CE-25000-23-27-000-2010-00262-01(18743)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Medida excepcional. Improcedencia / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisitos para que proceda la suspensión provisional / LIQUIDACION DE AFORO – El estudio de su legalidad es en la sentencia / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – La obligación de declararlo es estudio de la sentencia / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Elemento esencial para que proceda la suspensión provisional de actos particulares En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del C.C.A. Tratándose de una acción de nulidad y restablecimiento, la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere: i) la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, ii) que se alegue la violación de las normas, de manera evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada; y iii) que se demuestre, aunque sea sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. se observa que los razonamientos que sustentan la presente solicitud conducen al tema de fondo, pues imponen efectuar un estudio de las disposiciones jurídicas sustantivas y procedimentales que regulan el procedimiento a seguir en el

impuesto de alumbrado público, las normas que remiten al Estatuto Tributario, así como el estudio de los antecedentes de los actos administrativos, por lo que no puede el juzgador, en esta etapa preliminar de la actuación procesal, pronunciarse sobre temas que no son propios de esta instancia procesal y que en realidad corresponden al fondo de la litis. Con relación al segundo cargo, se advierte que el actor no señaló expresamente las normas que estimó violadas, lo que conlleva a la ausencia de este requisito. Así las cosas, y de conformidad con la pauta establecida en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que prospere la solicitud de suspensión provisional es menester que los actos acusados contravengan, de manera evidente, por mero cotejo, las normas que aduce violadas, situación que no puede ser verificada con el segundo cargo que sustenta la solicitud, por cuanto la omisión de las normas impide su confrontación directa con los actos administrativos demandados. Así mismo, para el estudio del referido cargo, además de cotejar las normas vulneradas sería necesario verificar las facturas con las que supuestamente le fue cobrado el impuesto, situación que no es posible realizar en esta etapa procesal que sólo se circunscribe al estudio de una infracción de una norma que debe presentarse de manera ostensible.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00262-01(18743)

Actor: CODENSA S.A. ESP

Demandado: MUNICIPIO DE GIRARDOT AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 24 de noviembre de 2010 (numeral 10), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó la solicitud de suspensión provisional pretendida en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES La sociedad Codensa S.A. ESP, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó al Municipio de Girardot

(Cundinamarca) a fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 516 de 2 de febrero de 2010 y 942 del 1º de junio de 2010, a través de las cuales realizó el proceso de aforo del impuesto de alumbrado público. La actora, en su escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados en sede judicial, alegando que: “  Infracción del artículo 717 del Estatuto Tributario. Partiendo del hipotético hecho que la liquidación de aforo objeto de demanda fuera procedente – a pesar de que como ya se dijo en líneas anteriores, la misma no es procedente por cuanto el Impuesto de alumbrado público no se declara sino que se recauda por el municipio – es importante resaltar que la misma resulta vulneratoria del artículo 717 del Estatuto Tributario, pues la liquidación de aforo se puede practicar una vez agotado el procedimiento señalado en los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario Nacional.

Esta infracción manifiesta se puede observar de la misma manifestación del municipio en el acta de liquidación en la cual dijo: “(…) teniendo en cuenta que el impuesto de alumbrado público en el municipio de Girardot Cundinamarca no es de aquellos impuestos susceptibles de declaración por parte del contribuyente, por lo tanto sobre este impuesto no se realiza el respectivo emplazamiento previo por no declarar.” … la administración municipal vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, pues pretermitió el procedimiento fijado en los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, procediendo a realizar la liquidación de aforo omitiendo los plazos y procedimientos señalados en la norma. (…)  El impuesto de alumbrado público no es objeto de declaración por parte del sujeto pasivo y el mismo ya fue expedido por parte del municipio. El impuesto de alumbrado público no es objeto de declaración por parte del supuesto contribuyente, pues este se recauda por parte del municipio, facultad que se ejerció a través del contratista IAMSA S.A., quién envió facturas mes a mes, y al no ser un impuesto que se debía declarar, es totalmente improcedente la liquidación de aforo. (…) En conclusión, la liquidación de aforo era totalmente improcedente por dos cosas: (iii) Porque el impuesto de alumbrado público no es objeto de declaración por parte del contribuyente, y (iv) Porque el impuesto de alumbrado público ya había sido liquidado a través de las facturas que mes a mes envió el municipio de Girardot a través del contratista IAMSA SA.

 Del perjuicio irremediable que se causa y se causaría a Codensa de mantenerse el acto demandado. De mantenerse el acto administrativo demandado y del cual se solicita su suspensión, se causa un perjuicio irremediable en la medida que Codensa se vería expuesta a dos procesos administrativos por los mismos hechos y por los mismos valores, así:  Un proceso coactivo que eventualmente se puede iniciar con base en las facturas enviadas por el municipio a través de su contratista IAMSA S.A., por concepto de impuesto de alumbrado público para el año 2009, y  Un segundo proceso coactivo por el mismo concepto pero con base en la liquidación de aforo objeto de esta demanda, lo cual es a todas luces ilegal”.

1. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, “Subsección A”, mediante auto del 24 de noviembre de 2010, negó la suspensión provisional de los actos sobre los que recayó dicha solicitud.

Al efecto, sostuvo que las razones alegadas por la demandante son de índole fáctica y tienden a debatir la legalidad de las resoluciones enjuiciadas por la presunta violación de preceptos legales y constitucionales, aspectos que resultan ser propios del estudio del fondo del asunto y que deben ser dilucidados luego de haberse permitido el derecho de defensa y contradicción a la parte demandada, y previa valoración de los medios probatorios allegados al expediente. Manifestó además, que la actora no demostró en forma sumaria el perjuicio que la ejecución de las resoluciones demandadas causa o podría causar al actor, tal como lo

dispone el numeral 3º del artículo 152 del C.C.A. Consideró que en el caso hipotético de que se iniciara un proceso coactivo, la sociedad podría ejercer el derecho de defensa y proponer excepciones contra el mandamiento de pago, y que si bien la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, el remate decretado no podrá realizarse hasta que exista pronunciamiento definitivo de la jurisdicción.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia atrás citada en el cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y los adicionó diciendo que de la simple confrontación de la liquidación de aforo y del artículo 715 del Estatuto Tributario resulta clara la vulneración de las normas sin necesidad de realizar un estudio de fondo de la misma como lo manifiesta el Tribunal.

Así mismo indicó que, si bien es cierto, en caso de que se adelante un proceso coactivo tiene mecanismos de defensa, éstos sólo podrían hacerse valer una vez notificado el acto administrativo que libra el mandamiento de pago, y agregó, que las medidas cautelares de embargo de recursos se pueden decretar incluso antes de proferirse el mandamiento de pago, como lo permite el artículo 837 del Estatuto Tributario.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del C.C.A.

Tratándose de una acción de nulidad y restablecimiento, la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere: i) la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, ii) que se alegue la violación de las normas, de manera evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada; y iii) que se demuestre, aunque sea sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. En efecto, se encuentra demostrado que la actora cumplió con el primer requisito. En cuanto al segundo, es preciso transcribir los actos acusados, en lo pertinente, y las disposiciones que se alegan como abiertamente infringidas, de la siguiente forma: ACTO ACUSADO NORMAS INFRINGIDAS Resolución 516 del 2 de febrero de Estatuto Tributario 2010 (Por medio de la cual se practica una ARTICULO 717. LIQUIDACIÓN DE liquidación de aforo por concepto de AFORO. Agotado el procedimiento impuesto de alumbrado público) previsto en los artículos 643, 7151 y 7162, la Administración podrá, dentro de los Resuelve: cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, Artículo Primero.- Practicar liquidación determinar mediante una liquidación de de aforo correspondiente al Impuesto de aforo, la obligación tributaria al alumbrado Público al (los) Contribuyentes contribuyente, responsable, agente

(s) CODENSA S.A., sujeto pasivo de la retenedor o declarante, que no haya relación tributaria, identificado con NIT. declarado. No. 830.037.248-0 cuya dirección es carrera 13 A No. 93 – 66, Bogotá D.C., por los meses adeudados de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, de conformidad y/o por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente resolución. Resolución 942 del 1 de junio de 2010 (Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración)

Resuelve: Artículo Primero.- Declarar infundados los motivos de inconformidad expuestos 1 ARTICULO 715. EMPLAZAMIENTO PREVIO POR NO DECLARAR. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión.

El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642. 2 ARTICULO 716. CONSECUENCIA DE LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN CON MOTIVO DEL EMPLAZAMIENTO. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se

hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643. El actor sustentó la solicitud de suspensión provisional en dos cargos: 1. Infracción del artículo 717 del Estatuto Tributario y 2. El impuesto de alumbrado público no es objeto de declaración por parte del sujeto pasivo y el mismo ya fue expedido por parte del municipio. Se observa que el actor no es consistente en la sustentación del primero de los cargos, pues de una parte indicó que la liquidación de aforo no es procedente por cuanto el impuesto de alumbrado público no debe declararse, y de otra, consideró que en el caso hipotético de que los actos demandados fueran procedentes, el procedimiento seguido por la Administración desconoce el trámite establecido en las normas para el procedimiento de aforo, lo que resulta un fundamento ambiguo e indeterminado que impide establecer claramente las razones de derecho en que se fundamenta la presente solicitud. Además, se observa que los razonamientos que sustentan la presente solicitud conducen al tema de fondo, pues imponen efectuar un estudio de las disposiciones jurídicas sustantivas y procedimentales que regulan el procedimiento a seguir en el impuesto de alumbrado público, las normas que remiten al Estatuto Tributario, así como el estudio de los antecedentes de los actos administrativos, por lo que no puede el juzgador, en esta etapa preliminar de la actuación procesal, pronunciarse sobre temas que no son propios de esta instancia procesal y que en realidad corresponden al fondo de la litis. Con relación al segundo cargo, se advierte que el actor no señaló expresamente las

normas que estimó violadas, lo que conlleva a la ausencia de este requisito. Así las cosas, y de conformidad con la pauta establecida en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que prospere la solicitud de suspensión provisional es menester que los actos acusados contravengan, de manera evidente, por mero cotejo, las normas que aduce violadas, situación que no puede ser verificada con el segundo cargo que sustenta la solicitud, por cuanto la omisión de las normas impide su confrontación directa con los actos administrativos demandados. Así mismo, para el estudio del referido cargo, además de cotejar las normas vulneradas sería necesario verificar las facturas con las que supuestamente le fue cobrado el impuesto, situación que no es posible realizar en esta etapa procesal que sólo se circunscribe al estudio de una infracción de una norma que debe presentarse de manera ostensible. En cuanto a la demostración, siquiera sumaria, del perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar, la Sala acoge los planteamientos señalados por el Tribunal respecto a este asunto, dado que ante la existencia de un proceso coactivo por concepto de dichos impuestos, el administrado goza de las oportunidades procesales que para el efecto establece la ley, que permiten que el cobro de los impuestos se realice respetando las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa. Además, con la interposición de la demanda se suspende el remate de los bienes3, que es la consecuencia más adversa que se genera en el trámite del proceso de cobro. Frente al argumento del solicitante en el que manifiesta que las medidas cautelares de

embargo se pueden decretar incluso antes de proferirse mandamiento de pago, es de señalar que si bien es cierta dicha circunstancia también lo es que al no encontrarse demostrada la vulneración de preceptos legales, persiste la presunción de legalidad de los actos demandados, por consiguiente la medida de embargo sería una garantía del pago de los impuestos, la cual puede ser levantada una vez se compruebe el pago o la ilegalidad de los actos de aforo. En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar el auto objeto del recurso de alzada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: CONFÍRMASE el numeral 10º del auto de 24 de noviembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En firme esta providencia, regrese el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 3 Artículo 835. (…) la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidenta

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ