CE-25000-23-27-000-2010-00164-01(19150)-2013

PAGOS POR HONORARIOS - Están sujetos a retención en la fuente a título de renta / HONORARIOS POR COBRANZA DE APORTES A SEGURIDAD SOCIAL ADEUDADOS AL ISS - Agente retenedor. Aunque el pago de los honorarios a los abogados externos por la cobranza de los aportes a salud y pensiones se efectúa con los dineros recaudados por tal gestión, es el ISS, como agente retenedor, y no los deudores, el obligado a practicar la retención en la fuente sobre dichos pagos, pues solo al momento en que la entidad fracciona y entrega los títulos constituidos con esos dineros por el monto de los honorarios pactados es que los contratistas perciben el ingreso generador del tributo En el presente asunto, mediante los actos acusados, la Administración modificó la declaración de retención en la fuente de junio de 2006, en el renglón “HONORARIOS” de la sección de Retenciones practicadas a título de Renta y Complementarios, en el sentido de adicionarlo en $99.257.000 […] Al respecto, el demandante ha insistido en que tales honorarios fueron pagados por los deudores del ISS y no por ese Instituto. Sustenta la afirmación en que celebró contratos de prestación de servicios con esos profesionales, abogados externos, en los que expresamente se estipuló que los honorarios de los contratistas estarían a cargo de los sujetos deudores de los aportes a salud y pensiones. Además, en que, de conformidad con el artículo 836-1 del Estatuto Tributario, los gastos de la cobranza los asume el deudor de las sumas objeto del cobro. Sea lo primero señalar que el

demandante es agente retenedor, hecho no discutido. En tal calidad, debe cumplir las obligaciones del agente retenedor, previstas en los artículos 375 y siguientes del Estatuto Tributario, entre las cuales está la de efectuar la retención en los actos u operaciones en las que intervenga y en las que, por disposición legal, deba efectuar la percepción del tributo. Como se indicó, los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de honorarios están sujetos a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios. Ahora bien, los depósitos judiciales pagados en el periodo en cuestión, fueron constituidos a favor del Instituto de Seguros Sociales con el dinero recaudado por la gestión de cobro adelantada por los profesionales, abogados externos, contratados por el demandante con el fin de recuperar la cartera correspondiente a los aportes a la seguridad social […] Es preciso señalar que el artículo 836-1 del Estatuto Tributario establece que en el procedimiento administrativo de cobro coactivo, el deudor debe pagar no solo el monto de la obligación sino, además, los gastos en que incurrió la Administración para hacer efectivo el crédito, es decir, que el deudor debe reembolsar a la entidad lo que ésta gastó en la labor de cobranza. En los términos de los contratos de prestación de servicios que celebró el ISS para recuperar los aportes de salud y pensión que le adeudaban, se advierte que, si bien expresamente dicen que los honorarios los pagará el deudor, lo cierto es que, en la realidad el deudor paga al Instituto, se

repite, el capital, los intereses y los gastos que se le exigen en la liquidación de la deuda que el mismo ISS certifica. De lo anterior, se infiere que en ese acto el deudor paga al ISS la obligación principal y los intereses correspondientes y reembolsa el valor de los gastos en que incurrió la entidad para hacer efectiva la deuda. Cabe señalar que en el momento en que el deudor consigna el dinero a favor del ISS para pagar la deuda liquidada, que es el momento en que el Instituto recauda el valor de las obligaciones adeudadas, no se produce para el contratista, presunto beneficiario “del pago o abono en cuenta”, ingreso alguno, pues, él no recibe efectivamente la prestación que se le debe. Los contratistas, que para el caso son los contribuyentes del impuesto sobre la renta, perciben el ingreso generador del tributo sólo hasta el momento en que el funcionario ejecutor autoriza el fraccionamiento y entrega los títulos judiciales y ordena que sean aplicados a los distintos conceptos como los indicados antes en el cuadro, esto es, bonos pensionales, autoliquidaciones, fraccionamientos, honorarios abogados externos y otros. Tratándose de una obligación de dar, el deudor efectivamente paga en el momento en que entrega lo que se obligó a dar. En virtud de los contratos suscritos por el demandante, la contraprestación que los contratistas reciben por su labor de cobro, es el porcentaje pactado sobre los valores efectivamente recuperados. En consecuencia, en el presente asunto, el pago de los honorarios a los contratistas se verifica en el momento en que el funcionario ejecutor del ISS, quien ha tenido la administración y custodia de los títulos judiciales, autoriza la

segregación de éstos y ordena la aplicación a los distintos conceptos, entre éstos, a los honorarios de los abogados externos. En otras palabras, efectúa realmente el pago de los honorarios al distribuir y entregar los títulos judiciales a los beneficiarios, títulos cuyo valor es equivalente a la tarifa pactada como VALOR de la contraprestación por el servicio prestado, que no es otra que el porcentaje acordado sobre las sumas efectivamente recuperadas. Dado que los pagos por concepto de honorarios son conceptos sujetos a retención en la fuente a título de renta, el ISS al fraccionar y entregar a los contratistas los títulos judiciales equivalentes al valor de los honorarios pactados, entregó lo debido, es decir, efectuó el pago y, él como agente retenedor que intervino en el acto u operación estaba obligado a practicar la retención en la fuente, pues es el sujeto obligado ante el Fisco, así, debió detraer la suma correspondiente al impuesto a cargo de los beneficiarios de dichos pagos. Dado que la liquidación de la retención en la fuente practicada por la Administración, en los actos acusados, sobre los honorarios pagados a los contratistas al aplicar los títulos judiciales no fue objeto de cuestionamiento alguno, se entiende ajustada a derecho.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 375 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 836-1 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1626

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos administrativos por los que la DIAN modificó la declaración

de retención en la fuente de junio de 2006 que presentó el ISS, en el sentido de adicionar las retenciones practicadas e imponer sanción por inexactitud. Lo anterior, en razón de que sostuvo que el ISS pagó honorarios a los encargados del cobro de la cartera morosa cuando ordenó al Banco aplicar los depósitos judiciales a nombre de los abogados externos, oportunidad en la que “debió descontar el porcentaje de retención sobre la suma pagada e incluir esos valores en la declaración de retención en la fuente. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, dado que concluyó que el ISS estaba obligado a practicar, declarar y pagar la retención sobre los pagos de honorarios que efectuó al fraccionar y aplicar los títulos judiciales constituidos a su favor con los dineros recaudados por la actividad de cobro y recuperación de cartera morosa adelantada por los abogados externos que contrató para el efecto. Agregó que se debía mantener la sanción por inexactitud, por cuanto no existía diferencia de criterios, sino que el ISS confundió la contraprestación debida al contratista por el servicio prestado con la obligación legal del deudor, quien por ley debe pagar los gastos de cobranza, lo que no justificaba la omisión que dio lugar a la sanción. RETENCION EN LA FUENTE - Noción. Es un mecanismo de recaudo anticipado de impuestos / RETENCION EN LA FUENTE POR RENTAFinalidad. Facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto en forma concomitante con el ingreso del contribuyente. Se causa al momento del

pago o abono en cuenta / AGENTE RETENEDOR - Es quien hace el pago o abono en cuenta y que por ley retiene el tributo. Es el sujeto pasivo del impuesto y no se puede confundir con el contribuyente. Obligaciones / AGENTE RETENEDOR - Responde por la retención dejada de practicar, sin perjuicio del derecho de reembolso contra el contribuyente / RETENCION EN LA FUENTE SOBRE HONORARIOS - Tarifa [...] la retención en la fuente como instrumento de control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, facilita, acelera y asegura el recaudo del impuesto sobre la renta y que, éste sea concomitante con el ingreso del contribuyente. El agente retenedor es la persona que efectúa el pago o abono en cuenta y a quien la ley expresamente le ha otorgado tal calidad. Así, no puede confundirse la calidad de agente de retención con el de contribuyente del impuesto. Son obligaciones de los agentes de retención: efectuar la retención o percepción del tributo, presentar la declaración mensual, consignar los valores retenidos en los lugares y plazos fijados, expedir los correspondientes certificados y responder por la retención que dejó de practicar, sin perjuicio del derecho de reembolso contra el contribuyente. En cuanto al deber de retener, corresponde al agente retenedor, al momento de efectuar el pago o abono en cuenta, detraer la suma correspondiente al impuesto a cargo del beneficiario del pago o abono en cuenta, valor que está obligado a declarar y consignar en la oportunidad legal. El agente retenedor que incumpla el

deber de retener, estando obligado a ello, “responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente”. Sin embargo, las sanciones o multas que se le impongan al agente por el incumplimiento de sus obligaciones son de su exclusiva responsabilidad, según lo dispone el artículo 370 del Estatuto Tributario. Este mismo ordenamiento, en el artículo 392, establece la obligación a cargo de las personas jurídicas y sociedades de hecho de practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que realicen por “concepto de honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos”. Según la modificación introducida por el artículo 45 de la Ley 633 de 2000, la tarifa de retención en la fuente aplicable a los contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta y complementarios es del 10% por honorarios y comisiones y del 6% por servicios. La norma además indica que el Gobierno Nacional fijará la tarifa para los contribuyentes obligados a declarar.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 370 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 392 / LEY 633 DE 2000 – ARTICULO 45 / DECRETO REGLAMENTARIO 260 DE 2001 - ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre las características de la retención en la fuente se reitera Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 20 de febrero de 2008,

Exp. 16026, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA - Implica que la liquidación de revisión

se debe contraer a los hechos y glosas analizados en el requerimiento especial o su ampliación / REQUERIMIENTO ESPECIAL Y LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - Se deben motivar para garantizar el derecho de defensa del contribuyente / LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - No viola el principio de correspondencia si expone nuevos o mejores argumentos jurídicos para mantener una glosa propuesta en el requerimiento especial El principio de correspondencia es uno de los que rigen el proceso de determinación oficial de los tributos, previsto en el artículo 711 del E.T., conforme con el cual, la liquidación oficial de revisión debe contraerse exclusivamente a los hechos que hubieran sido considerados en el requerimiento especial o en su ampliación. La Administración debe enviar el requerimiento especial previamente al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante. Este acto debe contener todos los puntos de la declaración privada que se propone modificar, con las explicaciones en que se sustenta. El mismo ordenamiento señala que la liquidación oficial de revisión debe contener “la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración”, pues, si no acepta la liquidación privada debe poner en conocimiento del administrado los motivos de esta decisión para que él pueda ejercer, de manera efectiva, el derecho de defensa y contradicción. La omisión de este requisito daría lugar a la causal de nulidad del numeral 4 del artículo 730 del E.T. Revisado el requerimiento especial se observa que la Administración propuso al contribuyente modificar la declaración privada en el sentido de adicionar la retención en la fuente por concepto de honorarios, al establecer que el ISS, por intermedio del funcionario ejecutor, pagó

honorarios a los encargados del cobro de la cartera morosa, “en el momento en que ordenó al Banco aplicar los depósitos judiciales a nombre de los abogados externos”, oportunidad en la que “debió descontar el porcentaje de retención en la fuente sobre la suma pagada e incluir estos valores en la declaración de retención en la fuente del periodo”. Luego, al practicar la liquidación oficial de revisión, la Administración modificó la declaración del contribuyente, adicionó el renglón correspondiente a honorarios al considerar que “el ISS debió actuar como agente retenedor y practicar la retención en la fuente en cuantía de $83.502.000 en el momento de aplicar los títulos judiciales, en los que ordena el pago de honorarios a los abogados externos por valor de $769.178.196.29 (…)”. De lo anterior, se colige que en las dos oportunidades el hecho analizado es el mismo, el pago de honorarios que, a juicio de la Administración, efectuó el demandante al impartir la orden de aplicar los depósitos judiciales a contratistas del ISS, sobre los cuales omitió practicar la retención en la fuente, cuyo valor es el adicionado al modificar la declaración del contribuyente. Para la Sala, la actuación no desconoce el principio de correspondencia, ni atenta contra los derechos a la defensa y contradicción, puesto que la liquidación oficial se contrae a los hechos analizados en el acto previo, sin que incluya hechos o glosas distintas a las propuestas inicialmente. Además, tales actos contienen la motivación suficiente, en ellos se exponen las razones en que se sustentan, las cuales le permitieron al contribuyente ejercer sus

derechos, pues tuvo la oportunidad de responder el requerimiento especial, interponer el recurso gubernativo y acudir a la jurisdicción y así lo hizo. La Sala ha sostenido que la exposición de nuevos o mejores argumentos jurídicos para mantener una glosa, no desconocen el principio de correspondencia y que lo que está prohibido es que se incluyan hechos nuevos o glosas diferentes de las propuestas en el requerimiento especial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 711 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 712 /

ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 730

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad de exponer nuevos o mejores argumentos jurídicos para mantener una glosa sin vulnerar el principio de correspondencia se reitera Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de

febrero de 2012, Exp. 16760, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00164-01(19150)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 11 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El 12 de julio de 2006, la actora presentó la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de junio del 20061. La División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá inició la investigación2, envió al ISS requerimiento ordinario de información3 y ordenó el traslado de pruebas N°900027 del 30 de abril de 20084. Posteriormente, profirió el Requerimiento Especial N°310632008000077 del 10 de junio de 2008, en el que propuso adicionar la retención en la fuente por concepto de honorarios [$109.162.000] y liquidar sanción por inexactitud [$174.659.000]5. El 5 de septiembre de 2008, el actor respondió el anterior requerimiento6. Luego, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión N°312412009000003 del 14 de enero de 2009, por la que modificó la declaración privada en el sentido de adicionar la retención en la fuente por concepto de honorarios [$99.257.000] y liquidar sanción por inexactitud [$158.811.000]7. 1 Fl. 113, anexo 1, c.a. 2 Mediante Auto de Apertura N°310632007001254 del 27 de diciembre de 2007 (fl. 1, anexo 1, c.a.) 3 Fl. 6, anexo 1, c.a. 4 Fl. 10, anexo 1, c.a. 5 Fl. 185, anexo 1, c.a.

6 Fl. 203, anexo 2, c.a 7 Fl. 282, anexo 2, c.a. Contra la liquidación anterior, el contribuyente interpuso el recurso de reconsideración8, que fue decidido por la Resolución N°900006 del 20 de enero de 2010, en el sentido de confirmar el acto recurrido. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N°312412009000003 del 14 de enero de 2009 y de la Resolución N°900006 del 20 de enero de 2010 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que “es improcedente la determinación del mayor valor de retenciones fijado, como la sanción impuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ─ DIAN, a través de los actos administrativos demandados”. Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29 y 338 de la Constitución Política.  Artículos 366, 367, 392, 647, 703 y 730 del Estatuto Tributario. Desarrolló el concepto de violación, así: La administración omitió la explicación de las modificaciones a la declaración tributaria. En el requerimiento especial propuso el mayor valor a pagar sustentado en que el ISS debió practicar la retención en la fuente sobre los honorarios de los abogados que efectúan el cobro, al momento de liquidar el respectivo crédito judicial y, luego, en la liquidación de revisión cambia el argumento, al decir que el ISS actuó como mandatario, argumento frente al cual no tuvo la oportunidad de

ejercer el derecho de defensa. El ISS no está obligado a practicar ni a declarar la retención sobre los honorarios de los abogados externos encargados del cobro y recuperación de la cartera morosa, correspondiente a cotizaciones por salud y pensiones, pues el Instituto no paga tal servicio, lo hace el deudor de los aportes a la seguridad social y quien tendría a cargo tales obligaciones tributarias. 8 Fl. 304, anexo 2, c.a. En los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS y los encargados del cobro, se hallan descritas las obligaciones de las partes. Según la cláusula SEGUNDA, el pago de los honorarios está a cargo del deudor del ISS. Al respecto, el artículo 836-1 del E.T. prevé que en el proceso de cobro coactivo, el deudor debe pagar los gastos en que incurrió la entidad para hacer efectivo el crédito. No existe disposición legal que obligue al que liquida un depósito judicial a que practique la retención en la fuente. La DIAN no puede asumir, “por simple analogía”, que al momento de liquidar un depósito judicial se establece un contrato de mandato entre el deudor y el liquidador de dicho depósito. Es improcedente la sanción por inexactitud impuesta, dado que no incurrió en infracción sancionable y, si en gracia de discusión, aceptara que había lugar a las retenciones en la fuente, se estaría ante una diferencia de criterios entre la administración tributaria y el contribuyente, sobre quién es el pagador de los honorarios en cuestión y, por ende, quién el obligado a retener.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada respondió la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: Existe correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión demandada, pues no fueron variados los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundan las modificaciones propuestas y efectuadas a la declaración. Los actos acusados exponen las razones por las que procedía la retención en la fuente en los contratos celebrados para el cobro prejurídico y jurídico de la cartera adeudada al ISS y al incluir en el acto liquidatorio el tema del mandato, lo que hizo fue dar fuerza a los planteamientos iniciales. En los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS con los abogados externos para el cobro de los aportes a salud y pensiones adeudados por terceros, la obligación de pagar los honorarios está a cargo del Instituto y ésta surge cuando, adelantada la labor de cobranza, el contratista logra el recaudo, sea como consecuencia de las medidas cautelares decretadas o por consignación voluntaria del deudor, dinero con el que son constituidos los títulos de depósito judicial. Una de las obligaciones del contratista es elaborar la liquidación de la deuda, que luego el ISS certifica y, mediante resolución, aprueba la liquidación del crédito y las costas y, en firme este acto, el Instituto ordena el fraccionamiento del depósito judicial y la aplicación de los dineros, una parte al capital e intereses adeudados por concepto de aportes de salud y pensiones y, otra, al pago de los honorarios, que pueden ser hasta del 15% del valor recaudado, tarifa acordada en la cláusula

SEGUNDA de los contratos suscritos. En la cláusula TERCERA, PARÁGRAFO SEGUNDO, el ISS se reserva el derecho de revocar los poderes otorgados. En la cláusula CUARTA faculta a los contratistas para designar los apoderados judiciales que requieran para llevar los procesos correspondientes y les ordena dar instrucciones a los deudores para que efectúen el pago en la entidad financiera que el ISS designe e informar el número de la cuenta bancaria respectiva. En el momento en que el ISS ordena el pago de los honorarios a los abogados externos, debe liquidar la retención en la fuente, como agente retenedor y de acuerdo con lo prescrito en el artículo 375 del E.T. La sanción por inexactitud es procedente, toda vez que el demandante omitió el deber de recaudar el impuesto por anticipado, pues no calculó, no retuvo, ni pagó el valor de la retención en la fuente sobre los pagos por honorarios a los abogados externos, al momento de aplicar los títulos judiciales constituidos a favor del ISS, de lo cual derivó un menor impuesto o saldo a pagar. La diferencia aludida es del hecho mismo considerado, no de la interpretación de las normas aplicables, que es la que exonera de la sanción. SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: De la confrontación del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión acusada, el a quo advirtió que no se configuró la alegada falta de correspondencia, pues los mismos hechos y argumentos fueron aducidos en uno y

otro acto. En ambos, la Administración sostuvo que el ISS, en calidad de contratante, era el que pagaba los honorarios y como agente retenedor estaba obligado a efectuar la retención en la fuente, “situación que torna irrelevante” que esa institución actuara como administrador o mandatario. El Tribunal señaló que “el pago de los honorarios se causa en el contrato de prestación de servicios suscrito entre el ISS y cada uno de los profesionales del derecho que gestionan el cobro de cartera relacionada con las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social, monto que es entregado directamente por el ISS con base en el recaudo de la cartera, previa deducción de la retención en la fuente”. Tales honorarios fueron pactados entre el ISS y los profesionales, en el 15% del valor de la deuda recaudada, no con los deudores de aquél. Los honorarios son pagados con los dineros que los deudores consignan en la cuenta bancaria a órdenes de ese Instituto, son de su propiedad y, por lo tanto, constituyen un ingreso para la entidad, quien ordena el fraccionamiento de los respectivos títulos judiciales e imputa las sumas a capital, intereses y honorarios de los abogados encargados de la cartera, entre otros. Precisó que si bien el ISS directamente efectúa los pagos, tal situación no contraría el artículo 836-1 del E.T., pues tal norma no exime a la entidad ejecutante de practicar la retención en la fuente sobre los honorarios pagados, ni distingue los casos en que se trata de depósitos judiciales y, lo cierto es que, la legislación tributaria lo incluye como agente retenedor.

La sanción por inexactitud es procedente, pues no se está ante la diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del derecho aplicable, sino ante el desconocimiento de las normas que establecen la causación de la retención en la fuente y las obligaciones del agente retenedor. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso el recurso de apelación contra la decisión del a quo. Lo sustentó en lo siguiente: La actuación acusada es nula por violación del derecho al debido proceso, en particular, a la defensa y contradicción. La Administración cambió los fundamentos en que sustentó la modificación de la declaración, pues mientras que en el requerimiento especial adujo que el ISS debió practicar la retención sobre los honorarios de los abogados que realizan la gestión de cobro, al momento de liquidar el respectivo crédito judicial, en el acto liquidatorio argumentó que “mi poderdante actuó como mandatario”. A su juicio, tal modificación invalida los actos acusados, porque no tuvo oportunidad de controvertir este nuevo argumento. El ISS cumplió con las obligaciones tributarias relacionadas con la retención en la fuente, en particular, por concepto de los honorarios que pagó a profesionales, abogados externos, en el periodo en discusión, sobre los que retuvo, certificó, declaró y pagó la suma de $218.973.000. El pago de los honorarios a los abogados externos encargados del cobro y recuperación de cartera morosa, por concepto del no pago de las cotizaciones de salud y pensión, lo efectúa el deudor de estas obligaciones. En los contratos suscritos con esta finalidad, se estipuló que los honorarios de los

contratistas son pagados por el deudor del ISS. Así, ni se obligó, ni efectuó el pago de los honorarios derivados de tales contratos, por lo que no debe retener, declarar o pagar la retención en la fuente por estos conceptos. Con fundamento en los artículos 366 y 392 del E.T., indicó que la retención en la fuente debe ser efectuada por quienes realizan pagos o abonos en cuenta que constituyen renta para el destinatario de los recursos. En los contratos de prestación de servicios que motivaron este proceso se estipularon claramente las obligaciones de cada una de las partes. Las cláusulas QUINTA y SEGUNDA señalan que el obligado a pagar los honorarios, que son equivalentes al 15% de la deuda recaudada, es el deudor del Seguro Social y, a él mismo, según el artículo 836-1 del E.T., le corresponde pagar la obligación adeudada y los gastos en que incurrió la Administración para hacer efectivo el crédito. El funcionario ejecutor actúa como juez, por tanto, no puede retener al fraccionar los títulos y conforme al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, con los dineros depositados el juez puede autorizar el pago de impuestos, pero no es una obligación de imperativo cumplimiento. La liquidación del crédito contiene los conceptos que paga el deudor del ISS, esto es, capital e intereses, valor de los honorarios causados, etc, para conocimiento tanto del deudor como del ISS. El hecho de que los títulos permanezcan consignados en una cuenta de propiedad del ISS no significa que hacen parte de su patrimonio, pues en los contratos se estipuló que el capital y los intereses son del ISS y los honorarios y gastos

procesales, de los abogados contratados para el cobro. Independientemente de la cuenta de la que se efectúe el pago de honorarios, el obligado a éste es el deudor, no el ISS, razón por la que no podía efectuar la retención. Así, la declaración fue debidamente presentada. No incurrió en inexactitud sancionable, pues el denuncio presentado contiene datos claros, completos y ciertos, acordes con su contabilidad, sin que haya lugar a imponer sanción alguna. Si, en gracia de discusión, aceptara la adición de la retención en la fuente pretendida por la demandada, no habría lugar a la sanción por inexactitud impuesta, porque se presenta una diferencia de criterios sobre quién es el pagador de los honorarios de los abogados y, por ende, sobre quién debía practicar las retenciones en cuestión. Declaró las retenciones en la fuente por pago de honorarios de acuerdo con los registros de los libros de contabilidad y con la convicción de que no debía incluir las sumas aplicadas a favor de los abogados externos, en tanto, él no es el deudor y pagador de las mismas, sino que lo fue el deudor del ISS en el momento en que efectuó la consignación por ese concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada insistió en que el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión demandada se fundamentan en que el ISS es el que ordena el pago de los honorarios y, en consecuencia, el obligado a efectuar la retención en la fuente, sin que se desconozca el principio de congruencia de que trata el artículo 711 del E.T.

El ISS suscribió contratos de servicios con abogados externos para el cobro prejurídico y jurídico, en virtud de los cuales, el ISS pagó los honorarios a dichos profesionales y, como agente retenedor, debía efectuar la correspondiente retención en la fuente en el momento del pago o abono en cuenta. Si bien el pago de los honorarios proviene