CE-25000-23-27-000-2010-00105-01(19094)-2013

INGRESOS POR DIFERENCIA EN CAMBIO – No hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio / DIFERENCIA EN CAMBIO – Es una forma de reconocer el efecto inflacionario que por tanto no configura un ingreso gravado con el impuesto de industria y comercio / AJUSTES INTEGRALES POR INFLACION – No hacen parte en la determinación del impuesto de industria y comercio / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – No hace parte la diferencia en cambio que corresponde a ajustes integrales por inflación […] el legislador excluyó la aplicación del sistema de ajustes por inflación en la determinación del impuesto de industria y comercio. Por su parte, el artículo 42 [parágrafo primero] del Decreto Distrital 352 de 2002 señala que que “Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación”. (…) Por su parte, el artículo 102 del Decreto 2649 de 1993 prevé que la diferencia en cambio es un ajuste de los activos o pasivos representados en moneda extranjera, que contablemente debe reconocerse “como un ingreso o un gasto financiero según corresponda, salvo cuando se deba contabilizar en el activo.” La Sala ha precisado que conforme con el artículo 335 del Estatuto Tributario, “el ajuste por diferencia en cambio es una forma de reconocer el efecto inflacionario a través de la reexpresión del activo no monetario, representado en moneda extranjera, a su valor en pesos colombianos, utilizando la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre”. También ha dicho que el ajuste por diferencia en cambio “comporta un mayor o menor valor del activo,

que en ningún momento genera un ingreso por el ejercicio de actividades comerciales, industriales o de servicios, sino por el fenómeno económico de oscilación de la moneda”. A su vez, la Sala ha señalado que los ajustes por diferencia en cambio corresponden a los ajustes integrales por inflación, motivo por el cual no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. (…) Con base en los artículos 330 y 335 del Estatuto Tributario y 42 [parágrafo 1] del Decreto Distrital 352 de 2002 y los lineamientos jurisprudenciales que la Sala reitera en esta oportunidad, los ingresos provenientes de los ajustes por diferencia en cambio no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. En consecuencia, no procedía la adición de ingresos por este concepto, como lo dispuso el a quo, por lo que en este punto se confirma la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 330 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 335 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 42 PARAGRAFO 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del ajuste por diferencia en cambio se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de octubre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-01079-01(16449), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 1 de septiembre de 2011, Exp. 25000-23-27-000-200700005-02(17558), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia ACTIVIDADES COMERCIALES – Son los destinados al expendio, compra y

distribución de bienes y las demás definidas por el Código de Comercio / LUGAR DONDE SE REALIZA LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Es donde se concretan los elementos del contrato de compraventa, independiente, del lugar donde se toman los perdidos / LABORES DONDE SE REALIZA LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Es donde se concretan los elementos del contrato de compraventa, independiente del lugar donde se toman los pedidos / LABORES DE COORDINACION EN LA VENTA DE BIENES – Son insuficiente para que se entienda realizado el hecho imponible de las actividades comerciales / INGRESOS PERCIBIDOS EN EL DISTRITO CAPITAL POR ACTIVIDAD COMERCIAL – Son aquellos que no se realizan mediante un establecimiento registrado en otro municipio y que tributan allí Conforme con el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, son actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. Aunque la normativa del impuesto de industria y comercio no determina expresamente dónde se entiende realizada la actividad comercial y, por ende, cuál es el municipio que tiene derecho a obtener el pago del tributo, partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de ésta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso. En efecto, la Sección Cuarta ha precisado que el lugar donde se realiza la actividad comercial

de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos del contrato, esto es, el precio (y dentro de éste, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos. (…) A su vez, la Sección ha señalado que labores de coordinación, como las de los visitadores médicos, son distintas de la comercialización de los bienes y, por lo mismo, son insuficientes para que se entienda realizado el hecho imponible en un determinado municipio. (…) También ha precisado la jurisprudencia que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial. Y, que las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad. Sobre el particular, en sentencia de 8 de marzo de 2002, la Sala señaló: “Para la Sala las pruebas aducidas por la administración para acreditar que las ventas objeto de adición se realizan en Bogotá, no son demostrativas de la realización del hecho generador del impuesto de Industria y Comercio en relación con la actividad comercial, porque como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, ya que con tal criterio se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto. Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá

y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercancías, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen.” Así pues, el lugar donde se ejerce la actividad comercial de venta y distribución de bienes es aquel donde se fijan los elementos esenciales del acuerdo y no donde se toman los pedidos, se entregan los productos o se ejercen labores de coordinación y asesoría. Por su parte, el artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, que fijó algunas reglas especiales para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, al referirse a la actividad comercial, dispuso que: “3. Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él.” En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital, y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 35 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 34 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTICULO 154

NOTA DE RELATORIA: Sobre la necesidad del análisis probatorio de casa caso para la determinación del lugar de causación del impuesto de industria y comercio se cita la sentencia de la Corporación de 29 de septiembre de 2011, Exp. 2500023-27-000-2009-00046-01(18413), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferenciación entre las labores de coordinación y las de comercialización de bienes se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de mayo de 1991, Exp. 3180, C.P. Guillermo Chahín Lizcano LUGAR DONDE SE REALIZA LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Es el municipio donde se fijan los precios, forman de pago y entrega y, en general las condiciones del contrato / VENDEDORES DE EMPRESA COMERCIAL – Al cumplir labores de coordinación no determinan el lugar donde se realiza la actividad comercial / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para la actividad comercial se debe determinar el lugar donde se acuerdan las condiciones del contrato de compraventa / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Al estar registrado y tributar en otro municipio, el Distrito Capital no puede gravarlo con industria y comercio Según el procedimiento que adoptó la actora para vender sus productos, la negociación de la venta se realiza en Cota, pues es allí donde se fijan los precios al mayorista, la forma de pago y las condiciones de la entrega y también donde se confirman el precio, la forma de pago y la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta. Los vendedores que visitan a los clientes en Bogotá no tienen autonomía para negociar con los almacenes de cadena, pues la actora no tiene puntos de venta en Bogotá. Su función primordial es mostrar los catálogos de los productos y coordinar a los mercaderistas, que también son empleados de LG, que se encargan de exhibir los productos dentro del almacén

de cadena y asesorar a los clientes de éste, una vez los bienes se han comercializado. La forma en que LG vende sus productos a los clientes en el Distrito Capital coincide con el procedimiento descrito en el memorando de política de precios, expedido el 2 de enero de 2006 por el Vicepresidente Comercial y dirigido a todos los funcionarios de la actora, cuyo contenido se sintetiza así: (…) Por su parte, los funcionarios del departamento comercial y vendedores deben visitar periódicamente a los clientes, entregar la lista de precios actualizada e informar sobre las promociones especiales y ofertas comerciales, pero cualquier diferencia que se presente entre el margen o porcentajes de descuentos entre clientes y LG deberá ser discutida entre el cliente y el vicepresidente comercial. Así, los vendedores que se desplazan al Distrito Capital no pueden fijar precios ni conceder descuentos, como lo sostiene el demandado. Su labor es la de coordinar la actividad de comercialización, de acuerdo con los parámetros fijados por la Vicepresidencia Comercial de L.G, con sede en Cota, y no la de negociar con el cliente las condiciones de la venta. (…) De acuerdo con las pruebas que existen en este caso y la jurisprudencia de la Sala, la negociación de los productos de LG en Bogotá D.C no implica el ejercicio de actividad comercial en esta ciudad, pues, se insiste, las labores que se desarrollan allí son de coordinación y promoción de productos al igual que asesorías y toma de pedidos de los clientes, para ser solicitados por vía electrónica y despachados desde el municipio de Cota. De otra parte, se reitera que el destino de las mercancías no es factor determinante para

establecer el hecho generador del impuesto por el ejercicio de actividad comercial, pues con tal criterio “se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto. Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercancías, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen.” Además, como la actora tiene registrado en Cota un establecimiento de comercio y presentó en ese municipio la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2006, en la cual incluyó como gravados los ingresos que el Distrito Capital le adicionó por el bimestre 4° de 2006, aspecto que no se controvierte por el demandado, no puede éste gravar en su jurisdicción tales ingresos, como lo prevé el artículo 154 numeral 3 del Decreto 1421 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 1993 – ARTICULO 154 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre el destino de mercancías como factor no determinante del hecho generador en la actividad comercial se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de marzo de 2002, Exp. 25000-23-27-000-1999-0497-01(12300), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 19 de mayo de 2005, Exp. 25000-23-27-000-2003-00105-01(14582), María Inés Ortiz

Barbosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00105-01(19094)

Actor: LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 3 de agosto de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “FALLA: PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD (sic) Resolución No. 1061-DDI189811 por medio de la cual la Secretaría de Hacienda Distrital – Dirección Distrital Impuestos (sic) profirió Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros de los bimestres 1, 2, 3, 4 del Año Gravable 2006 y la Resolución No. DDI-238572 que confirmó la prenotada resolución. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, declárase que (sic) la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4 del Año Gravable 2006 presentadas por el contribuyente LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA”1.

ANTECEDENTES

LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA. presentó las siguientes declaraciones de ICA: BIMESTRE FECHA DE PRESENTACIÓN 1° de 2006 17 de marzo de 20062 2° de 2006 19 de mayo de 20063 3° de 2006 19 de julio de 20064 4° de 2006 19 de septiembre de 20065 El 4 de julio de 2006, la sociedad informó a la Secretaría de Hacienda Distrital el cese de actividades y la clausura de un establecimiento de comercio en la ciudad de Bogotá, pues trasladó sus actividades y sede principal al municipio de Cota (Cundinamarca)6. El mismo día, inició actividades en Cota, según formulario de registro de la Secretaría de Hacienda de dicho municipio7. 1 Folios 676 y 677 c.p. No. 2. 2 Folio 229 c.p. No. 1. 3 Folio 240 c.p. No. 1. 4 Folio 244 c.p, No. 1. 5 Folio 249 c.p No. 1. 6 Folios 295 y 296 c.p. No. 1. 7 Folio 299 c.p.1 El 17 de julio de 2008, la Secretaría de Hacienda Distrital notificó el Requerimiento Especial 2008EE-190394 del 16 de julio de 20088. El 16 de octubre de 2008, la contribuyente respondió el requerimiento especial9 y corrigió provocadamente las declaraciones de ICA de los bimestres 2 y 3 del año 200610. El 20 de noviembre de 2008, la Secretaría de Hacienda Distrital notificó la

Resolución 1061 DDI 189811 de 19 de noviembre de 2008, por la cual practicó liquidación oficial de revisión a las declaraciones privadas en mención. Al efecto, (i) adicionó ingresos obtenidos por la actividad comercial desarrollada en el Distrito Capital y por diferencia en cambio correspondiente al ajuste de activos y pasivos representados en moneda extranjera; (ii) rechazó deducciones por descuentos, ingresos por ventas en el exterior y retiros de inventario e (iii) impuso sanción por inexactitud. Por Resolución DDI 238572 del 4 de noviembre de 2009, la Secretaría de Hacienda Distrital modificó el acto recurrido para aceptar las deducciones que había rechazado y reliquidar la sanción por inexactitud con base en las glosas que mantuvo11. En consecuencia, por cada período gravable la Administración determinó el siguiente saldo a cargo, que incluye la sanción por inexactitud:

BIMESTRE SALDO A CARGO SALDO A CARGO

DECLARADO DETERMINADO OFICIALMENTE 1° de 2006 $1.056.551.000 $1.192.566.000 2° de 2006 $1.531.817.000 $1.697.033.000 3° de 2006 $1.640.853.000 $1.728.899.000 4° de 2006 $ 484.000 $ 2.556.708.000 DEMANDA LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 8 Folios 48 a 65 c.p. No. 1 9 Folios 67 a 134 c.p. No. 1.

10 Folios 270 y 271 c.p. No. 1. 11 Folios 215 a 227 c.p. 1. “PRIMERA Que son nulas las resoluciones No. 1061 DDI 189811 de noviembre 19 de 2008 y Nº DDI 238572 del 4 de noviembre de 2009, por haber sido expedidas con violación a las normas nacionales y distritales a las que hubieren tenido que sujetarse. SEGUNDA Que como consecuencia de lo anterior se declare que las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio presentadas por LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA por los bimestres 1, 2, 3 y 4 del año gravable 2006 están sujetas a derecho y se encuentran en firme.”12 Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 29 y 228 de la Constitución Política.  Artículos 330, 335, 647 y 742 del Estatuto Tributario.  Artículo 12 del Decreto 2469 de 1993.  Artículos 26 y 113 del Decreto 807 de 1993.  Artículos 32, 34 y 37 del Decreto 352 de 2002.  Artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Territorialidad en la actividad de comercialización de bienes (4° bimestre de 2006) De acuerdo con la jurisprudencia, la territorialidad del impuesto de industria y comercio para el sector comercial se define por el lugar de realización del hecho generador en la actividad comercial, esto es, donde se concretan los elementos esenciales del contrato de compraventa: calidad y cantidad de la cosa, precio y

plazo. Las visitas de empleados de la actora a los clientes en el Distrito Capital tienen como propósito la promoción y descripción de productos y algunas labores de recuperación de cartera, que son actividades auxiliares de la actividad comercial propiamente dicha. 12 Folios 4 y 5 c.p. 1. Además, el hecho de que los clientes estén ubicados en el Distrito Capital no significa que la venta se realice en esta ciudad, pues estos se desplazan hasta el “showroom” de Cota para concretar la negociación y seleccionar los productos para emitir las órdenes de compra. El Decreto Distrital 352 de 2002, en los artículos 31, 32 y 34, consagra la autorización legal del impuesto de industria y comercio, el hecho generador del tributo y lo correspondiente a la actividad comercial. La territorialidad del impuesto de industria y comercio para el sector comercial se define por el lugar de ocurrencia del hecho generador. La sola realización de actividades en una jurisdicción no es razón suficiente para atribuirle a la actora la calidad de sujeto pasivo del gravamen, pues se requiere que se realice el hecho generador en dicha jurisdicción. En un asunto similar, la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que la labor de coordinación que tienen los representantes de ventas o visitadores médicos no es suficiente para entender que se ejerce actividad comercial13. La actora realiza actividades pre-venta y post-venta en la ciudad de Bogotá, como visitas a los clientes para informar la llegada de nuevos productos, pero estas actividades no constituyen hecho generador del impuesto de industria y comercio en dicha jurisdicción, pues no generan ingresos gravables para la demandante.

Además, la aprobación y la fijación de los precios es función exclusiva del Vicepresidente Comercial de la empresa, por lo que los empleados de ventas de LG no pueden ofrecer descuentos, reembolsos o cualquier clase de privilegios a los clientes, tal como se observa en el otrosí de los contratos de trabajo. En consecuencia, la actividad comercial no se ejerce en Bogotá.

2. Los ingresos provenientes de diferencia en cambio no están sujetos a ICA

(bimestres 1° a 3° de 2006) Los ingresos generados por la diferencia en cambio de unas cuentas por cobrar y por pagar, expresadas en moneda extranjera, corresponden a ajustes integrales 13 Sentencia del 28 de julio de 2005, exp. 13885, C.P. Héctor Romero Díaz. por inflación, tal como lo prevé el artículo 335 del E.T. y, por ende, no tiene efectos en el impuesto de industria y comercio, según el artículo 330 ibídem, modificado por el artículo 1º del Decreto 1744 de 1991. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la intención del legislador al incorporar el artículo 335 del E.T. dentro del capítulo de los ajustes por inflación de los activos, era dar a los ajustes por diferencia en cambio el carácter de ajustes integrales por inflación14. Por lo mismo, deben ser excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, como lo señala el artículo 38 [parágrafo 1] del Decreto Distrital 400 de 1999 y lo ha entendido la Sección Cuarta15 . De otra parte, los ingresos por ajustes por diferencia en cambio deben excluirse de la base gravable de ICA porque no corresponden al ejercicio de una actividad

industrial, comercial o de servicios, sino al reconocimiento del efecto inflacionario16.

3. Expedición irregular de los actos administrativos por falta de motivación Los actos demandados carecen de motivación, pues aumentaron la base gravable con valores que no tienen justificación alguna y por fuera de las glosas formuladas por la Administración.

4. Violación de los artículos 742 del E.T. y 36 y 113 del Decreto 807 de 1993

Los actos acusados no se basaron en los hechos que aparecen demostrados, puesto que la demandante informó el cese de actividades en el Distrito Capital y a la Administración le correspondía demostrar que el hecho generador del tributo y la materia imponible se realizaron en Bogotá D.C. No obstante, las pruebas que tuvo en cuenta el Distrito Capital no acreditaban que la demandante realizó actividades gravadas con ICA en esa jurisdicción. 14 Sección Cuarta, sentencias del 26 de marzo de 2009, Exp. 16782 C.P. Ligia López Díaz y Exp. 16584, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 15 Sentencias de 14 de abril de 1994, exp 4950 y de 26 de marzo de 2009, exp 16584 y 16782 16 Sentencia de 29 de octubre de 2009, exp 16449. A su vez, las pruebas que se aportaron a la Administración corroboran que las ventas se efectuaron en Cota, en donde se incluyeron los ingresos que reclama para sí el Distrito Capital. De otra parte, el hecho de que en los catálogos de venta apareciera la dirección de Bogotá no significa que en esta ciudad se realizara el hecho generador, pues el único autorizado para fijar precios es el Vicepresidente Comercial de la

compañía, quién lo hace desde Cota, lo que demuestra que la fijación de los elementos esenciales de la venta (precio y cosa) se realizan en este municipio, a donde, a partir del 4 de julio de 2006, se trasladaron las áreas de ventas, comercial y mercadeo. Aunque el 4 de julio de 2006 la demandante informó el cese de actividades en Bogotá, la Administración no canceló el registro de industria y comercio, pues entendió que se trataba de clausura del establecimiento de comercio, lo que denota la renuencia de la Administración a aceptar que la demandante trasladó sus actividades a otra jurisdicción. La visita a la demandante corrobora que si bien los clientes están en Bogotá, los pedidos se reciben en Cota, desde donde se establece el precio, forma de pago y condiciones de entrega, situación que demuestra que las condiciones esenciales de la venta se fijaron en Cota. La certificación expedida por el ingeniero William Enrique Palencia demuestra que el proceso de aprobación de precios y mercancía únicamente puede hacerse desde Cota, donde se encuentra el servidor del sistema que permite realizar la venta de los productos de LG con fundamento en la fijación de precios y condiciones de venta que establece el Vicepresidente Comercial. A su vez, las actas de visita de la Administración, a los clientes de la demandante, no tienen validez porque la actuación no se dio a conocer a la actora, en aras de salvaguardar los principios de publicidad, oportunidad y contradicción.

5. Violación de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política La Administración violó el debido proceso y el derecho de defensa porque no dio

traslado a la demandante de las pruebas decretadas de oficio (visitas a LG y clientes). Por lo mismo, los testimonios no pudieron ser controvertidos y las conclusiones de las actas no corresponden a la realidad, como se corrobora con las pruebas documentales que se anexan.

6. La sanción por inexactitud es improcedente En reiteradas oportunidades, el Consejo de Estado ha sostenido que la sanción por inexactitud no procede si se presentan errores de apreciación o diferencias de criterio frente al derecho aplicable.

En este caso, debe levantarse la sanción porque la actora declaró cifras completas y verdaderas y la Administración no demostró que la demandante incurrió en maniobras fraudulentas para obtener un menor impuesto a cargo ni que suministró informaciones falsas, incompletas o equivocadas. Aunado a lo anterior, existe una evidente diferencia de criterios entre la Administración y la demandante, en cuanto al derecho aplicable frente a la gravabilidad de los ingresos por diferencia en cambio y por el ejercicio de actividad comercial en otras jurisdicciones. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital se opuso a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos:

1. Los ajustes por diferencia en cambio forman parte de la base gravable de ICA (bimestres 1° a 3° de 2006) Los ajustes por diferencia en cambio no son ajustes integrales por inflación, pues los últimos son ajustes al valor de activos no monetarios en los que se refleja la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, mientras que la diferencia en cambio no está sujeta a la inflación y se genera a partir de la relación de cambio entre

monedas de distintos países y que determina la variación de los precios de las mercancías, obligaciones o créditos. La diferencia en cambio que se origina en la liquidación de partidas monetarias de una empresa, a tasas diferentes de aquellas que fueron registradas inicialmente durante el período o informadas en estados financieros previos, debe ser reconocida como ingreso o gasto en el período en que se origina, por lo que hace parte de la base gravable del tributo, puesto que ésta se encuentra conformada por la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios que se perciban durante el período gravable. En consecuencia, el ingreso extraordinario, denominado diferencia en cambio producto del ajuste por el pago de pasivos en moneda extranjera, debe ser gravado con el impuesto de industria y comercio en el respectivo período, toda vez que la diferencia fue realizada al consolidarse la operación comercial.

2. Territorialidad del impuesto por el ejercicio de actividad comercial (4 bimestre de 2006) No es cierto que la Administración deba probar la realización del hecho generador y la materia imponible. Solamente debe acreditar el primero, esto es, que, en este caso, el sujeto pasivo ejerció actividad comercial en la jurisdicción territorial.

El hecho de informar el cese de actividades no significa que se deje de ser sujeto pasivo del impuesto. Además, la existencia de un establecimiento de comercio en el Distrito Capital es una manifestación inequívoca de que la actora ejerció actividad comercial en esta ciudad. El catálogo de productos y las actas de visita a clientes corroboran que la venta de productos se realiza en Bogotá D.C., pues a esta ciudad llegan los ejecutivos de

ventas y toman los pedidos, negocian los precios y descuentos y entregan los productos. De acuerdo con las visitas efectuadas a la demandante, a partir del 4º bimestre del año 2006 se empezaron a reportar ingresos fuera de Bogotá, debido al traslado del área comercial al municipio de Cota. De otra parte, las actas de visita fueron suscritas por personal idóneo para representar a la compañía y allí consta el procedimiento de los almacenes de cadena para adquirir los productos que comercializa la demandante. Estas actas fueron puestas en conocimiento de la actora, en aras de preservar los derechos de contradicción y al debido proceso. A su vez, el Consejo de Estado ha precisado que para establecer la jurisdicción donde debe tributarse, lo relevante es determinar en dónde se realiza la actividad sujeta a gravamen, independientemente del lugar donde se realiza la venta17. Por lo anterior, no debe acogerse la posición de la demandante, pues confunde el hecho generador con los ingresos, que, en estricto sentido, son la base gravable del tributo.

3. Los actos acusados no fueron expedidos de manera irregular La Administración motivó en debida forma el requerimiento especial. Además, para expedir la liquidación de revisión, dio cumplimiento al artículo 712 del Estatuto Tributario y expuso todos los argumentos y pruebas que sirvieron de sustento a la modificación de las declaraciones de ICA de los bimestres 1º a 4º del año gravable 2006, presentadas por la actora.

4. Violación del debido proceso La Administración no violó el debido proceso, pues el auto que ordena la inspección tributaria debe ser notificado a la parte interesada y a partir de ese

momento es posible decretar y recaudar pruebas distintas a la contabilidad del contribuyente, tal como se hizo mediante los autos comisorios correspondientes. A su vez, todas las pruebas fueron puestas en conocimiento de la actora y, por ende, tuvo la oportunidad de controvertirlas durante la actuación administrativa. Aun cuando la demandante manifestó que los pedidos son recibidos en Cota, donde se establece precio, forma