CE-25000-23-27-000-2010-00271-01(19058)A-2013

SERVICIOS COMO HECHO GENERADOR DEL IVA – Por regla general se entienden prestados en la sede del prestador del servicio salvo las excepciones del artículo 420 del E.T. / SERVICIOS EXENTOS DEL IVA – Son los prestados en el territorio colombiano para ser utilizados exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios en Colombia / IMPUESTO DESCONTABLE EN EXPORTACION DE SERVICIOS EXENTOS – Procede respecto del IVA pagado por adquisición de bienes o servicios necesarios para la actividad contratada Por regla general, los servicios se consideran prestados en la sede del prestador del servicio, independientemente del lugar en que se ejecute la actividad o labor contratada, con excepción de los eventos determinados legalmente [par. 3 ib.]. Para efectos del IVA, el Decreto 1372 de 1992, en el artículo 1°, definió servicio, así: “toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración”. El artículo 481 del E. T. establece cuáles bienes son exentos del IVA. El literal e) fue adicionado por el artículo 20 de la Ley 223 de 1995, luego modificado por las Leyes 488 de 1998 [art. 58], 633 de 2000 [art. 33] y 1111 de 2006 [art. 62]. (…) El legislador estableció una excepción a la regla de gravabilidad

impositiva, en materia de Impuesto sobre las Ventas, para aquellos servicios que si bien son prestados en el territorio colombiano, por ser utilizados en el exterior, adquieren la connotación de exentos o gravados a tarifa cero, con el derecho de recuperar el impuesto repercutido o pagado en la adquisición de bienes y servicios necesarios para cumplir la actividad contratada, vía devolución de los impuestos descontables [art.485 ib.]. Según la parte inicial del literal e) del artículo 481 del E.T., son requisitos de la exención, los siguientes: - Que el servicio sea prestado en el país. - En desarrollo de un contrato escrito. - Utilizado exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, y - Que cumpla los requisitos exigidos por el reglamento. En el presente asunto, estos requisitos son los del artículo 6° del Decreto 2681 de 1999.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 420 PARAGRAFO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 481 LITERAL E EXPORTACION DE SERVICIOS EXENTOS – Requiere que sean prestado en el territorio nacional pero utilizados total y exclusivamente en el exterior por empresas foráneas / ACTIVIDADES DE REPRESENTACION E INTERMEDIACION FRENTE AL IVA – Son servicios que se concretan en una obligación de hacer para promocionar la explotación de negocios por cuenta de otra a cambio de una contraprestación / EMPRESAS SIN NEGOCIOS O ACTIVIDADES EN COLOMBIA – Para estar exoneradas del pago del IVA por la exportación de servicios se deben cumplir las exigencias legales y reglamentarias La normativa citada fija los parámetros para entender que existe exportación de

servicios con derecho a la exención del IVA. Estos son: i) que el destinatario, esto es, la empresa o persona que requiere el servicio no tenga ningún tipo de nexo con este país, es decir, carezca de domicilio, negocios o actividades en Colombia. ii) Que, la prestación del servicio se realice en el territorio nacional. De esta manera, los servicios terminados o extinguidos y/o ejecutados por fuera de Colombia, no gozan de la exención. iii) Que el servicio sea utilizado total y exclusivamente en el exterior por la empresa foránea, que es lo que en realidad le da la calidad de exportado. Así, el beneficio, provecho o utilidad que reporta la actividad prestada debe realizarse en forma integral fuera del país. Frente a la exportación de servicios, prevista en los preceptos a los cuales se ha hecho referencia, la Sala expresó que, corresponde en cada caso particular determinar si quien solicita la exención da cumplimiento a los requisitos para hacerse merecedor a ella. E indicó que para “las actividades relacionadas con la agencia comercial, la intermediación y la representación, son servicios que se concretan en obligaciones de hacer y en cumplimiento de las cuales una persona natural o jurídica efectúa una actividad en el territorio nacional, que tiene por objeto realizar uno o más negocios jurídicos, o promocionar la explotación de negocios por cuenta de otra persona, a cambio de una contraprestación”. Resaltó que tratándose de empresas sin negocios o actividades en Colombia, que contraten servicios prestados en el país, la exención está condicionada a la verificación del cumplimiento de las exigencias legales y reglamentarias.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2681 DE 1999 – ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de la exención contenida en el literal e)

[parte inicial] del artículo 481 del E.T. se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de octubre de 2007, Exp. 25000-23-27-000-200300335-01(15839), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 26 de enero de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2004-01461-01(16165), C.P. Héctor J. Romero Díaz (E); de 4 de marzo de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2005-01956-01(16626), C.P. William Giraldo Giraldo NOTA DE RELATORIA: Sobre la necesidad de estudiar en cada caso el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la exención del IVA por exportación de servicios se cita la sentencia de la Corporación de 20 de marzo de 1998, Exp. 8231, C.P. Germán Ayala Mantilla CONTRATO DE CORRETAJE – La actividad de la intermediaria es completamente promocional encaminada a poner en contacto a dos personas para que contraten / SERVICIO DE PROMOCION DE VENTAS – Para tener la calidad de servicio exento se requiere que el aprovechamiento lo tenga la empresa del exterior / EXPORTACION DE SERVICIOS EXENTOSNo se presenta cuando el prestatario del servicio en Colombia también se beneficia del mismo / SERVICIOS UTILIZADOS EN COLOMBIA POR EL PRESTADOR – No tiene la calidad de exentos al no ser utilizados exclusivamente en el exterior Es preciso destacar que, en los contratos de corretaje la actividad que despliega la

intermediaria o corredora es completamente promocional encaminada a poner en contacto a dos personas para que ellas contraten, sin participar en la conclusión del negocio como mandatario o representante de alguna de las partes. Su labor es preliminar, de promocionar y concertar. (…) Pero, como lo que realmente determina la exención del servicio es su “utilización total y exclusivamente fuera de Colombia” [art. 481 lit. e] es necesario analizar si la utilidad o aprovechamiento del servicio de promoción de ventas se verifica en los países en donde residen las respectivas empresas. La Sala destaca que la “utilización” se predica del destinatario, versa en el disfrute integral y exclusivo del resultado de la actividad ejecutada por el prestador por parte de la sociedad contratante sin domicilio, negocios o actividades en Colombia, lo que implica que deba ser entregado para su aprovechamiento en el exterior. (…) Una lectura integral del contrato permite concluir que, en la prestación del servicio contratado, no solo se beneficia la empresa extranjera, sino que además, dentro de esa labor de búsqueda de clientes potenciales que realiza la demandante a favor de LA VENDEDORA, también la empresa colombiana puede contactar clientes directamente para la venta de los productos de esa misma compañía. Lo anterior no significa, como lo alega la demandante, que se esté afirmando que Dow Química de Colombia se presta a sí misma “servicios”, lo que se quiere precisar es que, como se desprende de las cláusulas 3 y 4 transcritas, si bien, por una parte, presta un servicio que tiene utilización en el extranjero, cuando actúa efectivamente como PROMOTORA [Cláusula 4] a su vez, el mismo contrato permite que en otras

ocasiones la actora actúe de manera directa frente a los clientes en Colombia [Cláusula 3], que es donde tiene efectos el contrato para vender esos mismos productos, con lo cual también se cumple el objeto, pues en esa búsqueda de clientes la demandante no solo puede contactarlos con la empresa extranjera sino que, además, puede actuar directamente como vendedora, sin que del contrato se advierta alguna restricción al respecto. Así, de la manera en que se pactaron las obligaciones, se deduce que la prestación del servicio no se agotó “única y exclusivamente” en Colombia y, por tanto, la utilización del mismo no reúne las condiciones legales para considerar que se trata de un “servicio exportado” exento del IVA, pues como se indicó, las mismas cláusulas de los contratos le otorgan una ventaja a la demandante en la comercialización de los productos en el país, que no puede desconocerse, y que es lo que resta que su utilidad, beneficio o aprovechamiento sea total y exclusivamente por fuera de territorio. (…) Tales argumentos no son suficientes para desvirtuar los hechos que se encuentran probados, pues, lo cierto es que ahora, como en las anteriores oportunidades en las que la Corporación decidió asuntos similares, los elementos de prueba son los que demuestran que la actividad desarrollada por la actora en el país, en virtud de los contratos suscritos con empresas extranjeras sin negocios y actividades en el país, no se utiliza “total y exclusivamente fuera de Colombia”, condición necesaria prevista por el legislador y el reglamento para acceder a la exención.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 481 LITERAL E

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para la procedencia de los servicios exentos por ser utilizados en el exterior se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de octubre de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2003-0033501(15839), C.P. María Inés Ortiz Barbosa IMPUESTO DESCONTABLE EN EL IVA – Solo otorga este derecho el IVA pagado respecto a erogaciones que se consideren costo o gasto en el impuesto sobre la renta / DEDUCCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Deben cumplir los requisitos de relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad / RELACION DE CAUSALIDAD DEL GASTO – Se predica respecto a la actividad productora de renta como exigencia para su deducibilidad / PAGOS POR MEDICINA PREPAGADA DE LOS EMPLEADOS – En su calidad de pagos indirectos, al tener relación con la actividad generadora de renta, es descontable el IVA pagado por la empresa / GASTO LABORAL – Es el pago por medicina prepagada que hace la empresa en favor de sus empleados / IVA EN PAGOS POR MEDICINA PREPAGADA – Es descontable el pagado por la empresa respecto a los contratos suscritos por los empleados / GASTO POR AGASAJOS – No es descontable el IVA pagado al no demostrarse que constituye costo o gasto para la empresa Al respecto, el ordenamiento tributario, en el artículo 488, establece que solo otorga derecho a descuento el impuesto sobre las ventas originado en operaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto sobre la renta, “resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las

operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas”. Es claro el tenor literal de la disposición, será descontable el IVA asociado a erogaciones que, en términos del impuesto sobre la renta, constituyen costo o gasto de la entidad destinadas a operaciones gravadas. Tratándose de deducciones en renta, la regla general está prevista en el artículo 107 del Estatuto Tributario, según el cual: “Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.” Y que “La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes”. (…) Según la disposición legal, son presupuestos esenciales para que los gastos sean deducibles que exista, entre éstos y la actividad productora de renta, relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad. Tratándose de pagos por concepto de medicina prepagada, efectuados por el empleador para sus trabajadores, la Sala los ha considerado, pagos laborales indirectos, porque encuadran en la definición que trae el Decreto Reglamentario 3750 de 1986, en el artículo 5°, (…) La Sala ha sostenido que el servicio de medicina prepagada es una forma de remuneración para los trabajadores, que son parte fundamental en la consecución de los ingresos de la entidad, la cual debe velar por sus condiciones de salud que son necesarias para que la empresa consiga su objeto social enderezado a generar

renta. En otras palabras, este tipo de gastos guarda estrecha relación con la actividad generadora de renta de la empresa y resultan necesarios para este propósito. De otra parte, ha señalado que “el carácter laboral del gasto, permite igualmente afirmar que existe un nexo causal frente a la actividad productora de renta, puesto que la fuerza laboral constituye, sin duda, un elemento indispensable en la producción de la renta, y por la misma razón, resulta necesario el gasto, para la obtención efectiva del ingreso, en cuanto incide de manera directa en la productividad de la empresa”. Lo anterior permite reiterar que los pagos que por concepto de servicios de salud, por medicina prepagada efectúa el empleador para sus trabajadores, constituyen gasto de naturaleza laboral, susceptible de ser considerado como deducción a la luz del artículo 107 del E.T., pues como se indicó cumplen con los presupuestos legales para su deducibilidad. (…) En lo que respecta a los impuestos descontables relacionados con gastos por agasajo desconocidos en los actos administrativos acusados, con los que se pretende modificar la declaración del tercer bimestre del 2007, se advierte que el demandante no expone ningún argumento que demuestre que tales erogaciones reúnen las condiciones legales para considerarlas costo o gasto, en los términos del artículo 107 del E.T., por lo que en el punto, no se desvirtuó la legalidad de la decisión que los desconoció por improcedentes.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de causalidad, necesidad y

proporcionalidad para la procedencia de las deducciones en el impuesto sobre la renta se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de mayo de 2011, Exp. 08001-23-31-000-2008-00465-01(17888), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, que a su turno cita la sentencia de 13 de diciembre de 1995, Exp. 7158, C.P. Delio Gómez Leyva NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de los pagos de medicina prepagada, efectuados por el empleador a los trabajadores, frente a la actividad productora de renta se citan las sentencias de la Corporación de 12 de mayo de 2005, Exp. 76001-23-25-000-2000-00171-01(13614), C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 2 de abril de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-00861-01(16595), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 13 de agosto de 2009, Exp. 25000-23-27-000-200401987-01(16217), C.P. William Giraldo Giraldo; de 19 de mayo de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2009-00002-01(18039), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 23 de febrero de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2007-00196-01(17920), C.P. William Giraldo Giraldo SANCION POR INEXACTITUD – No procede levantarla en relación con los impuestos descontables de IVA que fueron rechazados / DIFERENCIA DE

CRITERIOS – No se presenta ante el desconocimiento del derecho aplicable Teniendo en cuenta que en esta instancia se accederá al reconocimiento de los impuestos descontables relacionados con los gastos por medicina prepagada, se levantará la sanción en cuanto tiene relación con este concepto. Se observa que el artículo 647 del E.T. señala que “la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente o responsable”. En el caso, la diferencia del saldo a favor que se presenta en las declaraciones de los tres periodos discutidos se deriva, de una parte, del mayor impuesto determinado por la adición de ingresos y, de otra, del menor valor los impuestos descontables. Dado que la Administración desde la liquidación oficial decidió no imponer la sanción sobre la adición de ingresos por considerar que existía diferencia de criterios, el valor sobre el que se debe calcular la sanción por inexactitud es el monto de los impuestos descontables desconocidos. Finalmente, dado que se mantiene el rechazo de los impuestos descontables por agasajos, debido a que la demandante no demostró que reúnen los requisitos legales, es manifiesto que la actora incurrió en inexactitud sancionable al tenor del artículo 647 del E.T., pues se está ante el desconocimiento del derecho aplicable y de no de una diferencia de criterios en la interpretación del mismo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00271-01(19058)

Actor: DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada, contra la sentencia del 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales:  Liquidación Oficial de Revisión N°31241200900035 de junio 10 de 2009  Liquidación Oficial de Revisión N°31241200900039 de junio 10 de 2009.  Liquidación Oficial de Revisión N°31241200900042 de junio 10 de 2009.  Resolución N°9000094, de 29 de junio de 2010, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración.  Resolución N°9000095, de 29 de junio de 2010, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración.  Resolución N°9000095 (sic), de 29 de junio de 2010, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho LEVÁNTASE la sanción de inexactitud impuesta en los actos administrativos cuya nulidad parcial se declaró, y entiéndase liquidados en los términos contenido en la pare motiva de esta providencia “TERCERO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda ANTECEDENTES La demandante presentó las declaraciones del impuesto sobre las ventas de los siguientes periodos. Luego las corrigió en las fechas que se indican:

Bim. Inicial Corección Saldo a favor Liquidado $ 3°/07 24 jul 07 23 oct 07 1.001.871.000 4°/07 21 sep 07 09 ene 08 557.726.000 5°/07 23 nov 07 09 ene 08 1.049.863.000 Posteriormente, solicitó la devolución y/o compensación de los saldos a favor que la Administración reconoció por medio de las siguientes Resoluciones: Bim. Fecha solicitud Resolución N° Fecha 3°/07 29 oct 07 608-1609 08 nov 07 4°/07 31 ene 08 608-0097 22 ene 08 5°/07 31 ene 08 608-0096 22 ene 08 Por el programa post-devoluciones, la Administración ordenó la apertura de la investigación correspondiente1. Luego, la División de Fiscalización propuso a la contribuyente modificar los denuncios privados, en el sentido de adicionar ingresos gravados, desconocer impuestos descontables y liquidar sanción por inexactitud. Para el efecto, profirió los Requerimientos Especiales que se indican a

continuación: Ingresos Imp. Desc. 3 SxInex4 Saldo a favor Bim R.E. N° Fecha gravados2 (-) $ $ $ (+) $ 3°/07 310632008000143 28 oct 08 4.943.053.000 16.279.000 26.046.000 168.658.000 4°/07 312382008000012 09 dic 08 140.889.000 14.003.000 22.405.000 498.776.000 5°/07 312382008000006 24 nov 08 4.766.269.000 13.754.000 22.006.000 251.500.000 Previa respuesta de la sociedad, la DIAN determinó oficialmente el impuesto mediante liquidación oficial de revisión, tal como lo propuso en el acto previo. A continuación se indica el número y fecha del acto liquidatorio: Bim. L.O.R. Fecha Folio 3°/07 312412009000035 10 jun 09 16 c.p. 4°/07 342412009000039 10 jun 09 71 c.p. 5°/07 342412009000042 10 jun 09 120 c.p. Contra estos actos, la demandante interpuso el recurso de reconsideración y la Administración los confirmó mediante las siguientes resoluciones: Bim. R.R.R. Fecha Folio 3°/07 900095 29 jun 10 169 c.p. 4°/07 900096 29 jun 10 179 c.p. 5°/07 900094 29 jun 10 189 c.p. DEMANDA 1 Por los bimestres 3°, 4° y 5° fueron expedidos los autos de 8, 9 y 7 de abril de 2008, respectivamente.

2 La Administración no reconoció como exentos los ingresos declarados por concepto de exportación del servicio de corretaje. 3 El ente oficial desconoció impuestos descontables, en el tercer bimestre el IVA asociado a gastos de medicina prepagada [$13.883.000] y gastos de agasajos en el Hotel Santa Clara [$2.396.000], en los restantes solo los asociados a gastos por medicina prepagada. 4 La sanción por inexactitud fue liquidada únicamente sobre el monto de los impuestos descontables glosados. La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión 312412009000035, 342412009000039 y 342412009000042 del 10 de junio de 2009 y de las Resoluciones 900095, 900096, 900094 del 29 de junio de 2010, por las cuales la demandada determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer, cuarto y quinto bimestres del 2007 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declaren en firme las liquidaciones privadas a las que se refieren tales actos. Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículos 4, 29, 150 num 19 lit. b) y c), 228, 229, 230 y 338 de la Constitución Política.  Artículos 24, 107, 481 lit. e), 485, 488, 490 y 647 del Estatuto Tributario  Artículos 1340 y 1341 del Código del Comercio. Desarrolló el concepto de violación, así:

1. Son ingresos exentos de IVA los recibidos por concepto de comisiones por el

servicio de corretaje prestado por la actora en el país y utilizado por las usuarias exclusivamente en el exterior. Las normas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no pugnen con la razón, la lógica y el ordenamiento constitucional. La decisión judicial que dé un entendimiento equivocado de la normativa infringe los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, garantizados por la Constitución Política, por tanto, carecería de fuerza vinculante y no serviría como criterio auxiliar para el operador judicial. En las sentencias sobre el tema de exportación de servicios de corretaje, citadas en los actos acusados, el Consejo de Estado dio un alcance equivocado a la normativa tributaria, por lo que, a su juicio, no es jurisprudencia útil y pide que el juzgador se aparte del criterio expuesto en ellas al adoptar la decisión. La actora recibió de sus usuarias la retribución estipulada en los contratos de corretaje por la actividad que desarrolló en el país en la calidad de corredora. En estos contratos “resulta absurdo sostener que es la corredora la que utiliza el corretaje que ella misma ha ejecutado para otros, sin ser ella sino sus usuarias las que hacen las ventas por las que pagan las comisiones”, lo que equivale a sostener que “la corredora se paga a sí misma la retribución”, hecho que “contraría la razón, la naturaleza misma de las cosas, afirmar que es posible que existan contratos bilaterales de una sola persona”. Se trata de la venta efectuada en el exterior de bienes de propiedad de las usuarias del corretaje que están ubicados en sus países. Por tal razón, el

aprovechamiento económico o utilización de los servicios, por parte de las usuarias, fue de manera exclusiva en el exterior, pues no tuvieron que denunciar ingreso alguno de fuente nacional. En materia tributaria prevalece lo sustancial. Así, lo que tiene efecto es la ejecución de los contratos y los hechos sucedidos al cumplirlos, no las cláusulas contractuales ni las formalidades exigidas en materias diferentes a las impositivas que puedan afectarlos. Solicitó la inaplicación por inconstitucional de los reglamentos que desconocen dicho principio tributario.

2. Es procedente el reconocimiento del descuento del IVA asociado a los gastos comunes.

La periodicidad bimestral del IVA y anual del impuesto de renta explica que el artículo 488 del E.T. disponga que los impuestos que el responsable de IVA tiene derecho a descontar del que le resulte a cargo, sean aquellos “computables” como costo o gasto que reducen la base gravable del impuesto sobre la renta, pero ésta no es una condición para reconocer dicho descuento, sin que sea pertinente aplicar el artículo 107 ib que hace referencia a las expensas necesarias para efectos de determinar la renta. El IVA de suministros destinados “indistintamente” a operaciones gravadas, excluidas y exentas, que no sea posible distinguirlas, puede descontarse en proporción a lo que las incluidas representen en las operaciones totales.

3. La sanción por inexactitud debe levantarse. La actora no incurrió en infracción sancionable. La Administración negó el derecho al descuento del IVA al

considerarlo improcedente, al equiparar la “inexistencia” de los hechos que dan derecho al descuento tributario, con la “improcedencia” del mismo. Es un hecho no discutido que la actora incurrió en los gastos cuyo IVA llevó como descuento en el denuncio tributario y que los declaró de manera completa y veraz, pero la Administración no accedió al descuento al interpretar de manera equivocada los artículos 488 y 490 del E.T. Concluyó que no se configura inexactitud sancionable, pues, la situación enjuiciada encuadra en el inciso final del artículo 647 ib. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: Existe precedente jurisprudencial. El Consejo de Estado se pronunció sobre el tema que se discute, entre las mismas partes, en las sentencias del 10 de octubre de 2007, Exp. 16839, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, del 29 de enero de 2009, Exp. 16165, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz (E) y del 4 de marzo del 2010, Exp. 16626, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, sin que esta sea la oportunidad para cuestionar tales decisiones. Frente a los cargos planteados por la actora, sostuvo:

1. Las comisiones recibidas como contraprestación por los servicios de corretaje prestados a sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia son ingresos gravados, pues son servicios prestados en el país, sin que tal situación encuadre en el supuesto de hecho del literal e) del artículo 481 del E.T. para considerarlos

exentos. Con fundamento en los artículos 420 del E.T., 1° del D.R. 1372/92, 62 de la Ley 1111/06 y 6° parágrafos 1° y 2° del D. 2681/99 y en el principio de legalidad de las exenciones, concluyó que, para que el servicio se considere exportado y tenga derecho a la exención, debe cumplir las siguientes condiciones: (i) que la persona contratante del servicio no tenga negocios ni actividades en Colombia. (ii) Que los servicios sean prestados en el país pero que se utilicen total y exclusivamente en el exterior. (iii) Que esté inscrito en el Registro Nacional de Exportadores (hoy RUT) y exista contrato escrito para la exportación del servicio. En este sentido transcribió apartes del Concepto 89844 de 2005 y destacó que la jurisprudencia5 ha señalado que, cada caso en particular, debe examinarse para dilucidar si reúnen las exigencias legales para que proceda la exención del impuesto sobre las ventas. Criterio oficial contenido en el Concepto 27166 del 10 de abril de 2007 de la Oficina Jurídica de la DIAN. En el caso, no existe exportación de servicios, pues la actora, residente en Colombia, recibió comisiones provenientes de otros países por los servicios que prestó y fueron utilizados en el territorio colombiano, según la cláusula novena del contrato suscrito entre la actora y sus usuarias. Hecho que pone en evidencia la falta de una de las condiciones para acceder a la exención.

2. El IVA generado en gastos por medicina prepagada no es descontable.

Conforme a los artículos 488 del E.T., el IVA generado en la adquisición de bienes

y servicios es descontable, en la medida que la erogación constituya costo o deducción fiscal y se halle destinado a la realización de operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas o exentas del mismo. En los casos en que los impuestos descontables correspondan a bienes y servicios destinados indistintamente a operaciones gravadas, exentas o excluidas del IVA y no fuere posible establecer su imputación directa a unas y otras, el artículo 490 ib., permite que los impuestos descontables se imputen en forma proporcional al monto de las operaciones gravadas o exentas y excluidas realizadas en el periodo fiscal correspondiente. En el impuesto de renta se aceptan como deducibles las expensas necesarias, esto es, las que hayan sido indispensables para obtener la renta bruta declarada, que sean proporcionadas y tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta. Los gastos por medicina prepagada, aunque son útiles y convenientes para los empleados y sus familias, no cumplen los requisitos del artículo 107 del E.T., pues 5 Sentencia del 20 de marzo de 1998, Exp. 8231. son gastos voluntarios, no indispensables para generar la renta, sin que se haya aportado prueba que