CE-25000-23-27-000-2010-00159-01(20002)-2014

CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Finalidad. Recuperar los costos por el servicio que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de las entidades que vigila / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Reiteración jurisprudencial. Base gravable y tarifa. Es máximo del 1 por ciento del valor de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado o vigilado / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Alcance. Evolución jurisprudencial. No todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5-Gastos, hacen parte de la base gravable para establecer la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTOS DE CARACTER GENERAL – Reiteración jurisprudencial. Su efecto es inmediato y por lo tanto, solo afecta situaciones jurídicas no consolidadas / SITUACION JURIDICA NO CONSOLIDADA – Noción. Es aquella que al momento de proferirse el fallo anulatorio, se debatía o era susceptible de debate ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una Contribución Especial

por parte de la Superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas. Contribución Especial que se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de

1994. De los elementos de la Contribución Especial, es relevante para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de vigilancia y control por la Superintendencia, razón por la cual se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto. (…) Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, expediente 11790, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los

normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. (…) Sin embargo, como lo expuso el a-quo, esta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5Gastos. Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial. (…) En el caso concreto, el efecto es inmediato y, por lo tanto, no es viable acudir a la definición de “gastos de funcionamiento” contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Y eso es así porque la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general supone afectar situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa al momento de proferirse el fallo. (…) De conformidad con las premisas sentadas en los apartes anteriores, la Sección confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, toda vez que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al liquidar la Contribución Especial a cargo de ECOGAS por el año gravable 2008, se excedió en su facultad impositiva ya que tomó como base gravable gastos que no están

asociados al servicio sometido a regulación, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85

NOTA DE RELATORIA: Sobre la evolución jurisprudencial del concepto de gastos de funcionamiento se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 9 de noviembre de 2001, Exp. 11001-03-27-000-2000-0125301(11790), de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-01(15771), C.P. C.P. María Inés Ortiz Barbosa, de 4 de febrero de 2010, Exp. 25000-23-27000-2006-01004-01(17206), C.P. William Giraldo Giraldo; de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-01(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-0012501(18828), de 20 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2010-0011501(18930), de 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00129-01(19017), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); de 26 de febrero de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00174-01(19155) y de 10 de abril de 2014, Exp. 2500023-27-000-2009-00068-01(19054), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general respecto de situaciones jurídicas no consolidadas se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de julio de 2009, Exp. 76001-23-31-000-2002-00452-01(16404), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 24 de julio de 2008, Exp. 05001-23-31-0002001-03911-01(16859) y de 8 de noviembre de 2007, Exp. 05001-23-31-0002001-03477-01(16284), C.P. Ligia López Díaz; y se cita la sentencia de la Corte Constitucional T-389 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: La Empresa Colombiana de Gas - ECOGAS, luego de finalizar el programa de enajenación de la participación estatal de que trata el Decreto 1404 de 2005, mediante la suscripción sucesiva de acciones y la cesión de los activos, derechos y contratos relacionados con el transporte público de gas natural a TGI S.A. E.S.P., formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó a su cargo la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994, por la vigencia fiscal 2008, en el sentido de gravar con el 0.6497% los gastos de funcionamiento causados en el año 2007, con base en los datos financieros

reportados a través del Sistema Único de Información SUI. Sobre el particular la sociedad actora afirmó no ser sujeto pasivo de la contribución, toda vez que en el periodo fiscalizado no poseía activos que le permitieran ser agente transportador del servicio complementario de gas natural, ya que desde el cierre financiero del proceso de enajenación estatal, llevado a cabo el 2 de marzo de 2007, todos los derechos y contratos para la prestación del servicio, no eran de su titularidad sino de la sociedad TGI S.A. E.S.P. La Sala confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad parcial de los actos acusados y ordenó la devolución indexada del valor pagado en exceso por el contribuyente, por cuanto concluyó si bien el problema jurídico principal giraba en torno a establecer si la empresa ECOGAS era sujeto pasivo de la Contribución después la fecha de la enajenación de activos y cesión de derechos y contratos con TGI S.A. E.S.P., el inferior no se refirió a este punto, sino que por el contrario centro su análisis en las cuentas contables que debían hacer parte de la base gravable de la contribución, por lo que al no haber sido objeto de apelación por la parte demandada, no es procedente modificar el problema jurídico planteado por el a quo, por lo que en vista de la declaratoria de nulidad por parte de la Corporación del inciso 6º de la descripción de la Clase 5-Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, era procedente excluir de la base gravable de la Contribución Especial las cuentas

5304, 5313, 5330, 5344, 5345, 581540 y 5120, al no estar asociadas al servicio regulado, además de no existir certeza de cuales gastos gravados, ocurrieron con posterioridad a la implementación del cierre financiero y de enajenación de activos de la sociedad. Por último la Sala declaró la excepción de ilegalidad del artículo 2º de la Resolución SSPD 20081300016515 de 2008, pues el demandado excedió su facultad impositiva al liquidar la Contribución Especial a cargo de ECOGAS, por el año gravable 2008, sobre una base gravable que no está prevista en la Ley 142 de 1994, pues incluyó diferentes cuentas del Grupo 5-Gastos, que no tienen relación con el servicio público regulado. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Recurso de apelación. Reiteración jurisprudencial. La determina los cargos formulados en contra de la decisión de primera instancia / COMPETENCIA FUNCIONAL DE JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Limitaciones. No le está permitido modificar el problema jurídico planteado por el a quo, si la parte perjudicada no formula cargo alguno en su contra / RECURSO DE APELACION – Apelante único. / RECURSO DE APELACION – Requisitos. Se debe sustentar de forma debida y oportuna, so pena de que sea declarado desierto […] en virtud de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, vigente al momento de interponerse el recurso de apelación, la competencia del superior encuentra límite en el recurso, pues “la apelación se entiende interpuesta

en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”. En ese sentido, mal haría la Sección en modificar el problema jurídico en el que el Tribunal centró su análisis, toda vez que la parte perjudicada estuvo de acuerdo en su planteamiento en tanto no formuló cargo alguno en su contra en el respectivo recurso. 1.4.- Es el recurso de apelación el medio procesal por el que se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el Juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al Juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. La exigencia legal de que el recurso de apelación deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por ende, la ejecutoria de la providencia que se recurre, en virtud de lo dispuesto en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo. En ese sentido, la competencia del ad quem, se reitera, está delimitada por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en el recurso, por lo que, en principio, los demás aspectos que no fueron los planteados por el apelante deben ser excluidos del debate en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 357 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 212

NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia funcional del juez de segunda instancia se reitera la sentencia de la Sección Tercera, Consejo de Estado, de 11 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-26-000-1996-02533-01(18894), C.P. Mauricio

Fajardo Gómez OBJECCION POR ERROR GRAVE DE DICTAMEN PERICIAL – Reiteración jurisprudencial. Si se configura no se debe hacer entrega al perito de los honorarios fijados / AUTO QUE ORDENO EL PAGO DE HONORARIOS AL PERITO – Alcance. Solo es recurrible en reposición o por vía incidental / DEVOLUCION DE HONORARIOS Y EXCLUSION DE LA LISTA DE AUXILIARES DE JUSTICIA DE PERITO - Al ser aspectos que están por fuera de la litis, no corresponde tratarlos en el trámite del recurso de apelación de la sentencia / SOLICITUD DE COMPLEMENTACION DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – Improcedente. Cuando no se hace uso de los mecanismos procesales idóneos Para la Sección, dada la reiterada jurisprudencia sobre el tema, no es claro que exista objeción por error grave en el caso concreto. Pero, como dicho aspecto no fue objeto de los recursos de apelación, no le es dable a la Sala estudiar el tema y decidirlo en la sentencia de segunda instancia. 5.3.- En caso de que se considere que la objeción sí debía prosperar, como lo sostuvo el Tribunal en la parte motiva de su sentencia (numeral 7.2), lo indicado era que no se entregara al perito los

honorarios fijados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, como el Tribunal mediante auto del 8 de febrero de 2013 (fl. 550-551) ordenó la entrega de los honorarios al perito, a pesar de considerar próspera la objeción, era carga de la Superintendencia recurrir dicha decisión, que no es parte propiamente de la sentencia, sino de otro tipo de decisión no apelable –artículo 180 del Código Contencioso Administrativo. 5.4.- Ni la devolución de los honorarios del perito y, mucho menos, la exclusión de la lista de auxiliares de la justicia y la imposición de multas, son asuntos que deban debatirse en el trámite del recurso de apelación de la sentencia, pues nada tienen que ver con la litis propuesta en la demanda y la contestación. Tal como lo dispone el artículo 9º, numeral 4º y parágrafo 1º del Código de Procedimiento Civil, dicho asunto debe resolverse mediante incidente, “el cual se iniciará de oficio o petición de parte dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia del hecho que origina la exclusión o de su comportamiento”, para lo que el perito podrá excusar su falta justificando su incumplimiento. En ese orden de ideas, no se accederá a la solicitud de complementación de la sentencia, ya que el asunto puesto de presente por la Superintendencia contaba con mecanismos procesales diferentes para su definición, ya mediante recurso contra el auto que ordenó el pago de los honorarios ora por la vía incidental.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

246 INCISO 4 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 239 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 180 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 9 NUMERAL 4 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 9 PARAGRAFO 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre la objeción por error grave del dictamen pericial se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 9 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-26-000-1994-09804-01(15550), C.P. Hernán Andrade Rincón y de 5 de mayo de 1973, Exp. 1270, C.P. Carlos Portocarrero Mutis

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00159-01(20002)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE GAS – ECOGAS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en adelante Superintendencia, contra la sentencia del 13 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección B, en

la que se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, por los que se liquidó, a cargo de la Empresa Colombiana de Gas, en adelante ECOGAS, la contribución especial de la Ley 142 de 1994, por la vigencia fiscal 2008.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- Por el Decreto No. 1404 de 2005 se aprobó el programa de enajenación de la participación estatal en ECOGAS, mediante constitución por suscripción sucesiva de acciones de TGI S.A. E.S.P. y la enajenación y cesión de los activos, derechos y contratos relacionados con el transporte público de gas natural, su operación y explotación. 1.2.- El cierre financiero del proceso de enajenación se llevó a cabo el 2 de marzo de 2007, por lo que a partir del 3 de marzo de ese año, ECOGAS no posee activos que le permitan continuar con la prestación del servicio de transporte de gas natural. 1.3.- Mediante comunicaciones del 3 y 18 de abril y 9 de junio de 2008, ECOGAS le informó a la Superintendencia que desde el 2 de marzo de 2007 no era agente transportador activo del servicio de gas natural en vista de la enajenación de activos, cesión de derechos y contratos a la empresa TGI S.A. E.S.P. 1.4.- Por Resolución No. SSPD 20081300016515 del 9 de junio de 2008, la Superintendencia estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia del año 2008 en el “0,6497% de los gastos de funcionamiento de la entidad

contribuyente causados en el año 2007, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información SUI”. 1.5.- Mediante la Resolución No. SSPD 20085340002386 del 14 de julio de 2008 la Superintendencia realizó la liquidación oficial, a cargo de ECOGAS, de la contribución especial por el año 2008, por valor de $2.867.992.000. 1.6.- Contra el acto de liquidación oficial, ECOGAS interpuso los recursos de reposición y apelación, los que fueron decididos de manera desfavorable mediante las resoluciones No. SSPD20085300041945 del 6 de octubre de 2008 y SSPD 20085000048905 del 28 de noviembre del mismo año, respectivamente. 1.7.- El 5 de enero de 2009 ECOGAS le pagó a la Superintendencia la suma de $2.867.992.000 por concepto de contribución especial del año 2008, en vista del requerimiento hecho por esa entidad.

2. PRETENSIONES Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “PRIMERA: Declarar la nulidad de las resoluciones No. SSPD 2008534002386 del 14 de julio de 2008, que contiene la Liquidación Oficial de la Contribución Especial Vigencia 2008, No. SSPD 20085300041945 del 6 de octubre de 2008 y la Resolución No. SSPD 2085000048905 del 28 de noviembre de 2008 a través de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, por las razones ampliamente expuestas en la parte motiva relacionadas con la expedición de los

mismos infringiendo normas jurídicas y abusando de las atribuciones propias de la Superintendencia.

SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la Superintendencia a título de restablecimiento del derecho, devolver a Ecogás la

suma de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS MCTE ($1.844.786.313), o la suma que resultaré (sic) probada dentro del proceso conforme los argumentos expuestos en las consideraciones, la cual ha sido calculada teniendo en cuenta la diferencia, entre lo efectivamente pagado, es decir, entre los DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS MCTE ($2.867.992.000) y el valor que resulta al liquidar la Contribución Especial para la vigencia 2008 con base en los gastos de funcionamiento (cuenta 5) de los Estados Financieros de Ecogás con corte a 31 de marzo de 2007 correspondiente a MIL VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MCTE ($1.023.205.687); diferencia que deberá ser indexada a la fecha efectiva del pago.

TERCERA: Se condene en costas procesales a la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios.”

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para ECOGAS, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad toda vez que se expidieron con violación de las normas legales en las que debían

fundarse “y en abuso de las atribuciones propias de la Superintendencia”. Como fundamento de su afirmación, expone los argumentos que pasan a resumirse: 3.1.- Desde el 2 de marzo de 2007 ECOGAS no es sujeto pasivo de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 79 y 85 de la Ley 142 de 1994, 7 del Decreto 990 de 2002 y 1º de la Resolución No. SSPD 20081300016515 de 2008, son sujetos pasivos de la contribución especial las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia. Si bien es cierto que la Ley 401 de 1997, por la que se creó a ECOGAS como una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, prevé que el objeto social de la entidad es la planeación, organización, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural, no es menos cierto que mediante el Decreto 1404 de 2005 se aprobó el programa de enajenación de la participación estatal en

ECOGAS.

En virtud de dicho programa, mediante contrato suscrito el 2 de marzo de 2007, ECOGAS transfirió a TGI todos los activos y cedió todos los derechos y contratos, excepto el BOMT DIJ –(P)- 515 cuyo objeto es la prestación del servicio público de transporte del gaseoducto Ballena-Barrancabermeja. No obstante, suscribió otro contrato con el fin de que TGI dispusiera operativa y

comercialmente de la capacidad de transporte del gaseoducto BallenaBarrancabermeja y realizara todas las actividades relacionadas con la operación y mantenimiento de dicho gasoducto. En ese orden de ideas, ECOGAS “no recibe remuneración, ni contraprestación alguna por la posición contractual que conserva en el contrato BOMT DIJ –(P)- 515, entendiéndose entonces que Ecogás se desprendió de sus actividades de transporte de gas natural como actividad complementaria a un servicio público de conformidad con el artículo 14.2 de la Ley 142 de 1994” y, en consecuencia, dejó de ser sujeto pasivo de la contribución especial, en tanto dejó de ser objeto de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia. En otras palabras, el fundamento para liquidar y cobrarle a ECOGAS la contribución especial desapareció el 2 de marzo de 2007, fecha en la que, al perder su capacidad operacional para la explotación de la actividad de transporte de gas natural, dejó de desarrollar su objeto social y, por ende, dejó de ser sujeto de inspección, control y vigilancia por parte de la Superintendencia. ECOGAS reportó al Sistema Único de Información –SUIlos estados financieros de toda la vigencia fiscal del año 2007 porque, a pesar de no desarrollar su objeto social, aún no había entrado en proceso de liquidación. Sin embargo, no es cierto, como lo infiere la Superintendencia, que los estados financieros reportados fueron con corte a la fecha de culminación de operaciones. Por la misma razón, esto es, que la empresa no se había liquidado, fue que no se solicitó la cancelación del Registro Único de Prestadores de Servicios –RUPS-. El

hecho de que no se haya solicitado la cancelación del RUPS no es fundamento suficiente para cobrarle a ECOGAS la contribución especial por el año 2008, ya que “éste registro no es constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos”, además de que la Superintendencia ya tenía conocimiento de la situación en la que se encontraba ECOGAS. El contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos que celebró ECOGAS con TGI, podría tenerse como un documento equivalente a aquel por el que se disuelve, liquida o cambia de objeto social un prestador, en tanto ECOGAS dejó de ser un agente transportador activo de la actividad complementaria de transporte de gas natural. 3.2.- De los estados financieros de ECOGAS En virtud del esquema de pagos a Ecopetrol y de la enajenación de los activos y la cesión de derechos y contratos, los estados financieros del año 2007 de ECOGAS variaron de manera considerable respecto del año 2006, en la Cuenta 5 –Gastos de funcionamiento, específicamente en las subcuentas de amortización de activos de inversión y de impuesto de renta. La subcuenta amortización registra una variación del 549,03%, ya que “debió amortizarse la parte registrada como activo-inversión en la cuenta otros activos provenientes del Esquema de Pagos de la deuda con Ecopetrol, por valor de $270.912.894.156 que corresponde al saldo a 31 de diciembre de 2006”. La subcuenta provisión impuesto de renta registra una variación del 275,83%, “por cuanto debido a la venta de los activos de Ecogás, ingresaron tres billones

doscientos cincuenta mil millones de pesos ($3.250.000.000.000), recursos no operacionales, que incidieron en el patrimonio de Ecogás y en consecuencia en el impuesto de renta del año 2007”. Por dichas variaciones, la Cuenta 5 –Gastos de funcionamiento incluyó la cuenta resultado neto de enajenación por valor de $140.572.140.473, donde inicialmente se registró la venta de los activos, que a diciembre 31 de 2007 quedó con saldo cero.

4. Oposición La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- Si bien la actividad desarrollada por ECOGAS estuvo sometida al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia hasta el 2 de marzo de 2007, los gastos de funcionamiento que sirven de base para liquidar la contribución especial son aquellos relacionados con la actividad hasta dicha fecha, así se hayan registrado contablemente de manera posterior. De otra forma, “sería muy fácil disminuir la base gravable de la contribución con un simple aplazamiento de los registros contables relacionados con los gastos de funcionamiento realizados por ECOGAS, sobre las actividades realizadas hasta dicha fecha”.

Por esa razón la Superintendencia determinó la contribución a cargo de ECOGAS con base en los estados financieros reportados en el SUI, ya que todos los gastos de funcionamiento reportados tienen que ver con la ejecución, implementación y cierre definitivo del proceso de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos, es decir, con una actividad que está sujeta al control y vigilancia de la Superintendencia.

En ese sentido, no es de recibo afirmar que sólo se deben tener en cuenta los estados financieros hasta el 2 de marzo de 2007, para efectos de liquidar la contribución especial. 4.2.- La obligación de ECOGAS de pagar la contribución especial no se deriva del simple hecho de mantener el registro como prestador en el RUPS, pues dicho registro no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos. Dicha obligación se deriva del hecho de que los gastos de funcionamiento reportados por ECOGAS en el SUI, tienen una asociación con las actividades desarrolladas hasta el 2 de marzo de 2007, o con la ejecución, implementación y registro contable del proceso de enajenación de sus activos y cesión de sus derechos y contratos. 4.3.- No es cierto que ECOGAS, desde el 2 de marzo de 2007, dejó de ser sujeto de inspección, control y vigilancia por parte de la Superintendencia, ya que, además de que sigue reportando sus estados financieros al SUI, ha realizado las siguientes actividades: - Radicado 20075290202552: Actualización del RUPS. - Radicado 20075290282712: Resumen estados financieros. - Radicado 20085290008902: Constancia de pago de la contribución fondos especiales. - Radicado 20085290162022: Información de interrupciones de ECOGAS durante el 2007. - Radicado 20085290551942: Solicitud de actualización del RUPS. - Radicado 20075290005202: Constancia de pago de la contribución fondos especiales. - Radicado 20095290098032: Resumen estados financieros.

• Radicado 20095290101782: Solicitud de actualización del RUPS. - Radicado 20095290203212: Remisión de información financiera. - Radicado 20095290297112: Envío de comprobante de pago de sanción pecuniaria. - Radicado 20095290470402: Envío de información para cancelación del RUPS. - Radicado 20095290586842: Resumen estados financieros. - Radicado 20105290037222: Informe de operaciones recíprocas al 31 de diciembre de 2009. - Radicado 20105290228762: Información de la supresión de ECOGAS.

El proceder de ECOGAS ha implicado que la Superintendencia siguiera desarrollando actividades de control y vigilancia, lo que implica la erogación de recursos físicos, sin que a la fecha se haya generado una contribución adicional a la que se discute en este proceso. 4.4.- Los gastos registrados en la subcuenta amortización y provisión para el impuesto de renta están directamente asociados con el proceso de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos. El hecho de que el registro contable se hubiera hecho el 2 de marzo de 2007 o en fecha posterior, no implica que pierdan la cualidad de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2011, dispuso: “PRIMERO: ANÚLASE parcialmente la Liquidación Oficial No. 20085340100239 de 14 de julio de 2008, y las Resoluciones Nos. SSPD-20085300041945 de 6 de

octubre de 2008 y SSPD 20085000048905 de 28 de noviembre de 2008, proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE la devolución a GEOGAS S.A. (sic) del valor pagado en exceso por la contribución especial del año 2008, junto con la indexación de conformidad con la liquidación practicada en esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente pre