CE-25000-23-27-000-2010-00064-01(19211)-2014

CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Normativa / CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Base gravable. Calculo / GASTOS DE FUNCIONAMIENTOIncluye las erogaciones causadas relacionadas con la prestación de los servicios públicos / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Base gravable. Reiteración jurisprudencial. Cuentas del plan de contabilidad que están directamente relacionadas con el servicio sometido a regulación / INDEXACION POR PAGO EN EXCESO - Improcedencia La Ley 142 de 1994 estableció, en el artículo 85, dos contribuciones especiales a cargo de las entidades sometidas a regulación, control y vigilancia de las Comisiones de Regulación y de las Superintendencias: una en favor de las Comisiones de Regulación destinada a recuperar los costos del servicio de regulación que prestan, y otra en favor de las Superintendencias, para recuperar los costos de control y vigilancia en que incurren. (…) [L]a base gravable de las contribuciones especiales está constituida por los “gastos de funcionamiento” asociados al servicio de regulación de la entidad contribuyente, obtenidos en el año anterior al que se hace el cobro. Respecto de la tarifa, el precepto mencionado dispone que tendrá como límite máximo el 1% del valor establecido, para cada ente vigilado, como base gravable del tributo. La contribución se calculará sobre la información contenida en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las

Comisiones de Regulación, sin que en ningún caso pueda sobrepasar el 1% del valor determinado como base impositiva. (…) El Diccionario de Términos Contables, contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”. Sin embargo, esta Sala ha considerado que el concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial. Por esa razón, esta sección, ante la ausencia de una definición legal concreta, adoptó en sus providencias un concepto propio de “gastos de funcionamiento”. (…) Así, en la sentencia del 9 de noviembre de 2001 (expediente 11790), al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala definió como gastos de funcionamiento “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. De igual forma, en la sentencia del 17 de abril de 2008, al decidir la demanda interpuesta contra algunos apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expresó que la base para liquidar la contribución del

artículo 85 - 2 de la Ley 142 de 1994, debía entenderse de la siguiente manera: “Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”. (Subraya la Sala) (…) esta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5Gastos, con fundamento en que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento, para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial. (…) [N]o pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que

sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados. (…) [N]o todas las cuentas contenidas en el grupo de la Clase 5 -Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que se prestan. En la sentencia del 26 de enero de 2012, en la que se declaró la legalidad condicionada del artículo 1º de la Resolución SSPD-20071300016655 del 26 de junio de 2007, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que se estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007, se dispuso que la expresión “gastos de funcionamiento”, debía entenderse como aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. (…) Entonces, de acuerdo con la sentencia de nulidad del 23 de septiembre de 2010, que anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que incide en la situación particular y concreta que se estudia, los “gastos de funcionamiento” deben entenderse como los ha definido la jurisprudencia de esta Sección. No en la forma que

aparece en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. (…) Sobre el particular es pertinente reiterar que los tributos que pagan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con excepción de las contribuciones especiales de la Ley 142 de 1994, tienen hechos generadores diferentes de la prestación de los servicios públicos, lo que demuestra que la causación de los mismos no depende, ni se relaciona obligatoria o necesariamente, con la ejecución del objeto social de las empresas. (…) La condena se ejecutará en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A., toda vez que no hay norma que justifique el reconocimiento de los intereses legales del 6% del artículo 1617 del C.C.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85-2 / RESOLUCIÓN

20051300033635 DE 2005 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 177 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 178 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95 / / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 363

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las cuentas de los gastos de funcionamiento que conforman la base gravable para liquidar la Contribución Especial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de noviembre de 2001

Exp. 11001-03-27-000-2000-1253-01(11790), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de abril de 2008, Exp.

11001-03-27-000-2005-00061-00(15771) C.P. María Inés Ortiz Barbosa; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de enero de 2012, Exp. 11001-03-27-000-2007-00045-00 (16841) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de abril de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2009-00027-01(18931) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00064-01(19211)

Actor: AES CHIVOR & CÍA. S.C.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por la Sección Cuarta, Subsección A del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD parcial de la Liquidación Oficial No. 20095340003116, del 6 de marzo de 2009 y las Resoluciones Nos. SSPD – 200953000012415, del 15 de mayo de 2009 y 20095000022205, del 29 de julio de 2009, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales liquidó a AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2008.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que AES CHIVOR Y CIA S.C.A. E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $170.369.509, por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2008, de conformidad con la liquidación que obra en la parte motiva de este fallo, y ORDENASE (sic) a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, devolver a AES CHIVOR Y CIA S.C.A. E.S.P., el valor pagado en exceso por la contribución especial año 2008, por la suma de $335.033.491,reconociendo además los intereses legales del 6% anual, según lo previsto en el artículo 1617 del Código Civil.

CUARTO: No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas.

(…)”.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - En consonancia con artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. SSPD – 20081300016515 del 9 de junio de 2008, y con base en la información reportada por la empresa AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P. (en adelante AES CHIVOR & CÍA), la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la liquidación oficial No. 20095340003116 del 6 de marzo de 2009, mediante la que liquidó de aforo la contribución especial por prestación del servicio de energía en cabeza de la sociedad AES CHIVOR & CÍA, así: Montos liquidados Montos liquidados Diferencia entre lo por la SSPD por AES CHIVOR & pagado

AÑOS CÍA 2005 124.253.000 2006 165.353.000 124.253.000 41.100.000 2007 493.422.000 165.353.000 328.069.000 2008 505.403.000 166.103.000 339.300.000 - La sociedad AES CHIVOR & CÍA presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución mencionada, resueltos mediante las Resoluciones SSPD-20095300012415 del 15 de mayo de 2009 y SSPD-20095000022205 del 29 de julio de 2009, respectivamente, en forma negativa.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA La sociedad AES CHIVOR & CÍA, mediante apoderada judicial, formuló las siguientes

pretensiones: “Primera Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos por haber sido expedidos con violación a las normas legales y constitucionales en que debieron fundamentarse. i) La liquidación oficial de aforo No. 20095340003116, del 6 de marzo de 2009, proferida contra AES CHIVOR & CÍA SCA ESP, por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual liquidó la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2008; ii) La Resolución No. SSPD-20095300012415, del 15 de mayo de 2009, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición contra la liquidación oficial No. 20095340003116, del 6 de marzo de 2009 y iii) La Resolución No. SSPD-20095000022205, del 29 de julio de 2009, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación contra la liquidación oficial No. 20095340003116, del 5 de marzo de 2009, notificada mediante edicto fijado el 8 de septiembre de 2009 y desfijado 21 de septiembre de 2009.” Segunda Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados se restablezca el derecho de AES CHIVOR & CÍA SCA ESP y por consiguiente se le reintegren los dineros cancelados de más, es decir la suma de Trescientos Treinta y Nueve Millones

Trescientos mil pesos m/cte. ($339.300.000) más los intereses corrientes, de acuerdo con los criterios fijados en la Ley 142 de 1994 y utilizados para el cobro de la contribución por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hasta el año 2006. Tercera Que se ordene a los demandados dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A. Cuarta Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.” 2.1.1. Normas violadas Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.  Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 2.1.2. Concepto de la violación Los cargos fueron propuestos de la siguiente manera: a. Violación de normas superiores La parte actora alegó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al expedir la Resolución No. SSPD-20081300016515 del 9 de junio de 2008, excedió las facultades que le otorgó la Ley 142 de 1994, en cuanto enunció conceptos generales que se encuentran restringidos y que no hacen parte de lo establecido en la ley, cuando dispuso: “(…) Que para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que la modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios corresponden a los contabilizados en

las cuentas de la clase 5 Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 Costos de Producción y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos, que expida la autoridad competente en cada caso, según lo descrito y dispuesto en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD20051300033635 (…)” (Resaltó la demandante)”. Indicó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 señaló una tarifa máxima para la contribución, asociada al valor de los gastos de funcionamiento pero del servicio sometido a regulación. Que, en consecuencia, antes de expedir una liquidación oficial, la Superservicios debía hacer un estudio detallado de cada una de las partidas de las cuentas de gastos para discriminar, con criterio comercial, de razonabilidad y proporcionalidad, cuáles están asociados al servicio sometido a regulación. Que la resolución, cuyo aparte se transcribió, no efectuó el análisis de las partidas de gastos, en cuando determinó “que serán base de la contribución las cuentas de la ‘clase 5 gastos’. Bajo esa premisa la Superintendencia entiende que toda la ‘Clase 5 Gastos’ son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.” Que lo anterior, desvirtúa que se revisó el contenido de la cuenta. A manera de ejemplo citó la cuenta 5120 de impuestos, contribuciones y tasas, cuenta que, a su juicio, no puede ser base de la contribución por precisos mandatos legales.

Mencionó la sentencia C-600 de 19981 y alegó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al fijar la liquidación oficial de la contribución especial a cargo de AES CHIVOR & CÍA, incurrió en un exceso legal, y contrarió lo dispuesto en el artículo 338 de la C.P. Transcribió el artículo 36 del Decreto 111 de 19962 y citó el artículo 40 del Decreto 4579 de 2006, que establecen conceptos de gastos de funcionamiento y adujo que los gastos de funcionamiento, de conformidad con el Decreto 4579 ibídem se dividen en las siguientes categorías: 1) gastos de personal, 2) gastos generales, 3) transferencias corrientes, 4) transferencias de capital y 5) gastos de comercialización y producción. 1 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 2 Estatuto orgánico del presupuesto. Que, conforme con las clases de gastos, lo procedente era que la Superservicios, al momento de liquidar la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, examinara entre los gastos que componen cada una de dichas cuentas y, según la correcta interpretación de la ley y del espíritu del legislador, discriminar los conceptos que resultan asociados al servicio regulado. Que el mismo artículo 39 del Decreto 4579 de 2006 establece que no todos los gastos son de funcionamiento. Que, en efecto, respecto de los gastos de los organismos del Estado, dispone que los gastos se dividen en gastos de funcionamiento, de inversión y de servicio de la deuda pública, con lo que

claramente se demuestra que todos los gastos no son gastos de funcionamiento. Que en el mismo sentido se expresó la Resolución No. 222 de 2006, expedida por el Contador General de la Nación y la sentencia del 9 de noviembre de 2001, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Inés Ortiz Barbosa, en la que también se definen los gastos de funcionamiento. Indicó que existen criterios normativos y jurisprudenciales que reconocen que los gastos de funcionamiento son sólo una especie del género de gastos. Que, por lo tanto, si el legislador fijó la contribución como un mecanismo para recuperar los gastos de funcionamiento de la Superservicios y estableció como base gravable para los contribuyentes los gastos de funcionamiento inherentes al servicio de las entidades vigiladas y una tarifa que, sobre esa base, tuviera un límite máximo del 1%, no puede calcular dicha contribución con unos criterios más amplios de los establecidos por la ley, al tomar todos los gastos y no los asociados al funcionamiento del servicio regulado. Que, por lo anterior, la actuación de la Superservicios vulneró el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 95 y 338 de la C.P. y, de contera, el artículo 6 de la misma carta política. Finalmente, dijo que si la ley establece un tope máximo para el cobro de la contribución y éste es excedido por la autoridad facultada para efectuar el cobro, las autoridades se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones y, por lo tanto, ejecutaron una actividad para la que no estaban facultadas. Que, en consecuencia, el acto que fijó la liquidación oficial, y los que lo

confirmaron, son nulos por violación a las normas superiores. b. Falta de motivación – falsa motivación La demandante aludió al concepto de falta de motivación y a los elementos de la expedición del acto administrativo y sostuvo que en la liquidación oficial demandada no se encuentran los elementos cuantitativos por los que la Superservicios cambió la forma de liquidación de la contribución. Que sólo se citaron las normas en las que se basaron para el pago sin indicar la forma de liquidación que usó la Superservicios para el cobro a las empresas de servicios públicos objeto de vigilancia. Sostuvo que, para el cobro, “es necesario llegar a determinar tácitamente la forma en que la Superservicios liquidó la contribución” y que el hecho de que la demandada mencione en las liquidaciones las normas aplicables no sanea el vicio de falta de motivación porque no justifica, por sí sola, la expedición de un acto particular y concreto. Adujo que como no existe disposición que en la Ley 142 de 1994 indique el contenido de la liquidación oficial, deben seguirse los lineamientos del artículo 712 del E.T., que los establece. Que, además, el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación, toda vez que en su contenido existe una evidente contradicción entre la intención de la Superintendencia de cumplir con los principios de igualdad, equidad, eficiencia y progresividad y los efectos que la medida produce. Que, en efecto, al establecer una base gravable “ilegal” (gastos de funcionamiento incluyendo rubros que legalmente no debería, por no estar asociados al servicio) ocasionó un incremento exorbitante de la contribución para algunas empresas

generadoras de energía eléctrica, frente a la disminución de la contribución para otras empresas, circunstancia que vulnera los principios de equidad y de igualdad. Indicó que, en todo caso, la capacidad contributiva, que es determinante para la aplicación de los principios de progresividad debe atender a criterios integrales y no solamente a los gastos para el establecimiento de la base gravable. Para sustentar su argumento, se apoyó en la sentencia C-416 de 2005 de la Corte Constitucional, que alude al principio de equidad en materia tributaria. Dijo que en la liquidación oficial, la Superservicios sostuvo “que la nueva metodología dispuesta por la superintendencia para la liquidación de la contribución especial, está orientada a evitar criterios de subjetividad y discrecionalidad por parte del funcionario que liquida la contribución especial para convertirse ahora en un procedimiento exclusivamente automatizado y reglado.” Que invocar ese motivo es poco menos que alegar su propia impericia. Que, con el argumento atrás transcrito, la Superservicios para tasar la contribución fue discrecional y subjetiva, razón por la que la liquidación demandada está viciada de nulidad. Dijo que no existe claridad en la liquidación oficial de revisión, por las siguientes razones: a) No existen los elementos cualitativos ni cuantitativos por los cuales la Superintendencia cambió la forma de liquidación de la contribución. b) En dicho acto recurrido únicamente se citan las normas en las cuales se basó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar la contribución, pero nunca se indicó la forma o procedimiento de liquidación que utilizó para dicho cobro.

Citó la sentencia T-552 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en la que se dice que cuando un acto administrativo se expide sin motivación alguna o con una motivación manifiestamente insuficiente, carece de validez constitucional y legal. Que es manifiesta la insuficiencia de la resolución demandada, pues el hecho de que la Superservicios únicamente mencione en las liquidaciones las normas aplicables, que fundamentan el cobro de la contribución, no sanea el vicio de falta de motivación, por cuanto no se justifica la expedición del acto particular y concreto. c. Violación de los principios de buena fe y confianza legítima A juicio de la demandante, la Superintendencia demandada violó flagrantemente el principio de buena fe y desconoció una situación jurídica consolidada, en tanto que la empresa demandante tiene derecho a liquidar y pagar la contribución con fundamento en los gastos de funcionamiento relacionados con la prestación del servicio de energía y no, como lo pretende la Superintendencia, con base en todos sus gastos. Y tiene derecho, además, a que el monto cobrado sea tasado con fundamento en el valor del servicio que se presta. Transcribió apartes de las sentencias T-475 de 1992, T-617 de 1995, T-141 de 2004 y C-131 de 2004, para concluir que la administración vulneró los principios de buena fe y de confianza legítima, al modificar los elementos de un gravamen, en forma contraria a la ley, con el único objetivo de aumentar el valor del tributo para ciertos contribuyentes, tributo del que la ley sólo le encargó la función de liquidar y

cobrar. Indicó que se vulneró, además, el principio de la seguridad jurídica, pues la administración, en la liquidación demandada, no determinó expresamente los elementos excluidos de la base de la contribución. Sobre el particular, dijo que el contribuyente tiene derecho a conocer las razones de la actuación adelantada por la administración, pues las mismas determinan la confianza del contribuyente en el sistema. 2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Presentó la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa pues, pese a que la demandante presentó recursos de reposición y de apelación contra la resolución que reliquidó la contribución a su cargo, lo cierto es que en la demanda introdujo argumentos nuevos que no fueron objeto de discusión ante la administración. Dijo, además, que se configuró la excepción de inexistencia de causal de nulidad y ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho, esto es, la excepción de legalidad, en tanto que los actos administrativos acusados no adolecen de ningún vicio. Dijo que los actos administrativos fueron expedidos por el funcionario competente, con observancia de las normas superiores en que se fundan, el procedimiento para su expedición fue regular, se dio oportunidad a la demandante para controvertirlos, fueron suficientemente motivados, dicha motivación fue verídica y no se presentó la desviación de poder. Adicionalmente, solicitó que se reconociera cualquier excepción que resultare probada en el proceso.

Sostuvo que para liquidar la contribución, siguió los lineamientos establecidos en la Ley 142 de 1994 y no vulneró los principios de reserva de ley y de legalidad de los tributos, ni se extralimitó en sus funciones. Que el proceder es recurrente, en tanto que existe otra demanda por los mismos argumentos, por el periodo gravable 2007 y que está en trámite. Alegó que con fundamento en el artículo 338 de la C.P., el Congreso de la República reguló, en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro.” Que, conforme con lo anterior, es claro que el único elemento del tributo a cargo de las empresas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia que podía ser fijado por la misma era la tarifa, en un rango del 0.0% al 1% de los gastos asociados al servicio sometido a regulación. Indicó que, en desarrollo del numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios expidió la Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, mediante la que actualizó el plan de contabilidad para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Que, en dicha resolución, se describió la clase 5 gastos de la siguiente manera: “Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen

o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5 –gastos-; con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –costos de produccióny las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”. Que, con base en esa resolución, se expidió la Resolución de liquidación de la contribución No. SSPD No. 20095340003116 del 6 de marzo de 2009, oportunamente recurrida por la demandante. Dijo que la demandante incurrió en un error de interpretación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que la Ley 142 de 1994 lo que realmente dispone es la posibilidad de excluir de la base de la contribución aquellos gastos asociados a servicios que presten las entidades sometidas a su vigilancia que no estén sometidos a su regulación, subrayó. Al respecto, sostuvo que dado que las empresas vigiladas pueden dedicarse a otras actividades que no están sometidas al control de la Superintendencia, es lógico que los gastos asociados a la prestación de los servicios que no están sometidos al control de esa entidad se excluyan de la base gravable de la contribución. Que es evidente que la calificación hecha por la Ley 142 se relaciona con la prestación de los servicios sometidos a regulación y no simplemente que sean gastos asociados a la prestación del servicio, pues así lo dispuso el legislador. Precisó los conceptos de impuestos, tasas y contribuciones, para concluir que son

transferencias de activos que disminuyen el patrimonio de quien hace el pago. Que, por lo anterior, los tres tributos mencionados corresponden a verdaderos gastos desde una perspectiva contable y, por lo tanto, generan que la objeción de la demandante no pueda ser aceptada. Citó el concepto de gastos y resaltó que la Superintendencia está autorizada para que de forma anual excluya ciertos gastos de la base para liquidar la contribución. Que eso fue lo que ocurrió en el caso de la demandante, en el que mediante la Resolución No. 20081300016515 de 2008, se excluyeron los impuestos de la base gravable. Que dicha exclusión no se realizó por el hecho de que no constituyan un verdadero gasto contable, sino por la facultad discrecional que tiene esa entidad para excluir ciertas erogaciones de la base de liquidación de la contribución. En consecuencia, sostuvo que en la medida en que la liquidación oficial no excluyó de forma expresa los impuestos de la base gravable de la contribución, debe entenderse que están incluidos por corresponder a verdaderos gastos contables. Al respecto sostuvo que “La no exclusión que se realizó este año correspondió al uso de una facultad discrecional, sin que por esta razón se afecte en