CE-25000-23-27-000-2010-00097-01(18884)-2014

CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO - Noción / CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO - Se entiende poseído en Colombia cuando el deudor tiene residencia o domicilio en el país; de lo contrario, se considera poseído en el exterior / CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO POSEIDO EN PAISES DE LA COMUNIDAD ANDINA - Hace parte de la base gravable del impuesto al patrimonio en Colombia, siempre que el país donde se sitúe el título no ejerza la potestad tributaria prevalente que le asiste, pues en ese caso habilita a Colombia para gravar ese patrimonio de acuerdo con la legislación interna / INTERPRETACION PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA - Es de obligatoria adopción 5.1.- Como lo expuso el a-quo, el CDT -Certificado de Depósito a Términoes un título valor emitido por un banco o corporación financiera al cliente que ha realizado una inversión en dinero. Título que representa el derecho a recibir el capital invertido y el pago de los intereses previamente pactados en el plazo establecido. Como título valor, es un derecho personal o de crédito, pues solo puede reclamarse al banco o corporación financiera que lo emitió y se obligó a pagarlo, en los términos de la definición establecida en el artículo 666 del Código Civil. Dada su naturaleza jurídica, para efectos tributarios, se entiende poseído en Colombia cuando el deudor, esto es, el banco o corporación financiera emisora del título, tiene residencia o domicilio en el país, acorde con lo establecido en el numeral 4º del artículo 265 del Estatuto Tributario, norma aplicable al caso

concreto ya que la Decisión 578 de 2004 de la CAN no establece normas de ubicación patrimonial. Por el contrario, se entiende poseído en el exterior, cuando el deudor tiene residencia o domicilio fuera de Colombia. 5.2.- En el proceso se encuentra probado y no es un hecho controvertido por las partes, que el 28 de diciembre de 2006 la sociedad Schering Colombiana S.A. constituyó un CDT por valor de $US4.469.333, 67 ($10.013.911.000), con un término de vencimiento de quince días –hasta el 12 de enero de 2007-, en el Banco HSBC de Perú (…), por lo que dicho título valor se entiende poseído en Perú, no en Colombia. Así mismo, está probado que con fundamento en el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 de la CAN y el Concepto 030734 del 17 de abril de 2006 de la DIAN, la sociedad excluyó de la base gravable del impuesto al patrimonio, la suma de $10.013.911.000, correspondiente a la inversión hecha en Perú (…) No obstante, ni en el trámite administrativo, ni en el proceso judicial, la sociedad Bayer S.A., absorbente de Schering Colombiana S.A., demostró siquiera sumariamente que el derecho personal poseído en Perú entre el 28 de diciembre de 2006 y el 12 de enero de 2007, haya sido gravado o fuere susceptible de ser gravado en dicho país. Todo lo contrario, la demandante se limitó a afirmar que para efectos de determinar la aplicabilidad de la Decisión 578 no era necesario determinar dicho

asunto, lo que permite concluir que ese título nunca fue gravado por Perú. Recuérdese, además, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de probar que el derecho personal poseído en Perú está gravado en dicho país con el impuesto al patrimonio o su equivalente, era de la sociedad demandante. 5.3.- De acuerdo con el acervo probatorio y las premisas sentadas en los apartes precedentes, para la Sección es claro que la sociedad Schering Colombiana S.A. debió haber incluido en el patrimonio líquido gravable por el impuesto al patrimonio del año 2007, la suma de $10.013.911.000, correspondiente al cambio en moneda nacional del CDT constituido en Perú, ya que si bien dicho país tenía la potestad tributaria prevalente, no hay prueba de su ejercicio. Por ende, habilitó a Colombia para gravar esa parte del patrimonio poseída en dicho país, conforme con lo dispuesto por la legislación interna. No puede perderse de vista que esa fue la interpretación que hizo el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina del artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 de la CAN, la que, no sobra recordar, es de adopción obligatoria conforme lo dispone el artículo 35 del Tratado de creación de dicho Tribunal. 5.4.- En ese orden de ideas, le asiste razón a la DIAN al defender la legalidad del acto demandado, ya que la liquidación oficial no vulnera la Decisión 578 de 2004 de la CAN, en vista de que en el caso concreto no se trata de evitar doble tributación, sino prevenir la evasión fiscal. Por lo anterior, tampoco podría hablarse de violación del artículo 264 de la

Ley 223 de 1995, ya que el Concepto 030734 del 17 de abril de 2006 de la DIAN no es aplicable a la presente controversia en vista de que éste no hace referencia a las hipótesis en las cuales si bien el patrimonio o parte de este se encuentra localizado en algunos de los países miembros de la Comunidad Andina, la potestad tributaria no es ejercida por el Estado donde se encuentre localizado el bien o el derecho.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 666 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTICULO 265 NUMERAL 4 / TRATADO DE CREACION DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 35 / DECISION 578 DE

2004 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 17

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos administrativos por los que la DIAN modificó la declaración del impuesto al patrimonio que por el año 2007 presentó Bayer S.A. (absorbente de Schering Colombiana S.A.), en sentido de adicionar a la base gravable el valor en moneda nacional del certificado de depósito a termino que esa firma había constituido en un banco del Perú y sancionarla por inexactitud. La Sala mantuvo la legalidad de los actos acusados respecto de la adición, pero dijo que no había lugar a la sanción por inexactitud, porque existía diferencia de criterio entre las partes sobre la aplicación del artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 de la Comunidad Andina, que solo se resolvió con la interpretación prejudicial del

Tribunal Andino de Justicia ordenada en el proceso. En consecuencia, modificó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló los actos acusados y, en su lugar, los anuló solo en relación con la sanción. Con fundamento en la referida interpretación prejudicial, cuya adopción es obligatoria, la Sala concluyó que la adición del valor del CDT se ajustó a derecho, dado que el patrimonio situado en un país miembro de la Comunidad Andina (Perú) puede ser gravado en el país de domicilio del sujeto pasivo del tributo (Colombia), siempre que en el Estado en el que se localice el bien o patrimonio no exista el impuesto o no se ejerza la potestad tributaria prevalente que para el efecto le asiste a esa Nación. Sobre el punto el Tribunal Andino señaló que la aplicación del art. 17 de la Decisión 578, que prevé que el patrimonio ubicado en un país miembro sólo se puede gravar en este, se sujeta a la existencia del impuesto al patrimonio en dicho país y que si el bien o derecho no es gravado por el Estado en el que el mismo se localiza, el cual ostenta la potestad tributaria prevalente, puede ser gravado en otro país miembro en donde se ubique el sujeto pasivo o se prevea el tributo. Así, la Sala concluyó que como la Decisión 578 no establecía normas de ubicación patrimonial, procedía aplicar al caso las previstas en el numeral 4 del art. 265 del E.T., según las cuales el certificado de depósito se entendía poseído en Perú, porque el deudor no tenía domicilio en Colombia, y que si bien ese país detentaba la potestad prevalente para gravar ese bien, como no se demostró el

ejercicio de la misma, tal situación habilitaba a Colombia para hacerlo, de acuerdo con la legislación interna, como en efecto ocurrió. IMPUESTO AL PATRIMONIO - Creación y desarrollo normativo / IMPUESTO AL PATRIMONIO - Aún después de la expedición de la Ley 1111 de 2006 su administración y control corresponde a la DIAN, porque esa ley no modificó el artículo 298-2 del Estatuto Tributario que facultó a esa entidad para el efecto 2.1.- El Capítulo V del Título II del Libro I del Estatuto Tributario (artículos 292 a 298-3) fue modificado por el artículo 17 de la Ley 863 de 2003, que creó el impuesto al patrimonio –antes Impuesto para la Seguridad Democráticapor los años gravables 2004 a 2006. De acuerdo con dicha regulación, en los términos del artículo 298-2 ibídem, la administración y control del impuesto al patrimonio le corresponde a la DIAN, conforme con las facultades y procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para la investigación, determinación, control, discusión y cobro del tributo, así como para la aplicación de las sanciones consagradas que sean compatibles con la naturaleza del impuesto, tales como extemporaneidad, corrección e inexactitud. 2.2.- Posteriormente, los artículos 25 a 30 de la Ley 1111 de 2006 modificaron algunas disposiciones del Estatuto Tributario con el fin de extender el impuesto hasta el año gravable 2010 e incluir como sujetos pasivos a las sociedades de hecho. Específicamente fueron modificados los artículos 292 “Impuesto al patrimonio”, 293 “Hecho generador”, 294 “Causación”, 295 “Base gravable”, 296 “Tarifa” y 298 “Declaración y pago”,

quedando incólume las demás prescripciones que traía la modificación hecha por la Ley 863 de 2003. 2.3.- Como el artículo 298-2 del Estatuto Tributario, relativo a la administración y control del impuesto al patrimonio, no fue modificado por la Ley 1111 de 2006, contrario a lo afirmado por la sociedad demandante, la DIAN continuó con la potestad de control y fiscalización del impuesto. En ese sentido, la DIAN ostenta la competencia para investigar, fiscalizar, determinar, liquidar y cobrar el impuesto, así como para imponer las sanciones a las que haya lugar y expedir los actos administrativos necesarios.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 298-2 / LEY 863 DE 2003 - ARTICULO 17 / LEY 1111 DE 2006 - ARTICULOS 25 A 30

IMPUESTO AL PATRIMONIO - Sujetos pasivos. Base gravable / PATRIMONIO LIQUIDO - Determinación / PATRIMONIO BRUTO - Composición. Por lo general, el de los contribuyentes con residencia y domicilio en el país está conformado por el total de bienes y derechos poseídos dentro y fuera del mismo / ESTATUTO PERSONAL - Criterio aplicado por nuestra legislación, según el cual las rentas o bienes se gravan en el Estado de domicilio o residencia del contribuyente / IMPUESTO AL PATRIMONIO DE CONTRIBUYENTES SIN RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA Y SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS - Solo declaran los bienes que posean en Colombia / DOBLE TRIBUTACION - Los tratados firmados por Colombia para evitarla prevalecen sobre la legislación interna respecto

los casos específicos regulados en los acuerdos, tratados o decisiones 3.1.- Son sujetos pasivos del impuesto al patrimonio las personas jurídicas, las personas naturales y las sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, que posean, al 1º de enero del año 2007, riqueza igual o superior a tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000). 3.2.- De conformidad con el artículo 295 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 28 de la Ley 1111 de 2006, la base imponible del impuesto al patrimonio está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente -riqueza-, determinado conforme con lo previsto en el Título II del Libro I ibídem (artículos 261 a 298-5), “excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales, así como los primeros doscientos veinte millones de pesos ($220.000.000) del valor de la casa o apartamento de habitación”. 3.3.- En los términos expuestos en el artículo 282 del Estatuto Tributario, “el patrimonio líquido se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigentes en esa fecha”. Por su parte, de acuerdo con el artículo 261 ibídem, el patrimonio bruto está conformado por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable. Para los contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia,

excepto las sucursales de sociedades extranjeras, el patrimonio bruto incluye, además, los bienes poseídos en el exterior. 3.4.- Como puede verse, el legislador, para determinar el patrimonio susceptible de ser gravado en Colombia respecto de los contribuyentes con residencia fiscal en el país, aplicó el criterio denominado “estatuto personal”, en virtud del cual las rentas o bienes que un contribuyente obtenga tanto en el Estado de su domicilio o residencia, como las rentas o bienes que obtenga en el resto del mundo, se gravan en el Estado de domicilio o residencia del contribuyente. Por tal razón, para la legislación interna, no es necesario diferenciar si los bienes de los contribuyentes del impuesto al patrimonio están poseídos en Colombia o en el exterior, pues todos hacen parte, por regla general, de la base imponible de dicho tributo. Cosa distinta ocurre con los contribuyentes sin residencia fiscal en Colombia y las sucursales de sociedades extranjeras, que no es el caso estudiado en el proyecto, ya que, en lo que al patrimonio corresponde, deben declarar únicamente los bienes poseídos en el país de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 265 del Estatuto Tributario, tal como concluyó la Sección en la sentencia del 27 de marzo de 2014. 3.5.- No obstante, en aras de evitar la doble tributación, Colombia ha suscrito acuerdos y tratados internacionales en los que el criterio impositivo es diferente al establecido por la legislación interna, según sea la voluntad de los países firmantes, como ocurrió con la Decisión 578 de 2004 de la Comisión de la

Comunidad Andina, creada por el Acuerdo de Cartagena, como pasará a explicarse. Por tal razón, al presentarse antinomias entre la legislación interna y los acuerdos internacionales suscritos por Colombia para ese efecto -prevenir la doble tributación-, deberán prevalecer estos últimos en los casos regulados específicamente en los acuerdos, tratados o decisiones.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 261 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 292 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 293 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTICULO 295 / LEY 1111 DE 2006 - ARTICULO 28

NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto al patrimonio de los contribuyentes sin residencia fiscal en Colombia y las sucursales de sociedades extranjeras se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 27 de marzo de 2014, Radicación 25000-2327-000-2008-00097-01 (17714), M.P. Hugo Fernando

Bastidas Bárcenas. DECISION 578 DE 2004 DE LA COMUNIDAD ANDINA - Aplicación e interpretación. Para dirimir la doble tributación, optó por el criterio territorial, real o del país de la fuente, en virtud del cual los bienes se gravan por el Estado donde se sitúen / POTESTAD TRIBUTARIA PREVALENTE - La Decisión 578 de 2004 de la Comunidad Andina la reconoce al Estado donde se sitúan los bienes susceptibles de gravarse con impuesto al patrimonio / DECISION 578 DE 2004 DE LA COMUNIDAD ANDINA - Su objeto es evitar la

doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios en la región y evitar la evasión fiscal / DOBLE TRIBUTACION - Supuestos / PATRIMONIO SITUADO EN PAIS DE LA COMUNIDAD ANDINA - Según el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 de la Comunidad Andina se grava en ese país, siempre que allí exista el tributo; de lo contrario, se puede gravar en el país donde se ubique el sujeto pasivo y se prevea el impuesto 4.2.- De conformidad con el artículo 1º, la Decisión 578 de la CAN es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los países miembros de la Comunidad Andina -Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú-, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, o sus análogos, y frente a las modificaciones que se les introduzcan con posterioridad a la publicación de la Decisión. 4.3.- En relación con el impuesto al patrimonio, en la Decisión 578 se optó por el criterio territorial, real o del país de la fuente, en virtud del cual los bienes se gravan por el Estado donde se sitúen. Contrario a lo afirmado por la DIAN, la Comunidad Andina no estableció el criterio personal, donde lo determinante es la residencia del contribuyente, sino que, para dirimir el asunto de la doble tributación, definió como criterio determinante la localización del bien o derecho susceptible del gravamen. Es así como el artículo 17 ibídem prevé: “Artículo 17.- Impuestos sobre el Patrimonio El patrimonio situado en el territorio de un País Miembro, será gravable únicamente por éste” […] El criterio territorial, como lo afirma la doctrina,

goza de las preferencias de los países en vías de desarrollo y, en general, de los importadores de capital, ya que les permite obtener mayores ingresos fiscales; tal es el caso de los integrantes de la Comunidad Andina. 4.5.- De acuerdo con el criterio tributario adoptado en el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004, los países miembros de la Comunidad Andina le reconocen al Estado donde se localicen los bienes susceptibles de ser gravados con el impuesto sobre el patrimonio, una potestad tributaria prevalente, lo que se traduce, también, en la imposibilidad de que aquél pueda gravar bienes o derechos situados fuera del mismo, cualquiera que sea la cualidad personal del sujeto pasivo. En ese orden de ideas, para poder gravar la totalidad o parte de un patrimonio de una persona o sociedad de hecho, residente o domiciliada en Colombia, se hace necesario determinar dónde se encuentra localizado el bien o derecho susceptible de ser gravado, para efectos de establecer qué país miembro de la Comunidad Andina ostenta la potestad impositiva. 4.6.- Si bien el patrimonio es una universalidad jurídica, como lo sostiene la DIAN, para efectos de determinar la base gravable del impuesto al patrimonio en Colombia, de aquellos contribuyentes que posean bienes o derechos apreciables en dinero en Bolivia, Ecuador y/o Perú, es necesario atender a la localización de los bienes y derechos que conforman el patrimonio del contribuyente, pues sólo pueden ser gravados aquellos que se encuentren en Colombia. No obstante, ha de tenerse en cuenta que si bien el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 le otorga la potestad impositiva al país donde se

encuentren situados los bienes, con el fin de evitar la doble tributación, no es menos cierto que conforme lo dispone el artículo 20 ibídem, “no serán válidas aquellas interpretaciones o aplicaciones que permitan como resultado la evasión fiscal correspondiente a rentas o patrimonios sujetos a impuestos de acuerdo con la legislación de los Países Miembros. Nada de lo dispuesto en esta Decisión impedirá la aplicación de las legislaciones de los Países Miembros para evitar el fraude y la evasión fiscal”. Así las cosas, tal como lo manifestó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al analizar el caso que se estudia en la presente providencia, “cabe, entonces, determinar si el supuesto considerado puede derivar en un caso de doble tributación o de evasión fiscal y, en consecuencia, se es aplicable la Decisión 578 referida” (fl. 326). Por eso, se debe tener en cuenta que “para que opere la doble tributación ha de existir identidad de los sujetos, de objeto, del impuesto y del período tributario en los dos países”, pues “el objeto y finalidad de la Decisión 578 radica, precisamente, en evitar la doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario andino y evitar la evasión fiscal, eludiendo el pago de las obligaciones tributarias” (fl. 327). 4.7.- Atendiendo la finalidad de la Decisión 578 de 2004 de la CAN, la Sección acoge la interpretación que hace el Tribunal de Justicia en el caso concreto, en virtud de la cual el artículo 17 de la Decisión 578 de la CAN es aplicable siempre que exista impuesto al patrimonio en el país miembro donde se localice el bien objeto del

gravamen. Si el bien o derecho no es gravado por el Estado que ostenta la potestad tributaria prevalente, “puede ser gravado en otro País Miembro en donde se ubique el sujeto pasivo y se prevea dicho impuesto” (fl. 327).

FUENTE FORMAL: DECISION 578 DE 2004 DE LA COMUNIDAD ANDINAARTICULO 17 / DECISION 578 DE 2004 DE LA COMUNIDAD ANDINAARTICULO 20

SANCION POR INEXACTITUD - Presupuestos / SANCION POR INEXACTITUD - Improcedencia por diferencia de criterios entre la administración y el declarante sobre el derecho aplicable 6.2.- El artículo 647 del Estatuto Tributario, vigente al momento de imponerse la sanción, prevé […] 6.4.- Como puede verse, la sanción por inexactitud está prevista para aquellos eventos en los que el contribuyente o responsable incluye en sus declaraciones tributarias costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, con el propósito de obtener un provecho que se traduzca en el menor pago de impuestos o en la determinación de un mayor saldo a favor. De ahí que se concluya que lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, pues eso, en últimas, es lo que implica la inexistencia de los egresos que se llevan, sin serlo, como costo, deducción, descuento, exención, pasivo, impuesto descontable, retención o anticipo. No obstante, de conformidad con el inciso final del artículo 647 citado, la

sanción por inexactitud resulta improcedente, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. 6.5.- Atendiendo tal disposición, la Sección concluye que en el caso concreto no es procedente la imposición de la sanción, ya que estamos frente a un evidente asunto de disparidad en la interpretación y alcance de la norma aplicable, esto es, el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 de la CAN, que sólo fue resuelta, por vía de autoridad, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con ocasión de la solicitud de interpretación prejudicial presentada en el presente proceso. Además, es improcedente porque las cifras que consignó la sociedad demandante en la declaración del impuesto al patrimonio por el año 2007, fueron completas y verdaderas.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00097-01(18884)

Actor: SCHERING COLOMBIANA S.A. – ABSORBIDA POR BAYER S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALE – DIAN

FALLO

Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la U.A.E. DIAN, parte demandada del proceso, contra la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- El 25 de mayo de 2007, Schering Colombiana S.A., absorbida por Bayer S.A., presentó declaración del impuesto al patrimonio por el año 2007. 1.2.- La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos Grandes Contribuyentes de la DIAN, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, profirió auto de apertura No. 310632007000751 del 8 de agosto de 2007. 1.3.- El 6 de abril de 2009, la DIAN expidió el Requerimiento Especial No. 312382009000019 por el que le propuso a la contribuyente modificar la declaración del impuesto al patrimonio, en tanto no le era posible excluir del impuesto el valor de $10.013.911.000, correspondiente a la constitución de un CDT en el exterior. 1.4.- El 7 de julio de 2009, Bayer S.A. dio respuesta al requerimiento especial y le solicitó a la DIAN revocar la propuesta de modificación de la liquidación privada y de la sanción. 1.5.- El 1º de diciembre de 2009, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412009000096, en la que determinó un mayor impuesto al patrimonio por valor de $120.167.000 a cargo de la contribuyente e impuso una sanción por

inexactitud de $192.267.000, de conformidad con la propuesta realizada en el requerimiento especial. 1.6.- En la liquidación oficial, la DIAN consideró improcedente la disminución de la base para el cálculo del impuesto al patrimonio por la constitución de un CDT en el Banco HSBC de Perú, por cuanto eso no configuraba un traslado del patrimonio de Schering a dicho país. Igualmente, manifestó que en Perú no existía un patrimonio susceptible de ser gravado, por lo que no se estaría ante la posibilidad de una doble tributación y, por ende, ante la exclusión tributaria de Colombia. 1.7.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, la sociedad demandante prescindió del recurso de reconsideración y procedió a acudir directamente a la jurisdicción para demandar la liquidación oficial.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “PRIMERA.- Que se declaren (sic) nula la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412009000096 del 1 de diciembre de 2009, proferida por la División de Gestión de Liquidación (sic) proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en contra de SCHERING COLOMBIANA S.A NIT 860.003.220-8, ABSORBIDA POR BAYER S.A. con NIT 860.001.942-8.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior declaración (sic), se restablezca en su derecho a la sociedad SCHERING COLOMBIANA S.A NIT 860.003.220-8, ABSORBIDA POR BAYER S.A., con NIT 860.001.942-8, declarando

en firme la declaración del impuesto al patrimonio del año gravable 2007. TERCERA.- En forma subsidiaria y únicamente en caso de no prosperar las anteriores peticiones, que se declare improcedente la liquidación oficial por desconocer el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 a la cual se encuentra sometida el Estado colombiano. CUARTA.- En forma subsidiaria y únicamente en caso de no prosperar las anteriores peticiones, que se levante la sanción por inexactitud impuesta a mi representada por presentarse una diferencia de criterios entre las Oficinas de Impuestos y SCHERING COLOMBIANA S.A NIT 860.003.220-8, ABSORBIDA POR BAYER S.A., con NIT 860.001.942-8, relativas a la interpretación del derecho aplicable.

3. Normas violadas y concepto de la violación Para la sociedad actora, la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412009000096 de 2009 vulnera los artículos 6, 29 y 338 de la Constitución, 261, 262, 265, 560, 647, 683, 691, 702, 710 y 712 del Estatuto Tributario, 9 de la Ley 1370 2009 y 17 de la Decisión 578 de 2004, por las razones que se pasan a resumir: 3.1.- Falta de competencia La Ley 1111 de 2006 no definió de manera expresa los elementos esenciales de la obligación tributaria sustancial, específicamente el sujeto activo del impuesto al patrimonio, razón por la que la DIAN carece de competencia para administrar, fiscalizar y determinar dicho impuesto.

El artículo 298-2 del Estatuto Tributario le otorgó a la DIAN, única y exclusivamente, la administración del impuesto al patrimonio que fue creado por la Ley 863 de 2003, competencia que no puede extenderse al nuevo impuesto creado por la Ley 1111 de 2006. 3.2.- Indebida interpretación del artículo 17 de la Decisión 578 de la Comunidad Andina De conformidad con el artículo 17 de la Decisión 578 de la CAN –norma supranacional de obligatorio cumplimiento-, “el patrimonio situado en el territorio de un País Miembro será gravable únicamente por éste”. En vista de que la Decisión 578 de 2004 no definió qué debe entenderse por patrimonio ni dispuso qué se debe entender por “situado”, es necesario recurrir a la legislación colombiana, específicamente a lo dispuesto en los artículos 261, 262 y 265 del Estatuto Tributario y 666 del Código Civil. De acuerdo con dichas normas, un derecho apreciable en dinero, como lo es un derecho personal o de crédito, forma parte del patrimonio del sujeto titular del mismo. No obstante, se considera poseído en el país, únicamente cuando el deudor tiene residencia o domicilio en Colombia. En ese orden de ideas, como Schering constituyó un CDT en un banco de Perú – país miembro de la CAN-, es este país, no Colombia, el que está facultado para gravar el patrimonio de la sociedad demandante. Así lo concluyó también la DIAN en el Concepto 030734 del 17 de abril de 2006, al estudiar el caso de acciones poseídas por un inversionista colombiano en una

sociedad domiciliada en otro país, doctrina que fue desconocida en el caso concreto. Adicionalmente, la Decisión 578 de 2004 no exige el pago de impuestos en el país miembro donde se encuentra situado el patrimonio para que opere la exoneración del pago del impuesto correspondiente en el país de domicilio del contribuyente. En ese sentido, la DIAN no le podía exigir a Schering prueba de pago de impuestos en Perú sobre el CDT constituido en dicho país, para efectos de considerarlo exento del impuesto de patrimonio. El Pacto Andino se basa en el principio fiscal de la territorialidad o de la fuente y aplica el método de la exoneración. Por eso, prevé el otorgamiento del derecho exclusivo al cobro de impuestos al Estado de la fuente o en el que se encuentren ubicados los bienes y/o derechos. Si la intención de los países miembros de la CAN fuera condicionar la potestad tributaria al hecho de que las rentas y patrimonios no se hubieran gravado previamente por otro país miembro, se hubiera incluido una cláusula de sujeción impositiva o subjet to tax clause. 3.3.- Improcedencia de la sanción por inexactitud Sólo hasta el 30 de diciembre de 2009,