CE-25000-23-27-000-2010-00108-01(HC)-2010

HABEAS CORPUS / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE REPOSICIÓN - En trámite Consiste en determinar si al demandante se le ha prolongado ilegalmente la privación de su libertad porque no se practicaron las pruebas que se habían decretado previamente a definir su situación jurídica. (…) [A]l no ser la acción de Hábeas Corpus, el medio tendiente a sustituir el proceso penal, ni mucho menos a resolver peticiones de libertad que fueron hechas en esta instancia, tal y como se deriva de los antecedentes citados en la providencia del 15 de enero de 2010, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del sindicado, y que está pendiente de decisión por parte de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Bogotá, (Reparto) en segunda instancia, según consta en el Oficio remisorio No. 038 D5 UNCSE, del 11 de febrero de la presente anualidad, es evidente que, en la presente acción se deberá declarar su improcedencia. En consecuencia, por las razones esbozadas, se confirmará la providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en Sala Unitaria, declaró improcedente la acción de hábeas corpus objeto de examen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00108-01(HC)

Actor: LUÍS HUMBERTO FANDIÑO PEÑA

Demandado: FISCAL QUINTO ESPECIALIZADO ANTI-SECUESTRO DE

BOGOTÁ D.C.

Se decide en Sala Unitaria la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, contra la providencia del 14 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, que negó el Hábeas Corpus. DEL ESCRITO DE HABEAS CORPUS LUÍS HUMBERTO FANDIÑO PEÑA, mediante apoderado judicial, interpuso la presente acción de Hábeas Corpus, conforme al artículo 30 de la Constitución Política (Fls. 1 a 10). Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La privación arbitraria de la libertad del actor, dentro de la actuación procesal No. 53381, no tiene argumentos serios, por las vías de hecho en que se incurrió, pues la actuación procesal por casi más de 8 años de la ocurrencia de los hechos, esto es, 27 de febrero de 2001, no había encontrado méritos suficientes para ordenar su captura. El interrogante, dice, es si los medios de convicción durante tantos años, no han variado en nada, qué fue lo que motivó la captura del accionante ordenada por el Fiscal 5 Especializado, de la Unidad Nacional Delegada contra el Secuestro y la Extorción. Manifiesta que mencionó el señor Fiscal en indagatoria, que LUIS FERNANDO

HENAO DIAZ, dijo que LUIS HUMBERTO FANDIÑO PEÑA, era el que suministraba las armas, afirmación que es falsa, pues está probado en el proceso por manifestación del mismo señor LUIS FERNANDO, en su indagatoria del día 6 de julio de 2001, que quien suministraba las armas era “CACORRO”. Se fortalece ese testimonio sobre la entrega de las armas, con lo dicho por WILDER MINA MORENO, el 6 de julio de 2001, en su indagatoria, en donde el Fiscal le preguntó “indique si la pistola que se le pone de presente, quien (sic) se la entrego (sic), contesta WILDER MINA, que la pistola y los tiros se la entrego

(sic) CACORRO”.

Afirma que la medida de aseguramiento únicamente se encuentra soportada sobre una falsedad del señor LUIS FERNANDO HENAO DIAZ, que dijo que para secuestrar al señor JOSE DOMINGO LEON, el arma se la brindó LUIS HUMBERTO FANDIÑO, y cuando el Fiscal le preguntó que cuántas personas participaron en el secuestro no incluyó al señor FANDIÑO, lo que ratifica la inocencia del citado señor. Considera que de la contradicción surgida en los testimonios relacionados en los hechos, es posible concluir que el actor es ajeno a los hechos que se investigan, y que las declaraciones rendidas desde el año 2009, son falsas. Y afirma que para resolver la situación jurídica del señor FINDIÑO PEÑA, no se practicaron las pruebas decretadas, y tampoco se tuvo en cuenta el conjunto

probatorio del proceso, que es a favor del accionante, pues el Fiscal 5 antes de resolver la situación jurídica mediante auto del 9 de diciembre de 2009, dijo que se hacía necesario practicar pruebas, como era la declaración del señor WILSON IVAN PINILLA Y JOSE VICENTE ACOSTA NIÑO, sin que éstas se hubieran practicado, lo que equivale a una detención arbitraria, por prolongación ilegal de su libertad. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en proveído del 14 de abril de 2010, declaró improcedente el amparo de Hábeas Corpus, con base en los siguientes argumentos (Fls. 60 a 69): Cuando existe una orden judicial, (en este caso medida de aseguramiento) legalmente adoptada y concretada por razones de interés general, bien para asegurar la comparecencia del imputado al proceso o la protección de la comunidad y de las víctimas, es improcedente alegar una privación injusta de la libertad por motivos distintos a la ilegalidad de la correspondiente medida, dado que se estaría frente a hechos ajenos a las hipótesis contempladas en el artículo 1 de la Ley 1095 de 2006. Surtida la actuación procesal, dice el a quo que en providencia del 14 de julio de 2009, se ordenó vincular al actor, mediante la correspondiente orden de captura. El 7 de diciembre de 2009, fue practicada la diligencia de indagatoria con asistencia de su abogado, y una vez indagado el señor FANDIÑO el Fiscal

encontró indicios que lo condujeron a formular cargos en su contra por el delito de secuestro extorsivo, y ordenó mantenerlo privado de la libertad. El 14 de diciembre de 2009, se le resolvió su situación jurídica provisional, determinando que la conducta punible corresponde a la de secuestro extorsivo, decisión que fuera impugnada, y que actualmente se encuentra en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. Por lo anterior, concluye el Tribunal que la reclusión del actor obedece al cumplimiento real y efectivo de una medida de aseguramiento impuesta por un Fiscal, que se erige como título jurídico que justifica la afectación de la libertad personal del procesado, pese a encontrarse en desacuerdo con la decisión. Finalmente destaca que el ente investigador, tiene la facultad legal de tomar las medidas necesarias durante la indagación, y si para ello considera necesario decretar la práctica de pruebas, no es válido el argumento esgrimido por el peticionario según el cual la ilegalidad de su detención depende de la práctica o no de las pruebas decretadas por el Fiscal Quinto, en providencia del 15 de enero de 2010. Por lo tanto, independiente de la práctica o no de pruebas, en el sub júdice la detención fue decretada legalmente para asegurar la comparecencia del presunto infractor al proceso. DE LA IMPUGNACION La parte actora mediante apoderado judicial, impugnó el anterior proveído a través del escrito visible a folios 75 a 80, con los siguientes argumentos: Manifiesta que hay medida de aseguramiento en dos casos, el primero, cuando

es capturado o privado de la libertad en forma ilegal, el cual no discute en esta impugnación, y el segundo, cuando la prolongación de la privación de la libertad se torna en ilegal, por no haberse practicado las pruebas que se habían decretado para definir la situación jurídica, como aconteció en el presente caso, por ello considera, que es procedente el Habeas Corpus, pues las pruebas no se practicaron para cumplir con su fin el cual era definir su situación jurídica. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Compete al suscrito Magistrado, resolver la Impugnación interpuesta contra la providencia del 14 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró improcedente la solicitud de Habeas Corpus, conforme lo dispone el artículo 7° de la Ley 1095 de 2006, pues esa norma establece que cuando el superior jerárquico del a quo es un juez plural el recurso lo debe sustanciar y decidir uno de los Magistrados integrantes de la respectiva Corporación, quien para tales efectos actúa como juez individual. Problema jurídico Consiste en determinar si al demandante se le ha prolongado ilegalmente la privación de su libertad porque no se practicaron las pruebas que se habían decretado previamente a definir su situación jurídica. Obra a folio 11 de expediente, auto de fecha 9 de diciembre de 2009, mediante el cual el Fiscal Quinto Especializado UNCSE, dispone: “Antes de entrar a resolver situación jurídica al señor LUIS HUMBERTO FANDIÑO, se hace necesario practicar algunas

pruebas; 1) Escuchar en diligencia de declaración al señor NELSON IVAN PINILLA GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…) para lo cual se enviará comunicación en tal sentido al centro penitenciario donde se encuentre recluido. 2) Escuchar en diligencia de declaración al señor JOSE VICENTE ACOSTA NIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…) para lo cual se enviará comunicación en tal sentido al centro penitenciario donde se encuentre recluido.” Las anteriores pruebas, son las que edifican la presente Acción de Hábeas Corpus, y sin las cuales, según el señor FANDIÑO PEÑA, no podría resolverse su situación jurídica, convirtiéndose la privación de su libertad en ilegal. La situación jurídica del accionante fue resuelta mediante providencia del 14 de diciembre de 2009, por la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión – Fiscalía Quinta Especializada, mediante la cual se ordenó proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra de Luis Humberto Fandiño Peña, como coautor responsable del delito de secuestro extorsivo agravado (Fols. 36-47). La decisión anterior fue confirmada por el mismo Fiscal Quinto, en providencia del 15 de abril de 2010 (Folios 48-55), al resolver el recurso de reposición, concediendo en el efecto devolutivo, ante la Unidad de Fiscalías DelegadasSala Penal del Tribunal Superior, el recurso de apelación interpuesto por el

apoderado actor. En la página 6 de la citada decisión, que corresponde al folio 53 del expediente, aparece un título, “OTRAS CONSIDERACIONES FISCALES”, y decreta las pruebas solicitadas por la defensa y decreta otras de oficio (Fols. 48-55) No existe prueba dentro del plenario que demuestre que el recurso de apelación haya sido resuelto. Análisis de la Sala El artículo 30 de la Constitución Política dispone que quien estuviere privado de su libertad y creyere estarlo ilegalmente tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Hábeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas. El Hábeas Corpus es la garantía más importante para la protección del derecho a la libertad, consagrado en el artículo 28 de la Constitución, según el cual nadie puede ser molestado en su persona o familia ni reducido a prisión o arresto ni detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Esta disposición consagra, además, que la persona detenida preventivamente debe ser puesta a disposición del Juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. El Congreso de la República expidió la Ley Estatutaria 1095 de 2006, “por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, norma que en su artículo 1º definió la acción de Hábeas Corpus, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN. El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine. El Hábeas Corpus no se suspenderá, aun en los Estados de Excepción.”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-187 de 15 de marzo de 2006, magistrada ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró exequible el proyecto de Ley Estatutaria No.284 de 2005 Senado y No.229 de 2004 Cámara, “por medio del cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, de acuerdo con el artículo 153 de la Constitución Política. Sin embargo, la Corte declaró EXEQUIBLE este artículo “bajo el entendido de que la expresión ‘por una sola vez’ contenida en su texto, significa que el hábeas corpus se podrá invocar o ejercer por una sola vez respecto de cada hecho o actuación constitutiva de violación de los derechos protegidos mediante el artículo 30 superior.”; para esta última decisión, precisó: “Teniendo en cuenta que la decisión judicial mediante la cual se decide sobre el hábeas corpus hace tránsito a cosa juzgada, una nueva petición en tal sentido sólo podrá estar fundada en hechos nuevos o en la reiteración de la conducta que motivó la primera decisión. En este orden de ideas, la expresión que se examina es acorde con lo dispuesto en la Constitución Política, pues ésta se podrá invocar o

ejercer por una sola vez respecto de cada hecho o actuación constitutiva de violación de los derechos protegidos mediante el artículo 30 superior. De esta manera se garantiza la eficacia del derecho-acción y, al mismo tiempo, se protege a la administración de justicia ante eventuales abusos en el ejercicio de este mecanismo de defensa. En consecuencia, la exequibilidad de la expresión “por una sola vez” contenida en el artículo primero del proyecto “sub examine”, habrá de declarase exequible, en el entendido de que una vez ejercida y resuelta la acción de hábeas corpus, la correspondiente decisión hará transito a cosa juzgada y, por tal razón, no resultará procedente el ejercicio de una nueva solicitud en tal sentido, que se funde en los mismos hechos que fueron objeto de decisión en la precedente oportunidad. Sin embargo, ello no es óbice para que quien haya ejercido la acción de habeas corpus, pueda invocar nuevamente tal derecho cada vez que nuevos hechos constitutivos de privación de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o de prolongación ilegal de la libertad, hagan imperioso recurrir a dicha acción en aras de asegurar la protección de sus garantías fundamentales.”. Como ya se indicó, en el proceso aparece probado que el investigado interpuso acción de Hábeas Corpus ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra del Fiscal Quinto Especializado de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, por considerar que se resolvió su situación jurídica, sin que previamente se hubieran practicado las pruebas ordenadas mediante auto del 9

de diciembre de 2009, por el citado fiscal, acción que fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta; contra esta decisión el apoderado del accionante impugnó, bajo los mismos argumentos expuestos en su escrito introductorio. (Fls 75-77). Adicionalmente, manifiesta el recurrente, que no discute en esta oportunidad, que el señor FANDIÑO PEÑA, hubiere sido capturado o privado de la libertad en forma ilegal, sino que, el soporte de su impugnación, es la presunta prolongación de la libertad de manera ilegal, por no práctica de pruebas.

Fondo del asunto: Entrando al fondo del asunto, lo primero que señala esta Sala Unitaria es que la Corte Constitucional, en la sentencia C-187 de 15 de marzo de 2006, antes mencionada, indicó, que el Hábeas Corpus procede como medio para proteger la libertad personal en dos eventos: 1) Cuando la persona es privada de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales; y 2) Cuando la privación de la libertad se prolonga ilegalmente.

Se trata de hipótesis amplias y genéricas, que hacen posible la protección del derecho a la libertad personal frente a una variedad impredecible de hechos. La lectura conjunta de los artículos 28 y 30 de la Carta Política pone de manifiesto la reserva legal y judicial para autorizar la privación de la libertad de una persona, tanto más, cuando constituye un presupuesto para el ejercicio de otras libertades y derechos. Como ejemplos de casos en los cuales una persona es privada de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales se pueden citar: la privación

efectuada sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente o sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley o por motivo no definido en ésta. También se presenta la hipótesis de que sea la propia autoridad judicial la que, al disponer sobre la privación de la libertad de una persona, lo haga sin las formalidades legales o por un motivo no definido en la ley. En cuanto a la prolongación ilegal de la libertad pueden considerarse diversas hipótesis, por ejemplo, se detiene en flagrancia a una persona (C.P. art. 32) y no se la pone a disposición de la autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes; o la autoridad pública mantiene privada de la libertad a una persona después de que la autoridad judicial ha ordenado legalmente su libertad; o la propia autoridad judicial prolonga la detención por un lapso superior al permitido por la Constitución y la ley. En suma, las dos hipótesis son amplias y genéricas, para incluir diversas actuaciones de las autoridades públicas que impliquen vulneración del derecho a la libertad y de otros derechos conexos protegidos mediante el Hábeas Corpus. La finalidad de la consagración legal de las hipótesis de procedencia de la acción de Hábeas Corpus es asegurar que todas las decisiones que recaigan sobre la libertad personal sean tomadas mediante orden escrita, proferida por autoridad judicial competente, con plena observancia de las formalidades establecidas para ello y dentro de los precisos términos consagrados en la Constitución y en la ley, así como que la persona sea recluida en el lugar oficial de detención y no en ningún otro. En criterio de esta Sala Unitaria, conforme a lo planteado y lo probado en el

proceso, resulta improcedente la presente acción, tal y como lo ordenó el a quo, por las razones que se proceden a exponer: Es evidente, que en el sub-lite, nos encontramos en presencia de la segunda de las hipótesis previamente señaladas, como es la de la prolongación ilegal de la libertad, según las voces del mismo apoderado de la parte actora, en su escrito de impugnación, para lo cual, nos limitaremos a verificar si la no práctica de pruebas previamente decretadas, pueden constituir alguna hipótesis que conlleve a la privación ilegal de la libertad del señor FANDIÑO, como sí puede acontecer, por ejemplo, cuando se detiene en flagrancia a una persona y no se la pone a disposición de la autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes; o la autoridad pública mantiene privada de la libertad a una persona después de que la autoridad judicial ha ordenado legalmente su libertad; o la propia autoridad judicial prolonga la detención por un lapso superior al permitido por la Constitución y la ley, sólo para citar algunos eventos. En el sub-lite, mediante providencia del 14 de diciembre de 2009, el Fiscal Quinto Especializado, de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra de Luis Humberto Fandiño Peña, como coautor responsable del delito de secuestro extorsivo agravado, medida que estuvo soportada en los medios de prueba que se habían recopilado hasta ese instante procesal (Fol. 38). Encuentra la Sala que el apoderado del actor, alega en el recurso una privación

ilegal de la libertad, sin que la misma se derive de las piezas procesales allegadas al plenario, ni mucho menos de las actuaciones desarrolladas al interior del proceso penal, las cuales estuvieron ajustadas al debido proceso constitucional, esto es, que la medida de aseguramiento ordenada por el Fiscal del conocimiento, (para citar de manera específica la providencia cuestionada), respetó no solo las garantías constitucionales sino legales, tales como: (i) La existencia de una investigación previa; (ii) Medios probatorios en contra del procesado; (iii) Vinculación mediante indagatoria; (iv) Resolución de su situación jurídica dentro del término legal, debidamente motivada, teniendo en cuenta los medios de prueba existentes en el proceso; (v) Concesión de los recursos de reposición y en subsidio apelación. Dentro del proceso existe prueba, que demuestra que contra la providencia que le resolvió la situación jurídica al investigado, el apoderado defensor interpuso los recursos de reposición y apelación, el primero de ellos, ya resuelto, y el segundo, en trámite, es decir, que los cuestionamientos, relacionados con la ausencia de la práctica de unas pruebas decretadas previamente, mediante auto del 9 de diciembre de 2009, sin duda alguna, debieron ser, entre otros, los argumentos que cuestionaron en su oportunidad la medida de aseguramiento ordenada en la providencia que le resolvió la situación jurídica al señor FANDIÑO, sin que sea procedente, como acertadamente lo estimó el Magistrado del Tribunal a quo, su pretensión de debatirlos en este momento por la vía constitucional del hábeas corpus, pues éstos son propios del proceso penal, y adicionalmente, ya pesa

sobre el procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, decisión que está cuestiona mediante los recursos de reposición y apelación, éste último en trámite. Adicionalmente comparte la Sala Unitaria, lo manifestado por el a quo, en el sentido de destacar que el ente investigador tiene la facultad de tomar las medidas necesarias durante la indagación, y si para ello considera necesario decretar y practicar pruebas, lo puede hacer, sin que el hecho de no haber recepcionado los 2 testimonios ordenados en auto del 9 de diciembre tantas veces mencionado, (Fol. 11), ello por sí solo, derive en ilegal la detención ordenada, pues la misma, fue decretada mediante orden escrita, proferida por autoridad judicial competente, con plena observancia de las formalidades establecidas para ello y dentro de los precisos términos consagrados en la Constitución y en la ley, soportada en las pruebas debidamente recopiladas hasta ese momento procesal. Respecto del tema de la procedencia de la presente acción cuando la petición tiene como sustento la privación ilegal de la libertad, y para entonces se ha emitido medida de aseguramiento de detención preventiva u otra decisión con efectos equivalentes, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 3 de febrero de 2010, Magistrada Ponente MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS, ha sostenido que en esos casos, no procede la acción de Hábeas Corpus, pues la privación de la libertad no tiene como soporte la captura sino una providencia judicial, en la cual se encontraron satisfechos los

elementos formales y sustanciales exigidos por la ley para ese propósito. En ese mismo sentido se cita pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, emitido estando ya en vigencia la Ley 1095 de 2006, en cuanto allí se expresó lo siguiente: “… a partir del momento en que se impone la medida de aseguramiento, todas las peticiones que tengan relación con la libertad del procesado, deben elevarse al interior del proceso penal, no a través del mecanismo constitucional de habeas corpus, pues esta acción no está llamada a sustituir el trámite del proceso penal ordinario”1[2]. Por lo anterior, al no ser la acción de Hábeas Corpus, el medio tendiente a sustituir el proceso penal, ni mucho menos a resolver peticiones de libertad que 1[2] Providencia del 25 de enero de 2007, radicación 26810. fueron hechas en esta instancia, tal y como se deriva de los antecedentes citados en la providencia del 15 de enero de 2010, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del sindicado, y que está pendiente de decisión por parte de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Bogotá, (Reparto) en segunda instancia, según consta en el Oficio remisorio No. 038 D5 UNCSE, del 11 de febrero de la presente anualidad, es evidente que, en la presente acción se deberá declarar su improcedencia. En consecuencia, por las razones esbozadas, se confirmará la providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en Sala Unitaria, declaró improcedente la acción de hábeas corpus

objeto de examen. En mérito de lo expuesto, el suscrito Consejero, en Sala Unitaria, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFÍRMASE el proveído del 14 de abril de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, Sala Unitaria, que declaró improcedente el amparo de Hábeas Corpus solicitado a favor del

señor LUIS HUMBERTO FANDIÑO PEÑA.

Notifíquese y cúmplase.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA