CE-25000-23-27-000-2010-00253-01(19296)-2014

SUSPENSION DEL TERMINO PARA NOTIFICAR REQUERIMIENTO ESPECIAL

/ INSPECCION TRIBUTARIA / TERMINO DE SUSPENSION PARA NOTIFICAR

EL REQUERIMIENTO / RENDIMIENTOS DE LAS INVERSIONES DE LA SECCION DE AHORROS / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EL SECTOR FINANCIERO / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD /

MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DISCRECIONALIDAD EN LAS

DECISIONES ADMINISTRATIVAS / CAPTACIONES DE AHORRO / METODO

DE DETERMINACION DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO /

CONTABILIDAD DEL CONTRIBUYENTE FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 706 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 714 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993ARTICULO 24 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTICULO 46 / CIRCULAR 062 DE 1997 DE LA SUPERFINANCIERA / CIRCULAR 003 DE 1998

DE LA SUPERINTEDENCIA FINANCIERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00253-01(19296)

Actor: BANCO DE OCCIDENTE S. A.

Demandado: EL DISTRITO CAPITAL FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 21 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que determinaron el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros del segundo bimestre de 2006, a cargo de dicha parte.

Dicho fallo dispuso: “PRIMERO. Se niegan las súplicas de la demanda con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

(…)” ANTECEDENTES El Banco de Occidente S. A. presentó declaración de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente al segundo bimestre gravable de año 2006, el 17 de mayo de esa anualidad. Dicha declaración registró ingresos netos gravables de $37.743.286.000, $481.882.000 por impuesto a cargo, $0 por sanciones y $481.815.000 como saldo a cargo. Por Auto de Verificación o Cruce N° 2008EE44517 del 28 de febrero de 2008, la Jefe de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos ordenó practicar visita al contribuyente para constatar el cumplimiento de las obligaciones formales de declarar y pagar el referido impuesto por los bimestres 1 a 6 del año 2006; el 11 de marzo del mismo año, por Auto N° 2008EE51667, ordenó practicar inspección tributaria en relación con el impuesto correspondiente al segundo bimestre de 2006. El 9 de mayo de 2008, el Banco presentó declaración de corrección en la que incrementó los ingresos netos declarados a $38.438.357.000, el impuesto a cargo

a $490.706.000, las sanciones a $1.765.000 y el saldo a cargo a $492.404.000. El 12 de agosto de ese año, la misma oficina de fiscalización libró el Emplazamiento para Corregir N° 2008EE227452, en relación con la declaración tributaria inicial, aduciendo que no incluyó la totalidad de los ingresos gravados. El 29 de septiembre de 2008 profirió el Requerimiento Especial N° 2008EE338748, en el que propuso aumentar los ingresos netos a $43.942.119.000, el impuesto a cargo a $560.582.000, las sanciones a $113.567.000 y el saldo a cargo a $674.082.000. Mediante la Resolución N° 307DDI107325 del 18 de mayo de 2009, el Jefe de la Oficina de Liquidación de la citada entidad profirió liquidación oficial de revisión respecto del impuesto correspondiente al segundo bimestre de 2006, determinando los ingresos netos gravables en $43.592.770.000, el impuesto a cargo en $556.147.000, las sanciones en $87.950.000 y el saldo a cargo en $644.030.000. Por Resolución N° DDI177754 del 15 de junio de 2010, la Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos, confirmó la decisión anterior, en sede del recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente. LA DEMANDA El demandante solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión mencionada y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho, solicitó

que se declare la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio que presentó por el segundo bimestre del año 2006. Estimó violados los artículos 31 de la Constitución Política; 683, 706, 714, 742 y 743 del Estatuto Tributario; 64 del Decreto 807 de 1993 y 46 del Decreto 352 de 2002. El concepto de violación se estructura a partir de dos cargos a saber:  Firmeza de la declaración de impuesto de industria y comercio del segundo bimestre de 2006.  Falsa motivación y consiguiente violación del debido proceso. El sustento de estas glosas, de la oposición a las mismas y del análisis que sobre ellas hizo la sentencia apelada, se abordarán integralmente en la parte considerativa de esta providencia LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN El Banco de Occidente S. A. apeló la sentencia del Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se provee sobre la legalidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto de industria y comercio a cargo del demandante, por el segundo bimestre del año 2006. Las glosas que propone analizar la alzada se individualizan en el siguiente orden: 1) FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE ICA DEL SEGUNDO BIMESTRE DE 2006 Antecedentes contextuales de este cargo de apelación Argumentos de la demanda: Según el demandante, la declaración del impuesto de industria y comercio del segundo bimestre de 2006 quedó en firme el 31 de mayo de 2008, porque para

esta fecha no se había practicado la inspección tributaria que se decretó por auto del 11 de marzo de 2008, notificado el 13 de marzo. Así, la notificación del requerimiento especial el 30 de septiembre de 2008, es a todas luces extemporánea. Las actas de visita del 10 de abril de 2008 y del 5 de septiembre del mismo año y la solicitud de información por parte de la Administración no constatan la realización de la inspección tributaria, porque ello sólo ocurre cuando se visita efectivamente la sede del contribuyente. En todo caso, si se aceptara que la inspección suspendió el término de firmeza, la declaración habría quedado en firme el 31 de agosto de 2008, porque el emplazamiento para declarar no se notificó dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar ni, por ende, suspendió por un mes más el término para notificar el requerimiento especial. Según el Concepto DIAN Nº 036162 del 13 de abril de 1999, después de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar, la Administración no puede emplazar al contribuyente para corregir la declaración. Argumentos de la contestación a la demanda: El Distrito Capital, precisó: El demandante presentó la declaración de impuesto de industria y comercio el 17 de mayo de 2006, pero el plazo para hacerlo vencía el 31 de mayo de ese año, de modo que aquella quedaba en firme el 31 de mayo de 2008. La inspección tributaria que se practicó, suspendió el término de firmeza por tres meses, extendiéndolo hasta el 31 de agosto de 2008.

A su vez, la notificación del emplazamiento para corregir el 14 de agosto de 2008 suspendió nuevamente el término de firmeza, por un mes más, hasta el 30 de septiembre del mismo año. Con ello, la notificación del requerimiento el 29 de septiembre, no fue extemporánea. Argumentos de la sentencia apelada: Para el a quo, la inspección tributaria adelantada dentro de la actuación fiscal que se demanda sí se realizó, y prueba de ello son las diferentes actas firmadas y la manifestación hecha por el contribuyente dentro de la diligencia correspondiente, en cuanto a que no poseía la contabilidad porque su domicilio principal se encontraba ubicado en la ciudad de Cali, y que, por la misma razón, requería de un plazo adicional para entregar la información que se le pedía. Por lo demás, la notificación del auto que decretó la inspección tributaria suspendió por tres meses el término para notificar el requerimiento especial, de modo que este se extendió hasta el 30 de agosto de 2008; y la notificación del emplazamiento para corregir hizo lo mismo por un mes adicional, que venció el 30 de septiembre siguiente, con lo cual la notificación del requerimiento especial el día 29 de septiembre, cuando finalmente se realizó, es oportuna. Argumentos del recurso de apelación, alegatos de conclusión de las partes en segunda instancia, y concepto del Ministerio Público frente a dicho recurso El demandante sustentó el recurso como sigue: Las actas de las visitas efectuadas en virtud del Auto de verificación o cruce Nº 2008EE 44517 del 28 de febrero de 2008, no demuestran la realización de la

inspección tributaria que, como tal, difiere de la diligencia de verificación propiamente dicha, y la entrega de información por parte del banco el 10 de abril de 2008, tampoco corresponde a la práctica de la diligencia de inspección. Las normas tributarias no prevén que la realización de visitas en virtud de los autos de verificación o cruce, suspendan el término para notificar el requerimiento especial, y ello tampoco puede concluirse por analogía o cualquier otro método interpretativo. El mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir es diferente del mes siguiente al vencimiento de los tres meses de suspensión del auto de inspección tributaria; el artículo 706 del ET sólo prevé la suspensión del término para la notificación del requerimiento especial, durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir. En el caso concreto el emplazamiento se notificó el 19 de agosto de 2008, de modo que el mes siguiente vencía el 19 de septiembre de ese año y no el 30 de ese mismo mes, como ocurriría si dicho emplazamiento se hubiera notificado el 31 de agosto de 2008. En los alegatos de conclusión el demandado reiteró los argumentos de la contestación y añadió: La inspección tributaria no es una diligencia de tipo técnico contable, sino un medio de prueba de verificación o constatación de los hechos que interesan al proceso de fiscalización. El 10 de abril de 2008, la funcionaria Ana Patricia Moya Morales se presentó en la sede de la demandante y realizó las actividades propias de la inspección tributaria que se decretó por auto notificado el 13 de marzo del mismo año, solicitando una

serie de documentos contables que, según el jefe de contabilidad que atendió la visita, se encontraban en la ciudad de Cali donde se ubicaba el domicilio principal del contribuyente. Con esa visita inició la diligencia de inspección que suspendió el término de firmeza de la declaración. Los alegatos de conclusión del demandante, a su turno, reiteraron los argumentos del recurso de apelación. El Ministerio Público no conceptuó.

Análisis de la Sala: En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si el requerimiento especial que propuso modificar la declaración de impuesto de industria y comercio, por el segundo bimestre del año gravable 2006, fue notificado oportunamente y, en consecuencia, impidió que aquélla quedara en firme.

En concreto, se examinará si la inspección tributaria que se decretó dentro de la actuación fiscalizadora de dicho tributo, y el emplazamiento para corregir enviado al contribuyente por el mismo concepto, suspendieron el término previsto legalmente para notificar el requerimiento especial Para resolver, se observa: El artículo 24 del Decreto 807 de 1993 reguló el término de firmeza de las declaraciones tributarias en los siguientes términos: “La declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. También quedará en firme la declaración tributaria si vencido el término para practicar la liquidación se revisión, esta no se notificó”.

Al tenor del artículo 97 del mismo cuerpo normativo, el término para notificar el requerimiento especial, su suspensión y la respuesta a dicho requerimiento se rigen por lo señalado en los artículos 705, 706 y 707 del Estatuto Tributario Nacional. De acuerdo con la primera de dichas normas “El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, si la declaración se presenta oportunamente; dentro de los 2 años contados a partir de la presentación, cuando esta es extemporánea; dentro de los 2 años siguientes a la presentación de la solicitud de devolución o compensación, cuando la declaración registre un saldo a favor del contribuyente o responsable.” Dicho término de notificación puede suspenderse bien por la práctica de una inspección tributaria, ora por la notificación de un emplazamiento para corregir. La inspección tributaria fue definida legalmente como un medio de prueba por el cual se constatan directamente los hechos que interesan al proceso y se verifican las circunstancias de tiempo, modo y lugar (art. 779 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 137 de la Ley 223 de 1995). Dicha diligencia debe decretarse mediante auto notificado por correo o personalmente, en el que se indiquen los hechos materia de la prueba y los comisionados para practicarla; debe iniciar “una vez notificado el auto que la ordena”, levantándose un acta de la misma que dé cuenta de todo lo ocurrido en su desarrollo y de la fecha en que termina. Bajo esa preceptiva legal, es claro que el inicio de la inspección lo determina la fecha en que se notifica el auto que la decreta, pero la norma no prevé un plazo

exacto de duración para practicarla. La constatación directa que tiene por objeto la inspección no implica que los funcionarios comisionados para practicarla se desplacen a las oficinas del contribuyente, pues tal verificación puede realizarse a través de cruces de información, documentos, requerimientos, órdenes de inspección contable, etc, con el cumplimiento de los respectivos requisitos legales. Así, se permite que en desarrollo de la inspección la Administración decrete todos los demás medios probatorios legalmente autorizados, previa la observancia de las ritualidades que les sean propias, sin perjuicio de que pueda justipreciar las pruebas recaudadas con antelación a la diligencia, en ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación que el ordenamiento le reconoce y que puede ejercer cada vez que lo considere pertinente para cumplir el fin superior al que responden: asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales (E. T. Art. 684). Tratándose de inspecciones tributarias oficiosas, la Sala ha precisado que, dada la claridad del artículo 706 del Estatuto Tributario, el término de notificación del requerimiento especial se suspende a partir de la fecha de notificación del auto que decreta la inspección, por un lapso fijo de tres meses, término no prorrogable pero tampoco sujeto a disminución1. Igualmente, señaló que la expresión "se practique inspección tributaria" del artículo 706 ibídem, implica que ésta efectivamente se realice, al punto de no admitir distinciones que la propia norma no hace, ni interpretaciones extensivas del concepto de inspección.

Así pues, la suspensión se condiciona a la existencia real de la inspección tributaria, de modo que, mientras los comisionados o inspectores no inicien las actividades propias de su encargo, acordes con el artículo 779 ejusdem, no puede entenderse realizada la diligencia ni suspendido el término de notificación del requerimiento especial. En consecuencia, de acuerdo con la interpretación armónica de los artículos 706 y 779 ejusdem, para que la inspección oficiosa suspenda por tres meses el término de notificación del requerimiento especial, debe practicarse por lo menos dentro del plazo durante el cual opera esa suspensión, el cual corre a partir de la notificación del auto que decreta la diligencia2. Frente a ello y dado que el referido artículo 779 no dispone plazo alguno para finalizar la inspección, la Sala clarificó que la restricción del término de suspensión a 3 meses, no se aplica a la práctica de la misma que bien puede prolongarse por fuera de ese término, siempre que no exceda los dos años que establece el artículo 705 del E.T.3 1 ? Sentencias del 26 de marzo de 2009, exp. 16727, C. P. Dra. Martha Teresa Briceño y del 17 de junio de 2010, exp. 16604,

C. P Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez 2 ? Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 17 de junio del 2010, exp. 16604, C. P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de

Rodríguez 3 ? Sentencias del 5 de mayo del 2011, exp. 17888, C. P. Dra. Martha Teresa Briceño, del 26 de junio de 2011, exp. 18156 y

del 21 de noviembre de 2012, exp. 18508, C. P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Ahora bien, conforme con el parágrafo del artículo segundo de la Resolución DSH000203 de 2005, por la cual se establecen los lugares, plazos y descuentos para la presentación de las declaraciones tributarias y el pago de los tributos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos, la fecha límite para que las entidades financieras contribuyentes del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros declararan y pagaran dicho gravamen por el segundo bimestre del año 2006, era el último día hábil del mes siguiente al correspondiente periodo gravable (marzo-abril), es decir, el 31 de mayo de ese año. El actor cumplió oportunamente ese deber, el 17 de mayo de 20064 (fl. 38, c. 1); por tanto, de acuerdo con lo señalado en la norma anterior y en los artículos 705 y 705-1 del ET, el término para notificar el requerimiento especial comenzó a transcurrir el 31 de mayo del mismo año, día siguiente a la fecha en que venció el plazo para presentar la declaración correspondiente. Lo anterior, porque ante el supuesto de presentación oportuna de la declaración el artículo 705 del ET, en concordancia con el artículo 714 ibídem, normas especiales respecto de los términos para proferir el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones tributarias, ligan el inicio de dichos plazos a la fecha del vencimiento del plazo para declarar. Es así, independientemente de que dichas declaraciones sean objeto de corrección posterior y del alcance que el artículo 588 ejusdem da a las

declaraciones de corrección5, pues, en todo caso, la modificación que implica la semántica de la corrección no altera, muta ni hace desaparecer el hecho cierto de la presentación dentro de los plazos establecidos por las normas tributarias6. 4 ? Esta declaración fue corregida el 9 de mayo de 2008 y el 22 de diciembre siguiente, con ocasión del requerimiento especial que se envió al contribuyente (fls. 36 y 37, c. 1) 5 “Los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, podrán corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en relación con la declaración tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sanción por corrección. Toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso. (…)” 6 La sentencia del pasado 1° de agosto, exp. 18571, M. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, precisó que el artículo 588 E.T. y 714 ibídem, son coincidentes en fijar el término de dos años, siguientes al vencimiento del plazo para declarar, para corregir la declaración y para que la declaración tributaria adquiera firmeza, respectivamente; presumiendo que, aun cuando se corrija la declaración, se aplica el término general de firmeza de 2 años siguientes al vencimiento del plazo para declarar.

Ahora bien, el 28 de febrero de 2008 se profirió el Auto de Verificación o Cruce N° 2008EE44517, que fue notificado el 5 de marzo de 2008. Dicho auto comisionó a las funcionarias Nubia Teresa Pastrán Alfonso, Katherinne Pedroza Villegas y Ana Patricia Moya Morales para practicar visita al contribuyente, en orden a realizar constataciones relacionadas con el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, así como con las retenciones correspondientes a los 6 bimestres del año 2006. A los comisionados se les dotó de amplias facultades para “solicitar la exhibición de libros de contabilidad, comprobantes internos, externos y demás documentos que consideren pertinente, recibir testimonios, practicar interrogatorios, proferir requerimientos ordinario y en general, las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del Jefe de la Oficina de Fiscalización, de la subdirección de impuestos a la producción y al consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos y todas las diligencias necesarias para el cabal cumplimiento” del auto de verificación. Así mismo, se comisionó al funcionario Mauricio Ramírez Sogamoso para supervisar la visita señalada y se facultó al Jefe de la Oficina de Fiscalización para coordinar, supervisar e intervenir en el auto de verificación cuando lo estimara pertinente. El 11 de marzo de 2008, se expidió el Auto N° 2008EE51667, notificado el día 13 del mismo mes según consta en el sello impuesto sobre su primera página (fl. 15, c. 2), que ordenó practicar inspección tributaria al demandante con respecto al

impuesto de industria y comercio del segundo bimestre de 2006. La práctica, supervisión e intervención en esta diligencia se encargó a los mismos funcionarios que señaló el auto de verificación o cruce, para lo cual se les dotó de iguales facultades de investigación a las que aquel enuncia. En los folios 16 y 17 del cuaderno N° 2 aparece acta de la visita realizada el 10 de abril de 2008 por la funcionaria Ana Patricia Moya Morales, que fue atendida por el jefe de contabilidad de la demandante; en esa visita se requirió diversa documentación contable7 entregada con posterioridad (fls. 21-22, c. 2 y 242, c. 3). 7 El total de ingresos percibidos en el año 2006, el valor declarado correspondiente a la “sección de ahorros”, el valor correspondiente a las cuentas de orden a nivel nacional, las deducciones, exenciones y actividades no sujetas para La parte introductoria de dicha acta da cuenta de que la funcionaria que realizó la visita únicamente invocó la comisión otorgada por el Auto de Verificación N° 2008EE44517. No obstante, tal señalamiento no limita el alcance material de la diligencia que se practicó de cara a la inspección tributaria ordenada por el Auto N° 2008EE51667, porque esta, en sí misma, involucra una verificación cuyo objeto y contenido no dista de la ordenada por el Auto N° 2008EE44517. Adicionalmente, la visita fue realizada con posterioridad al decreto de la inspección tributaria, y por una de las funcionarias comisionadas para practicar esa diligencia de inspección, quien simplemente ejerció unas facultades de investigación

totalmente coincidentes con las otorgadas por el auto que decretó dicha diligencia. Las circunstancias anteriores permiten reconocer en la visita realizada el inicio y efectiva práctica de la diligencia de inspección tributaria, con actuaciones que demuestran la proactividad de la Administración de Impuestos Distritales en relación con el objeto de la misma que, a su vez, corresponde al de la investigación adelantada. Una conclusión contraria contravendría flagrantemente el espíritu del artículo 683 del Estatuto Tributario para restarle eficacia al poder fiscalizador. Así pues, habiéndose practicado la inspección, se cumple el presupuesto previsto en el artículo 706 ibídem para que opere la suspensión del término de notificación del requerimiento especial, por el lapso fijo de tres meses, desde cuando se notificó el auto que decretó la inspección tributaria. Es claro que al vencimiento de dicho lapso continuaría el respectivo conteo del plazo para notificar el requerimiento especial que, en consecuencia, se extendió hasta el 31 de agosto de 2008. Sin embargo, el 19 de agosto de 2008 se notificó el Emplazamiento para Corregir N° 2008EE227452 expedido el día 12 del mismo mes, conforme lo corrobora el sello visible en el folio 49 del cuaderno 1. determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio, el monto de la base gravable declarada en cada bimestre del 2006, los establecimientos existentes en Bogotá durante los periodos investigados, la relación de las declaraciones de industria y comercio presentadas fuera de Bogotá, las retenciones bimestrales practicadas indicando las cuentas contables

en que se registraron y el concepto que las generó por cada bimestre del 2006. Con ello y al tenor del artículo 706 (inc. 3°), el término para notificar el requerimiento especial se suspendió nuevamente, esta vez, durante otro mes, es decir, desde el 31 de agosto hasta el 30 de septiembre de 2008. De lo anterior se colige que la notificación del requerimiento especial el 30 de septiembre de 2008 fue oportuna y, por tanto, impidió que la declaración privada modificada por los actos demandados quedara en firme, a la luz del inciso primero del artículo 714 del ET. Es así, porque la práctica de la inspección tributaria y la notificación del emplazamiento para corregir suspendieron por cuatro meses el término para realizar dicha diligencia8, el cual, por lo mismo, se extendió hasta la fecha anteriormente señalada. Conforme con lo explicado, no prospera el cargo.

1. FALSA MOTIVACIÓN Y CONSIGUIENTE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Antecedentes contextuales de este cargo de apelación Argumentos de la demanda: Los ingresos generados por operaciones con tarjeta de crédito durante el segundo bimestre del 2006 quedaron incluidos en la declaración de corrección que se presentó con ocasión del requerimiento especial.

En la respuesta a ese requerimiento se explicó que los rendimientos de las inversiones de la sección de ahorros estaban contabilizados en la cuenta 4111 denominada “utilidad en valoración de inversiones para mantener hasta el vencimiento”, en la cual se registra la variación generada por el aumento o disminución del valor presente de las inversiones en títulos de deuda; al final del

ejercicio el saldo débito de esa cuenta se traslada a la cuenta 5111 de “pérdida en valoración de inversiones para mantener hasta el vencimiento”. 8 La inspección tributaria suspendió el término desde el 13 de marzo de 2008, cuando se notificó el auto que la decretó oficiosamente, y hasta el 13 de junio siguiente (3 meses), y el emplazamiento para corregir desde el 20 de agosto de 2008, día siguiente a su notificación, hasta el 20 de septiembre siguiente (1 mes). Debe hacerse un cálculo para determinar la parte de la cuenta 4111 que corresponde a los rendimientos de las inversiones realizadas con la sección de ahorros, dado que allí se incluyen otro tipo de rendimientos. Para gravar la totalidad de los ingresos de dicha cuenta la Administración debió demostrar que provenían de inversiones realizadas con la sección de ahorros. Ninguno de los ingresos de esa sección se registró en las cuentas del sector financiero 4109 y 4125, denominadas “utilidad en valoración de inversiones disponibles para la venta en títulos de deuda” y “utilidad en venta de inversiones”, respectivamente. Como las cuentas anteriores corresponden a la valoración del portafolio de Inversiones del Banco, no registran ninguna clase de rendimientos o ingresos efectivamente recibidos, ni integran la base gravable del impuesto de industria y comercio. En efecto, la cuenta 4109 registra la variación del valor presente de las inversiones disponibles para la venta en títulos de deuda, según los parámetros establecidos en el capítulo I de la Circular Externa 100 de 1995. Los movimientos que allí se

registran son producto de la aplicación de tasas de valoración del mercado y no constituyen ingresos realizados. La Cuenta 4125 registra la diferencia entre el precio de enajenación y el valor en libros de las inversiones que integran el grupo 13. Como las cuentas 4109, 4111 y 4125 del PUC del sector financiero no contienen exclusivamente ingresos de la sección de ahorros, la Administración tampoco podía afectar los ingresos por rendimientos financieros que aquéllas reportan, con la metodología generalizada del porcentaje de participación de las captaciones de ahorros de Bogotá (cuenta 2120) sobre el total de captaciones a nivel nacional (cuenta 2100). La demandada violó el debido proceso, porque no explicó las razones para gravar el 100% de las cuentas mencionadas con el impuesto de industria y comercio. A contrario sensu, el Banco sí expuso el cálculo realizado para establecer la parte de la cuenta 4111 que corresponde a ingresos generados por inversiones de la sección de ahorros, y demostró que en las cuentas 4109 y 4125 no se registraban ingresos efectivos. Así mismo, omitió pronunciarse sobre el cálculo expuesto en la respuesta al requerimiento especial, impidiéndole al actor conocer las razones respecto de las cuales debía defenderlo. En esa respuesta también se explicó la forma de obtener el porcentaje de participación de cada municipio sobre los depósitos de captaciones de ahorros y la forma de obtener el requerido para inversión trimestral. La Administración no objetó los registros contables del Banco y se limitó a enunciar el porcentaje de participación de Bogotá (32.9251825%), sin expresar la

operación matemática que le permitió determinar ese porcentaje, el por qué y para qué lo obtuvo, ni la razón por la cual lo aplicó a las cuentas 4109 y 4125 que no contienen ingresos de la sección de ahorros, y a la totalidad de la cuenta 4111. Es decir, el Distrito Capital se abstuvo de exponer las razones jurídicas, contables y aritméticas por las cuales concluyó que el cálculo de los ingresos generados por las inversiones de la sección de ahorros debí