CE-25000-23-27-000-2010-00138-01(19210)-2013

OPERACIONES POR CUENTA PROPIA O EN POSICION PROPIA DE COMISIONISTAS DE BOLSA - Ingreso gravable del impuesto de industria y comercio en Bogotá. En el 2006 de él hacía parte el saldo crédito resultante de los movimientos débito y crédito del periodo gravable de la cuenta 4113 del PUC Financiero, pues dicho saldo refleja el ingreso real por el ejercicio de la correspondiente actividad gravada Tratándose de la cuenta 4113, conforme al PUC, es una cuenta de la Clase 4 correspondiente a INGRESOS [4.], del Grupo OPERACIONALES [41.], denominada “UTILIDAD EN VENTA DE INVERSIONES - CUENTA PROPIA Y RECURSOS PROPIOS”. En ésta cuenta se registran, entre otros, la variación por aumento o por disminución del valor de las inversiones y derivados tanto valores o títulos de deuda o valores o títulos participativos, adquiridas por cuenta propia por las sociedades comisionistas de bolsa de valores […] De la información anterior se tiene que, por las operaciones por cuenta propia, las comisionistas de bolsa contabilizan en el crédito de la cuenta 4113 el valor correspondiente al beneficio o utilidad obtenida en la adquisición o en la venta de las inversiones y en el débito el valor correspondiente a la pérdida en tales operaciones, cuando estas se presenten. En consecuencia, si al finalizar el periodo gravable el movimiento de la cuenta 4113, por las transacciones realizadas en el bimestre, por cuenta propia, arroja como resultado un saldo crédito, esto indica que obtuvo una ganancia o beneficio por dichas operaciones, evento en el que ese valor hace parte de la totalidad de los

ingresos que serán objeto de depuración para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio, el cual, se repite, se liquida sobre los ingresos netos obtenidos por la actividad comercial que da origen a la obligación tributaria, pues dicho saldo crédito corresponde a la cuantificación del hecho generador y responde a la definición de ingreso en la medida en que podría generar un incremento en el patrimonio. Pero, si, por el contrario, en la fecha en que finaliza el periodo gravable, el saldo de la cuenta 4113 es débito, esto indica, que en las operaciones por cuenta propia no obtuvo beneficio o ganancia, por tanto, ese saldo débito no se tendrá en cuenta al totalizar los ingresos del periodo. No basta la realización de la actividad gravada sino que del resultado de las operaciones en el periodo se genere un ingreso. Lo anterior, sin perjuicio de los ingresos que haya podido obtener la contribuyente por otros conceptos que, depurados, integrarían la base gravable. Tomar solamente los movimientos créditos contabilizados en la cuenta 4113 durante el bimestre correspondiente, como lo propone el demandado, sería desconocer los principios de equidad y justicia tributaria, puesto que si en las transacciones realizadas por cuenta propia el contribuyente no obtiene ganancia o beneficio sino pérdida, contablemente se llevaría al débito, por lo que el saldo de las operaciones registradas en el periodo es el que indica si obtuvo o no ingreso por dicha actividad comercial en el bimestre por el que debe tributar [….] Para determinar la base gravable, hacían parte de la totalidad de los ingresos del bimestre correspondiente, el saldo crédito de la cuenta 4113 del PUC financiero,

esto es, el valor resultante del movimiento de dicha cuenta, en la que se registra el valor de la utilidad o pérdida obtenida en las transacciones efectuadas en posición propia, que es el que refleja el ingreso real por las operaciones de tal naturaleza realizadas en el periodo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTICULO 42 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTICULO 45

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos administrativos por los que la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá determinó el ICA de los bimestres 2° a 6° de STANFORD S.A. Comisionista de Bolsa. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló tales actos, por cuanto concluyó que para el referido año, a las comisionistas de bolsa no se les podía aplicar la base gravable especial del ICA existente en Bogotá para las instituciones financieras, dado que la ley no las clasifica así, de modo que debían determinar el ICA sobre la base gravable general establecida en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, esto es, sobre los ingresos netos obtenidos en el respectivo periodo. Así, precisó que, para efectos de determinar la base gravable derivada de las operaciones o transacciones por cuenta propia o en posición propia, de la totalidad de los ingresos del bimestre correspondiente hacía parte el saldo crédito de la cuenta 4113 del PUC financiero, esto es, el valor resultante del movimiento de dicha cuenta, en la que se registra el valor de la utilidad o pérdida obtenida en tales

transacciones y que refleja el ingreso real derivado de las realizadas en el respectivo periodo gravable. COMISIONISTAS DE BOLSA - Definición. Constitución y objeto. Adquieren y enajenan valores, en nombre propio, pero por cuenta de los comitentes / SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA - Operaciones por cuenta propia que pueden realizar / COMISIONISTAS DE BOLSA - Su actividad es reglada / OPERACIONES POR CUENTA PROPIA O EN POSICION PROPIAActividades que comprende El Decreto 1172 de 1980 definió que son comisionistas de bolsa quienes estando inscritos en el Registro Nacional de Intermediarios han sido aceptados por una bolsa de valores (art. 1°). La Ley 45 de 1990 señaló que las sociedades comisionistas de bolsa deberán constituirse como sociedades anónimas y tendrán como objeto exclusivo el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores (art. 7°). Así, estas sociedades adquieren y enajenan valores, en nombre propio, pero por cuenta de los comitentes. En el mismo artículo, el legislador autorizó a estas sociedades para realizar, “previa autorización de la Comisión Nacional de Valores y sujetas a las condiciones que fije la Sala General de dicha entidad”, entre otras, las siguientes actividades: “a) Intermediar en la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia; b) Realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta de los mismos y, en general, dar liquidez al

mercado;”. En cuanto a las operaciones por cuenta propia, la Sala General de la Superintendencia de Valores, mediante la Resolución 400 de 1995, en la PARTE SEGUNDA - DE LAS ENTIDADES VIGILADAS, en el TÍTULO SEGUNDOSOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA, Capítulo Tercero - Operaciones por cuenta propia, artículos 2.2.3.1 a 2.2.3.17, señaló las transacciones que podían realizar estas sociedades por su propia cuenta. Dispuso que en el mercado primario podían adquirir temporalmente valores directamente del emisor con el fin de facilitar la distribución y colocación de los títulos y, que en el mercado secundario, podían adquirir y enajenar valores inscritos en bolsa con otros inversionistas con el fin de imprimirle liquidez y estabilidad al mercado. Señaló que en estas operaciones, no pueden utilizar recursos provenientes de sus clientes, sino de su propio patrimonio o mediante endeudamiento, además, señaló: el objeto, límites, principios, forma de realizar las operaciones, obligaciones y condiciones generales, tiempo de permanencia de las inversiones, prohibiciones, entre otras disposiciones. Por medio de la Resolución 1200 de 1995, la misma Superintendencia estableció obligaciones a cargo de tales sociedades, entre las cuales están las “reglas de conducta” que debían adoptar en relación con dichas operaciones […] En la misma resolución, en la PARTE TERCERA - DE LAS ENTIDADES QUE PARTICIPAN DENTRO DEL MERCADO PÚBLICO DE VALORES, TÍTULO SEXTO - SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA - contempló las

actividades autorizadas en el artículo 7° de la Ley 45 de 1990 […] De lo anterior, se observa que la actividad desarrollada por las sociedades Comisionistas de Bolsa es reglada, toda vez que la normativa citada la define y regula. Así, determina expresamente qué transacciones puede realizar, entre las que están, las denominadas operaciones por cuenta propia. Esta clasificación comprende la adquisición y enajenación de valores en su nombre, por su propia cuenta y con sus recursos, con el fin de dar liquidez al mercado, no por cuenta de sus clientes o comitentes como lo hacen en desarrollo del contrato comercial de comisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1172 DE 1980 - ARTICULO 1 / LEY 45 DE 1990ARTICULO 7 / RESOLUCION 400 DE 1995 SUPERINTENDENCIA DE VALORES - ARTICULOS 2.2.3.1 A 2.2.3.17 / RESOLUCION 1200 DE 1995

SUPERINTENDENCIA DE VALORES - ARTICULO 1.1.3.2, ARTICULO 3.6.1.1

SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA - No son instituciones financieras porque la ley no las define ni las reconoce como tales / ACTIVIDADES FINANCIERA, ASEGURADORA Y BURSATIL - Aunque se relacionan con el manejo, aprovechamiento e inversión de dineros captados del público su ámbito de acción y las normas que las regulan son diferentes En cuanto al marco jurídico de las actividades: financiera, aseguradora y del mercado de valores, la Superintendencia Financiera se pronunció en el Concepto 2011008889-003 del 4 de abril de 2011, en los siguientes términos: “En primer

lugar, es de anotar que el artículo 335 de la Constitución Política califica el interés público de las actividades financiera, aseguradora y bursátil, sin ocuparse de definirlas de manera individual, aunque identifica un elemento común de su naturaleza básica: manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público. Sin embargo, pese a ser claro que tales actividades compartan esa característica, cada una de ellas tiene un ámbito diverso de acción que justifica que la Carta haya hecho mención específica a las tres categorías en su texto y no haya subsumido sus particularidades en una descripción general denominada indistintamente como actividad financiera. “Conforme con esa orientación, y en uso de las facultades que le asisten en la materia por orden del propio Constituyente, el Legislador ha establecido los objetivos, criterios, instrumentos de intervención, agentes que participan en cada uno de los mercados en que las actividades en comento se desarrollan, como la naturaleza y objeto social de sus operadores […] “Ahora bien, en punto específico al sector financiero, se encuentra que el artículo 1º del Estatuto Orgánico determina su estructura y hace una relación general de las entidades vigiladas por esta Autoridad a las que aplica dicho régimen; y los artículos 2º y 3º del mismo distinguen dos tipos de instituciones financieras en razón de su naturaleza y actividad: al primer grupo pertenecen los establecimientos de crédito (bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento y cooperativas financieras) y al segundo, las denominadas sociedades de servicios financieros (fiduciarias, administradoras de fondos de pensiones, almacenes generales de depósito, y de intermediación

cambiaria y servicios financieros especiales). “Se advierte, entonces, que en los precisos términos de la normatividad que rige al sector financiero, el Legislador no incluyó a las comisionistas de bolsa en la categoría de instituciones financieras, como tampoco lo hizo al dictar las normas que en particular se refieren a la ejecución de sus operaciones, ni con ocasión de la expedición de la Ley del Mercado de Valores o cuando en la reciente reforma introducida por la Ley 1328 de 2009, se ocupó de actualizar lo referente a la estructura del Sistema Financiero (Título III, artículos 25 a 35 ibídem). “En efecto, el artículo 35º, modificatorio del artículo 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en lo concerniente a las sociedades de servicios financieros, enuncia las entidades que ostentan la condición de tales (entre las cuales no se hace alusión a las sociedades comisionistas) y respecto de su naturaleza señala que las mismas tienen el carácter de instituciones financieras”. Este concepto oficial muestra a la Sala que las actividades financiera, aseguradora y bursátil se relacionan con el manejo, aprovechamiento o inversión de dineros captados del público, que dichas actividades tienen un ámbito diverso de acción y asimismo regulaciones distintas, de las que se puede concluir que las sociedades comisionistas de bolsa no están definidas o reconocidas por el legislador como instituciones financieras.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 335 / LEY 27 DE 1990 / LEY 45 DE 1990 / DECRETO 663 DE 1993 / LEY 964 DE 2005 / LEY 1328

DE 2009 - ARTICULO 35

INFORMACION CONTABLE - Uno de sus objetivos es fundamentar la determinación de la cargas tributarias / INGRESO - Noción / INGRESO EN INDUSTRIA Y COMERCIO - El total de los ingresos se entiende como los beneficios o utilidades obtenidos por el contribuyente, de la realización de las actividades gravadas, durante el respectivo periodo Ni la norma territorial ni la que regula el tributo a nivel nacional definen el concepto “ingresos”. No obstante, como uno de los objetivos de la información contable es fundamentar la determinación de las cargas tributarias, se acudirá a la definición contenida en el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, cuyo texto dice: “Los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital”. Los ingresos, como elemento de los estados financieros, son aquellas entradas de recursos que aumentan el activo o disminuyen el pasivo o una combinación de los dos, pero que, en todo caso, incrementan el patrimonio. En otras palabras, es la utilidad o beneficio percibido de la venta de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de otras actividades. En consecuencia, tratándose del impuesto de industria y comercio para su cuantificación debe tenerse en cuenta el total de los ingresos, entendidos como los beneficios o utilidades obtenidos por el contribuyente, de la realización de las actividades gravadas, durante el bimestre correspondiente, datos que pueden tomarse de la contabilidad y de los respectivos soportes

contables.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 - ARTICULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00138-01(19210)

Actor: STANFORD S. A. COMISIONISTA DE BOLSA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA, SECRETARIA DE HACIENDA,

DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante la que accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO: Se DECLARA la nulidad de las Resoluciones Nos. 1122 DDI 285580 del 18 de diciembre de 2008 y D.D.I.-000307 del 8 de enero de 2010, actos administrativos por medio de los cuales la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad y al Consumo y la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, liquida oficialmente el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondiente a las declaraciones presentadas por la sociedad demandante STANFORD

S. A. COMISIONISTA DE BOLSA (…), correspondiente a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año

gravable 2006.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se declara en firme las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, presentadas por STANFORD S. A. COMISIONISTA DE BOLSA (…), correspondiente a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2006.”

“(…) ANTECEDENTES La actora presentó las declaraciones del impuesto y periodos indicados en la referencia y las corrigió, de manera voluntaria, así: Inicial Corrección B Fecha Ingresos netos Impuesto Fl. Fecha Ingresos netos Impuesto Sanción Fl. gravables a cargo c.p. gravables a cargo x c.a. corrección 2° may061 0 0 70 3° 19jul06 283.432.000 2.738.000 71 11dic06 711.513.000 6.873.000 414.000 33 4° 19sep06 0 0 72 11dic06 0 0 0 34 5° 17nov06 1.263.028.000 12.201.000 73 6° 17ene07 218.852.000 2.114.000 37 La oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo inició investigación contra la demandante, en la que previa inspección 1 La fecha de presentación de la declaración, en las copias allegadas, es ilegible (v. fl. 31 c.a. y 70c.p.) tributaria2, encontró que la contribuyente “no incluyó en las declaraciones “la totalidad de ingresos gravados”, por lo que profirió el emplazamiento para corregir

N°2008EE170262 del 10 de junio de 20083. Con ocasión de este acto, la demandante corrigió la declaración del segundo bimestre del 2006, así: Bim Fecha Ingresos netos Impuesto Sanción x Fl.c.a. Gravables a cargo corrección 2° 24jun08 1.142.555.000 11.037.000 2.207.000 174 Luego, la Administración formuló el Requerimiento Especial N°2008EE228650 del 13 de agosto de 20084 en el que propuso modificar la base gravable e imponer sanción por inexactitud. La contribuyente dio respuesta en la que aceptó parcialmente la glosa propuesta y anexó las declaraciones corregidas del 3°, 4° 5° y 6° bimestres del 20065, así: Bim Fecha Ingresos netos Impuesto Sanción x Fl.c.a. Gravables a cargo Inex reduc 3° 18nov08 1.214.223.000 11.729.000 2.356.000 175 4° 18nov08 1.360.061.000 13.138.000 5.255.000 176 5° 18nov08 1.391.099.000 13.438.000 495.000 177 6° 18nov08 1.121.904.000 10.838.000 3.490.000 178 Posteriormente, la Jefatura de la Oficina de Liquidación de la misma Subdirección expidió la Resolución N°1122 DDI 285580 del 18 de diciembre de 20086 mediante la cual modificó las declaraciones anteriores en el sentido de incluir en la base gravable la totalidad de los ingresos obtenidos en operaciones en posición

propia, toda vez que la contribuyente “dedujo de la base gravable las pérdidas ocasionadas por la venta de papeles bursátiles a un menor valor del precio de compra”; además, liquidó oficialmente el impuesto a cargo e impuso sanción por inexactitud, así: Ingresos netos Impuesto Sanción x Bim Gravables a cargo Inexactitud 2° 4.781.597.000 46.190.000 56.245.000 3° 3.494.754.000 33.759.000 35.428.000 4° 2.892.909.000 27.946.000 23.693.000 2 Ordenada mediante auto 2007EE213353 del 14 de septiembre de 2007 (fl. 11 c.a.) 3 Fl. 204 c.p. 4 Fl. 143 c.a. 5 Fl. 160 c.a. 6 Fl. 38 y ss c.p. 5° 2.382.187.000 23.012.000 15.318.000 6° 2.730.832.000 26.380.000 24.867.000 La actora interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación anterior y fue confirmada por la Resolución N°D.D.I.-000307 del 8 de enero de 20107. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó que se hagan las siguientes declaraciones: “PRIMERA. Que son nulas las resoluciones N°1122 DDI 285580 del 18 de diciembre de 2008 y D.D.I.-000307 del 8 de enero de 2010, por haber sido expedidas con violación a las normas nacionales y distritales a las que

hubieren tenido que sujetarse. “SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior se declare la firmeza de las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio de STANFORD S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2005 (sic) así como la improcedencia de las sanciones impuestas por la Administración en los actos demandados”. “TERCERA. Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se restablezca en su derecho a la sociedad STANFORD S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, declarando que ésta se encuentra a paz y salvo por todo concepto en sus obligaciones de impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2005 (sic)”. Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículos 13, 95 num. 9 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 647 y 683 del Estatuto Tributario.  Artículos 38, 53 y 136 del Decreto 2649 de 1993.  Artículo 46 del Decreto Distrital 352 de 2002  “La Resolución 497 de 2003 (Plan Único de Cuentas del Sector Financiero)”. Desarrolló el concepto de violación, así:

1. Violación de los artículos 38, 53 y 136 del Decreto 2649 de 1993 y de la Resolución 497 de 2003, por falta de aplicación, al incluir en la base gravable del 7 Fl. 59 y ss c.p. impuesto de industria y comercio recursos que no constituyen ingreso real para el

contribuyente. Tratándose de una sociedad comisionista de bolsa, no es aplicable la normativa general que establece la base gravable para el sector real, pues la definición de ingresos netos del artículo 42 del Decreto 352 de 2002 [ingresos brutos menos devoluciones, rebajas y descuentos] no refleja la realidad económica del sector financiero, en general, ni de estas sociedades, en particular. Debe acudirse a las disposiciones especiales para el sector financiero, previstas en los artículos 42 de la Ley 14 de 1983 y 46 del Decreto 352 de 2002, según las cuales, “el ingreso para aquel que especula con títulos es el rendimiento”, esto es, “intereses o diferencial positivo en la rotación de títulos”, que son los que aumentan el patrimonio del contribuyente. Aunque tales normas se refieren a “bancos”, la actividad que éstos realizan con la posición propia en negociación de acciones es análoga a la de una comisionista de valores”. En las transacciones en posición propia el objetivo es enajenar los títulos para obtener el margen diferencial de ganancia en la operación global, lo que corresponde al ingreso o rendimiento financiero positivo. Sin embargo, puede suceder que entre el precio de venta y el precio de adquisición dicho rendimiento sea negativo, esto es, resulte una pérdida. El Plan Único de Cuentas aplicable a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera incluye en el activo el grupo 12, correspondiente a inversiones, entre éstas las inversiones negociables e inversiones disponibles para la venta, en cuya dinámica se hace remisión a la cuenta de ingresos 4113,

denominada “utilidades en venta de inversiones – cuenta propia y recursos propios”. En esta cuenta, la utilidad en la venta de este tipo de inversiones se lleva al crédito, pero si la operación da pérdida, ésta debe llevarse al débito. Y, si el conjunto de operaciones contabilizadas en esta cuenta arroja un saldo negativo o pérdida de resultado, este debe llevarse como un crédito a la cuenta 5113. Por lo que “los ingresos resultado de las operaciones por cuenta propia realizadas por Stanford se encuentran constituidos por la utilidad, es éste el verdadero ingreso, en los términos del artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la dinámica de la cuenta 4113 del PUC para las entidades financieras, que permite determinar los ingresos netos derivados de la venta de inversiones negociables, de manera que deben tenerse en cuenta tanto las utilidades como las pérdidas sin que éstas últimas excedan el monto de las utilidades”. Como el impuesto de industria y comercio es ajeno a las cuentas de gasto, no es procedente deducir suma alguna de las incorporadas en la cuenta 5113, pues en la dinámica de la cuenta 41, la pérdida ya fue compensada hasta agotar los ingresos.

2. Violación de “los artículos 13 de la Constitución Política y 363 del Estatuto Tributario (sic), por falta de aplicación, al desconocer los principios de igualdad y equidad frente a la ley”.

La base gravable especial del impuesto de industria y comercio para las entidades financieras es una manifestación del principio constitucional a la igualdad. El numeral 5° del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 dispone que los

rendimientos financieros, entendiendo como tales, “la remuneración o mayor valor resultado del ejercicio de la actividad financiera”, son la base gravable del tributo para aquellos entes económicos que ejecutan estas actividades, entre los que están, las sociedades comisionistas de bolsa. Liquidar el impuesto de industria y comercio sobre las sumas recibidas al momento de la venta de los títulos transados y no sobre los rendimientos financieros obtenidos, como lo hace la Administración, vulnera el principio constitucional de igualdad, pues sin justificación alguna se da un tratamiento fiscal diferente a los comisionistas de bolsa que el dado a los bancos, aunque son actores del mismo sector económico.

3. Violación de los artículos 58, 95 numeral 9, 333 y 363 de la Constitución Política y 683 del Estatuto Tributario, por falta de aplicación, al exigir el pago del impuesto de industria y comercio en contra del principio de no confiscación.

Cobrar el impuesto sobre los valores obtenidos en la venta de los títulos transados en posición propia, sin tener en cuenta las pérdidas en la transacción, implica que se liquide el tributo sobre una cifra que no consulta la realidad económica de la operación, gravamen que “superaría con creces la posibilidad de obtener una ganancia en esta actividad, con lo cual se desconoce el principio de no confiscatoriedad de las cargas tributarias”. Además, desconoce el principio de razonabilidad, pues “haría impracticable llevar un registro del valor de venta de todos los títulos para todos los días sobre todas las transacciones, para calcular la base del impuesto de industria y comercio sobre éstos”. Por lo que, la imposibilidad de tener en cuenta los saldos negativos del movimiento de los títulos al momento de determinar los ingresos impediría que se

le brindara movilidad y liquidez al mercado financiero mediante las operaciones en posición propia, lo cual afectaría la economía nacional.

4. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario, por indebida aplicación, al imponer una sanción por inexactitud improcedente.

En el caso, es evidente la existencia de una diferencia de criterio entre la Administración y el contribuyente, en cuanto al derecho aplicable, en particular, del régimen jurídico para la determinación de la base gravable, pues mientras aquella erróneamente supone que se omitieron ingresos, la actora considera que los ingresos informados son todos los que deben ser gravados de conformidad con la actividad financiera que desarrolla. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada contestó la demanda. Citó el concepto 687 del 8 de julio de 1998 de la oficina jurídico tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, según el cual, las sociedades comisionistas de bolsa no pueden ser catalogadas como sociedades de servicios financieros y, en consecuencia, tributarán, por concepto de impuesto de industria y comercio en Bogotá, conforme a las reglas generales que lo regulan. Y, frente a los cargos argumentó lo siguiente:

1. Tratándose de un tributo territorial no es aplicable la normativa que invoca la demandante, sino la que rige para el Distrito Capital contenida en los Decretos Distritales 807 de 1993 y 352 de 2002, para el sector real.

La base gravable del ICA está definida en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, según el cual, el tributo se liquida sobre los ingresos netos [total de ingresos ordinarios y extraordinarios menos la deducciones de ley] obtenidos en el periodo.

Norma que consagra que los ingresos por concepto de rendimientos financieros hacen parte de la base de determinación del tributo. Este tributo grava la actividad comercial de compra y venta de acciones, sin importar la permanencia o eventualidad de la misma y se liquida sobre el total de los ingresos sin deducir el costo de adquisición de las acciones o títulos valores, pues no grava la utilidad sino el ingreso producto de la realización de la actividad generadora del ingreso. Cuando la operación comercial se realiza para vender acciones o títulos valores catalogados como activos fijos, el ingreso que se perciba no será parte de la base gravable de este tributo, pero cuando dicha actividad hace parte del giro ordinario de los negocios, los ingresos derivados de la operación son gravados. Sostuvo que la Administración no grava el precio de venta de los activos sino la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra en dicha transacción, sin que sea dable deducir las pérdidas ocasionadas por la venta de papeles bursátiles a menor precio del de la compra realizada en el mercado financiero colombiano, en posición propia. Incluyó la liquidación oficial para cada uno de los periodos cuestionados e indicó que tomó el saldo crédito de la cuenta 4113 sin tener en cuenta los valores debitados en la misma, los cuales se traducen en pérdidas para la sociedad demandante. Explicó que cuando en la enajenación de un título la diferencia entre el valor de la compra y el de la venta es positiva, ésta es un ingreso que, por la naturaleza de la operación, hace parte de la base gravable del ICA. Si el contribuyente utiliza esos

resultados positivos para realizar otra operación en la que el resultado es negativo (pérdida), “no es dable descontar esta pérdida de la utilidad obtenida en la primera operación”. Insistió en que, a diferencia del impuesto sobre la renta, el ICA no grava la utilidad sino el ingreso obtenido en desarrollo de una actividad gravada y sólo pueden deducirse los rubros taxativamente enunciados en la norma reguladora, entre los cuales no están las pérdidas. Transcribió el concepto 1184 de 2008 de la Subdirección Jurídico Tributaria, según el cual existe una base gravable especial para las actividades financieras que realizan los agentes del sector real, limitada a los rendimientos financieros, distinta de la definida para las mismas actividades que reportan rendimientos financieros a las entidades financier