprobado para el año sobre el cual recaerá la cuota, diferenciando entre las entidades estatales de todo orden y personas naturales y jurídicas. A juicio de la Sala el presupuesto que debe tenerse en cuenta frente a las entidades vigiladas es aquel que comporta la totalidad de rubros comprendidos en el concepto de presupuesto, esto es, gastos de funcionamiento, servicio de deuda, gastos de inversión y operación comercial. La fórmula adoptada por la ley se explica de la siguiente manera: C Donde “A” corresponde al presupuesto de funcionamiento de la Contraloría de la República, “B” a la suma de los presupuest