CE-25000-23-27-000-2011-00008-01(19213)-2014

ASOCIACION GREMIAL - Noción / GREMIO - Noción / ENTIDAD SIN ANIMO DE LUCRO - Alcance / ASOCIACIONES DE PROFESIONALES Y GREMIALESNo están sujetas al impuesto de industria y comercio / ENTIDAD SIN ANIMO DE LUCRO - En el Distrito Capital, las distintas a las asociaciones de profesionales y gremiales están sujetas al impuesto de industria y comercio si realizan actividades gravadas / EXONERACION O EXCLUSION FISCAL - Es de carácter restrictivo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - La no sujeción la determina la realización de ciertas actividades y no el sujeto que las desarrolla / ACTIVIDAD CULTURAL - En el Distrito Capital no está sujeta al impuesto de industria y comercio Las asociaciones gremiales son personas jurídicas de derecho privado, conformadas por una pluralidad de personas que reúnen sus esfuerzos y actividades para una finalidad no lucrativa, sino de orden espiritual o intelectual o deportivo o recreativo”. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, gremial” significa, perteneciente a gremio, oficio o profesión y gremio es el conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social. El profesor Manuel Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, expresa: “Gremio. Conjunto de personas que desempeñan un mismo oficio o profesión, y que se aúnan para defender sus intereses comunes y lograr mejoras también de carácter común”. Por otra parte, se entiende que una entidad

no tiene ánimo de lucro cuando las utilidades que obtiene no se reparten entre sus miembros, ni con ocasión de su retiro, ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se liquida. En este último caso, el remanente, si lo hay, debe trasladarse a otra entidad sin ánimo de lucro que persiga un fin similar. Así pues, de conformidad con el literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, no están sujetas al impuesto de industria y comercio las asociaciones de profesionales y gremiales. Las demás entidades sin ánimo de lucro sí lo están, en caso de realizar actividades gravadas, en virtud del principio de legalidad previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, que establece que las exoneraciones o exclusiones, en materia de impuestos, son de carácter restrictivo y, por tanto, únicamente abarcan los supuestos y sujetos expresamente previstos en la ley que las establece, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos para su procedencia. Según el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente, la Fundación Teatro Libre es una entidad sin ánimo de lucro que tiene como objeto social […] De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que aunque la naturaleza de la actora es la de una entidad sin ánimo de lucro y dentro de su objeto social no está el desarrollo de actividades mercantiles, en los términos de las normativas nacional, territorial y comercial, antes reseñadas, sí estaba obligada a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio echadas de menos, por haber ejecutado actividades comerciales y de servicios que se encuentran sujetas

a este gravamen […] Contrario a lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, que circunscribe el beneficio de la no sujeción al ICA a la naturaleza de los sujetos, el artículo 39 del Decreto 352 de 2002 determina la no sujeción a la realización de determinadas actividades y no al sujeto que las desarrolla y es así como dispone que no están sujetas al impuesto de industria y comercio, entre otras, las actividades culturales.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983ARTICULO 33 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 35 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 36 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 39 LITERAL D / DECRETO 352 DE 2002

DISTRITO CAPITAL - ARTICULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTICULO 33 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITALARTICULO 34 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTICULO 35 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTICULO 39 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 20

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos administrativos por los que el Distrito Capital sancionó a la Fundación Teatro Libre de Bogotá por no declarar el impuesto de industria y comercio de los bimestres 4, 5 y 6 del 2004 y de los seis bimestres de los años 2005 a 2008. La Sala revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca que negó la nulidad de tales actos y, en su lugar, los anuló parcialmente, en cuanto incluyeron en la base de la sanción las sumas que la Fundación recibió por el alquiler de las salas de los teatros, equipos, vestuarios y, en general, de su infraestructura, por corresponder a actividades culturales no sujetas al gravamen. No obstante, mantuvo la legalidad de dichos actos, en cuanto incluyeron en la base los ingresos que la actora recibió por los talleres de arte dramático que dictó en los periodos en discusión, porque esa actividad está gravada en la Capital, pese a la naturaleza de la Fundación de asociación sin ánimo de lucro. Al respecto la Sala precisó que, contrario a lo que prevé la Ley 14 de 1983, el artículo 39 del Decreto 352 de 2002 determina la no sujeción al ICA a la realización de determinadas actividades y no al sujeto que las desarrolla, de modo que, si bien la actora ostenta tal naturaleza jurídica y dentro de su objeto social no está el desarrollo de actividades mercantiles, en los términos de las normativas nacional, territorial y comercial, sí estaba obligada a declarar ICA, porque en los periodos en discusión ejecutó actividades comerciales y de servicios sujetas al tributo. EDUCACION PUBLICA - En el Distrito Capital no está sujeta al impuesto de industria y comercio / ACTIVIDAD CULTURAL - En el Distrito Capital no está sujeta al impuesto de industria y comercio / SERVICIO EDUCATIVO - Noción. Conformación / EDUCACION INFORMAL - Noción / SERVICIO EDUCATIVO INFORMAL - En el Distrito Capital está gravado con industria y comercio

Se aprecia que la Fundación, para la época de los hechos analizados, prestaba el servicio de educación a través de distintos talleres de arte dramático, servicio por el cual los estudiantes pagaban una pensión mensual. Estos servicios educativos no tienen tratamiento exceptivo, frente al Impuesto de Industria y Comercio. La Ley General de Educación (Ley 115 de 1994), en su artículo 2º, define al servicio educativo, así: “(…) comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación”. Según la normativa vigente, este servicio puede ser prestado por instituciones educativas del Estado y por establecimientos educativos particulares, según la reglamentación que para el caso expida el Gobierno Nacional. Del mismo modo, la ley establece que el sistema educativo está conformado por la educación formal, la educación para el trabajo y el desarrollo humano (antes denominada educación no formal) y la educación informal. Esta última está definida en el artículo 43 de la mencionada ley en los siguientes términos: “Se considera educación informal todo conocimiento libre y espontánea-mente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados”. Ahora bien, con respecto a la actividad de servicios, el Decreto

352 de 2002 establece que se entenderá por tal: “(…) toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien la contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que los talleres que imparte la Fundación constituyen la prestación de un servicio educativo de tipo informal, que no está exento del impuesto de industria y comercio pues, de acuerdo con el literal c) del artículo 39 del Decreto 352, sólo la “educación pública”, goza de exclusión del mencionado impuesto. Respecto del servicio de alquiler de las salas de los teatros, de los equipos, vestuarios y, en general, de la infraestructura de la actora, advierte la Sala que dicho servicio se encuentra excluido del ICA pues hace parte de la actividad cultural que despliega la actora, como quiera que lo hace para que otras entidades dedicadas también a su mismo objeto social, esto es, a la divulgación de la cultura, pueda presentar sus obras. Por lo tanto, respecto de las actividades reseñadas es aplicable aquí lo establecido en el literal c) del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, que dispone que no están sujetas al impuesto de industria y comercio las actividades culturales. En consecuencia, la actora no está obligada a declarar el aludido impuesto por este concepto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTICULO 39 LITERAL C / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 2 / LEY 115 DE 1994ARTICULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00008-01(19213)

Actor: FUNDACION TEATRO LIBRE DE BOGOTA

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA – DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 21 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: 1 “PRIMERO. Se decreta la nulidad de las Resoluciones No. 766 DDI 228237 y/o 2009EE65087 de 31 de agosto de 2009 y No. DDI 187351 y/o 2010 EE 409393 de agosto 30 de 2010 por las cuales la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá DC sancionó a la Fundación Teatro Libre de Bogotá por no presentar declaraciones del impuesto de Industria, Comercio y 1 Folios 100 a 119 del cuaderno principal Avisos por los períodos 5, 5 y 6 de 2004 y todos los bimestres de los años 2005, 2006, 2007 y 2008. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se declara que la citada Fundación no está obligada al pago de las sanciones impuestas en los actos que

se anulan. (…)” ANTECEDENTES El 20 de marzo de 2009, la Jefe de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá D.C., envió a la Fundación Teatro Libre de Bogotá, el Emplazamiento para Declarar N° 2009EE38772 para que dentro del término de un mes presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los períodos gravables 4°, 5° y 6° del año 2004 y a los seis (6) los bimestres de los años 2005, 2006, 2007 y 2008. 2 El 1 de abril de 2009, la actora respondió el emplazamiento Manifestó que no 3. estaba obligada a declarar y a pagar el mencionado impuesto, dado que en cumplimiento de su objeto desarrollaba actividades de tipo cultural, no sujetas al ICA, de conformidad con lo establecido en la Ley 14 de 1983 y el literal c) del artículo 39 del Decreto 352 de 2002. El 31 de agosto de 2009, la jefe de la oficina antes aludida, mediante la Resolución N° 2009EE650587/766DDI228237 , impuso a la actora sanción por no 4 declarar el gravamen mencionado, por valor de $213.892.000. El 29 de octubre de 2009 la actora interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción, que fue resuelto el 7 de noviembre de 2002 mediante la 5 6 Resolución N° DDI187351/2010EE409393, que confirmó la actuación

administrativa impugnada. LA DEMANDA 2 Folio 49 del cuaderno de anexos 3 Folios 51 a 57 del cuaderno de anexos 4 Folios 36 a 43 del cuaderno principal 5 Folios 98 a 110 del cuaderno principal 6 Folios 36 a43 del cuaderno principal La Fundación demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 7 “(…) 5.2. Que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, que se identifican así: a.- Resolución NO. 766 DDI228237 y/o “009EE65087 de agosto 31 de 2009. b.- Resolución No. DDI 187351 y/o 2010EE409393 de agosto 30 de 2010. 5.3. Que en consecuencia se declare que LA FUNDACIÓN TEATRO LIBRE DE BOGOTÁ, no se encuentra sujeta al impuesto de industria y comercio por las actividades que realiza y en consecuencia no estaba obligado a presentar declaraciones por concepto de este tributo. 5.4. Que se condene en costas a la entidad demandada”. Invocó como normas violadas los artículos 70 de la Constitución Política; 39 de la Ley 14 de 1983; 39 del Decreto 352 de 2002; 55 de la Ley 397 de 1997; 10 y 99 del Código de Comercio; 637 del Código Civil; y 264 de la Ley 223 de 1995. A continuación se resumen los argumentos en los que fundamentó el concepto de la violación: La Fundación indicó que las actividades que desarrolla tienen el carácter de

culturales y, por lo tanto, no están sujetas al ICA, según lo establece la Ley 14 de 1983 y el artículo 39 [c] del Decreto 352 de 2002. Afirmó que es una entidad sin ánimo de lucro que desarrolla actividades culturales, relacionadas con la presentación de obras teatrales y musicales y con la agrupación y promoción de artistas, para lo cual le facilita a sus vinculados, y a otras entidades del mismo carácter, la utilización de la infraestructura que posee y administra, esto es, salas, equipos, etc. Aclaró que la infraestructura es necesaria para la realización de las actividades culturales que desarrolla y que el mantenimiento de la misma genera inversiones y gastos que justifican el cobro por la utilización, sin que ello desvirtúe la naturaleza cultural de la actividad. Como sustento de sus afirmaciones, señaló que la cultura es “el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que 7 Folios 1 al 19 del cuaderno principal caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias. […]” Aseveró que nuestra legislación enmarca dentro del concepto de cultura los aspectos materiales, es decir, aquellos constituidos por bienes tangibles, que no solamente abarcan los denominados bienes de interés cultural, sino aquellos que se destinan para la realización de actividades comprendidas en la definición antes transcrita, dentro de las cuales se encuentran las salas destinadas a la presentación de obras de teatro y musicales. Al respecto, dijo que la Secretaría de Hacienda no puede gravar los ingresos

percibidos por la Fundación como contraprestación por la utilización de su infraestructura para fines culturales; que la Ley 397 de 1997, Ley de la Cultura reconoce que los servicios culturales, entendidos como aquellos que son necesarios para la financiación y funcionamiento de las entidades que los prestan, son de la esencia o inherentes a la actividad cultural que se pretende fomentar con beneficios tributarios. Agregó que la administración de escenarios culturales y la enseñanza teatral que lleva a cabo la Fundación son actividades culturales. Manifestó que es una entidad gremial sin ánimo de lucro, que agrupa personas con una misma profesión u oficio que se vinculan con el propósito de desarrollar un interés común, esto es, la práctica profesional o aficionada de las artes escénicas y la difusión de la misma a los ciudadanos; que no se dedica a arrendar bienes propios en forma habitual y con ánimo de obtener un beneficio económico. Agregó que el hecho de que realice actividades formativas y educativas a sus miembros permanentes o transitorios, no tiene ninguna incidencia en el impuesto. Respecto del arrendamiento de bienes, indicó que la Secretaría de Hacienda no tuvo en cuenta el Concepto 1034 del 31 de mayo de 2004, proferido por la Subdirección Jurídico Tributaria de la misma entidad, en el que señaló que “para adquirir la calidad de comerciante (profesionalidad o mercantilidad) se requiere que en el objeto social de la persona jurídica se contemple la realización de dicha actividad”. Que, por lo tanto, no es contribuyente del impuesto de industria y comercio, en

relación con los ingresos percibidos por el arrendamiento de bienes propios ni por la realización de capacitaciones o talleres a sus miembros. Citó la sentencia del Consejo de Estado 13726 del 22 de septiembre de 2004. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la oportunidad legal, la apoderada de la Secretaría de Hacienda, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma . 8 Sostuvo que la actora no puede considerarse como asociación profesional o gremial porque no tiene como objeto los fines de protección económica y laboral que estas organizaciones pretenden; que no todas las asociaciones que propenden por la defensa de intereses comunes están excluidas del ICA y que solo tienen ese tratamiento las señaladas taxativamente por la ley. Señaló que no es posible considerar a la actora como una asociación profesional, ni como una asociación gremial, pues está constituida como una fundación, persona jurídica de derecho privado; que la profesionalidad corresponde al empleo, facultad u oficio que una persona tiene o desempeña, mediante el cual ejerce un arte, ciencia, trabajo u ocupación que alcanza después de una formación académica y que se acredita mediante un título de idoneidad, de acuerdo con las normas fijadas por el Estado. Se refirió a los artículos 32 y 39 del Decreto 352 de 2002, para concluir que el beneficio de no sujeción al ICA es única y exclusivamente para las asociaciones de profesionales sin ánimo de lucro. Que aun cuando dentro del objeto de la Fundación no aparece inscrita la actividad de educación no formal y de alquiler de dependencias, salas y equipos, realizó

actividades gravadas con el ICA, como se evidencia de los recibos de pago de pensiones de los alumnos de la escuela teatro y del alquiler de las salas de cine y teatro. 8 Folios 51 a 56 del cuaderno principal Resaltó que para los períodos gravables 2004 a 2008, la actora realizó actividades de servicio y mercantiles, convirtiéndose en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 21 de septiembre de 2011 , el Tribunal Administrativo de 9 Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” declaró la nulidad de las Resoluciones 766 DDI 228237 y/o 2009EE65087 de 31 de agosto de 2009 y DDI 187351 y/o 2010EE409393 de agosto 30 de 2010 y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la Fundación Teatro Libre de Bogotá no está obligada al pago de las sanciones impuestas. Después de plantear el problema jurídico y de hacer una reseña normativa del impuesto de industria y comercio, precisó el a-quo que las actividades de educación pública, beneficencia, cultura y deporte, entre otras, se consideran no sujetas al impuesto de industria y comercio y, por lo tanto, los ingresos que ellas generen no están gravados. Destacó que la actora es una entidad sin ánimo de lucro que tiene por objeto, esencialmente, la actividad cultural no sujeta al ICA, por cuanto se dedica al desarrollo, promoción, divulgación y puesta en práctica de actividades teatrales y

escénicas; que sus ingresos deben ser utilizados para el desarrollo de su objeto que, en este caso, es la cultura en su modalidad de artes escénicas. Que la no sujeción al ICA no está dada por la naturaleza jurídica del sujeto pasivo, sino por la naturaleza de la actividad que desarrolla. Adujo que según el certificado del revisor fiscal, durante los períodos objeto de los actos sancionatorios la Fundación percibió ingresos por actividades inmobiliarias y de alquiler, enseñanza, otras actividades y servicios comunitarios, ingresos no operacionales y por ajustes por inflación, que totalizados para cada período arrojaron los montos que sirvieron de base para imponer la sanción. Precisó que la actora arrienda la sede del teatro para la realización de actos culturales, entre ellos las presentaciones de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, 9 Folios 100 a 119 del cuaderno principal con fundamento en convenios de asociación, así como para actividades de interés público; que dicha actividad no puede ser considerada como acto comercial, comoquiera que en la sede del teatro no se ejecutan actos mercantiles sino de divulgación de la cultura escénica, por lo que, en consecuencia, los ingresos que por ello obtiene no están gravados con el ICA. Indicó que la educación no formal, en artes escénicas, mediante la realización de foros y exposiciones, es una actividad no sujeta al ICA, de conformidad con el literal c) del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, pues no se enmarca como actividad industrial o comercial. Que los ingresos percibidos por servicios comunitarios, los ingresos no operacionales y los ajustes por inflación, no constituyen base gravable para

imponer sanción por concepto del impuesto de industria y comercio, pues no está demostrado que ellos deriven de actividades industriales y comerciales desarrolladas en el Distrito Capital; que los servicios comunitarios derivan del objeto de la Fundación, es decir, de actividades culturales no sujetas. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la Secretaría de Hacienda interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia impugnada 10 y, en su lugar, disponer que los actos administrativos demandados se ajustan a las disposiciones legales. Insistió en que el objeto de la demandante es desarrollar actividades artísticas y teatrales, en particular, las relacionadas con la presentación de obras, así como la promoción de artistas, para lo cual facilita a sus afiliados y a otras entidades del mismo carácter, la utilización de las salas y equipos que posee y administra. Que los anteriores objetivos no identifican a las asociaciones profesionales y gremiales, pues el interés primordial de éstas es la defensa de los intereses laborales y económicos de sus miembros. Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado 2003-00746-01 del 25 de octubre de 2006, en la que se precisó que no todas las asociaciones que 10 Folios 121 a 126 del cuaderno principal propenden por la defensa de intereses comunes están excluidas del impuesto de industria y comercio y que solo tienen este tratamiento aquellas taxativamente referidas en la ley, como los sindicatos y las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, dentro de las cuales no se encuentra la Fundación.

Indicó que los ingresos obtenidos por el alquiler de salas y por las matrículas y pensiones de los cursos de educación no formal, están gravados con el ICA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda. 11 La demandada insistió en las razones que expuso en el escrito de apelación . 12 El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar si la Fundación Teatro Libre de Bogotá goza de la no sujeción al impuesto de industria y comercio por desarrollar actividades culturales, según lo previsto en el artículo 39 [c] del Decreto 352 de 2002 o, en su defecto, si realiza actividades que se pueden considerar como sujetas a dicho impuesto y, por ende, si procedió correctamente la administración distrital al imponerle sanción por no declarar el mencionado impuesto por los periodos gravables 4°, 5° y 6° del año 2004 y por los seis (6) bimestres de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 En cuanto al impuesto de industria y comercio, la Ley 14 de 1983 dispone: “ARTÍCULO 32El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles

determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. ARTÍCULO 33.-El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en 11 Folios 144 a 154 del cuaderno principal. 12 Folios 135 a 140 del cuaderno principal moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, (…). (…) ARTÍCULO 39º.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: 1.(…) 2.Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los Departamentos y Municipales las siguientes prohibiciones: a.La de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que ésta sea; b.La de gravar los artículos de producción nacional destinada a la exportación; c.La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio; d.La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio, los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema

nacional de salud; La de gravar la primera etapa de transformación realizada en predios rurales cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, con excepción de toda industria donde haya una transformación por elemental que ésta sea; e. La de grav ar las actividades del Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema; f. (…)” (Resalta y subraya la Sala) De conformidad con las normas transcritas, el hecho gravado del impuesto de industria y comercio lo constituye la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en el Distrito Capital. Disponen también las normas anteriores que subsiste, para los entes territoriales, la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades culturales. El Decreto Distrital 352 de 2002 dispone, en su artículo 32, que el hecho generador del impuesto de industria y comercio, lo constituye “el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos” Los artículos 33, 34 y 35 del mismo decreto, señalan que: “Artículo 33. Actividad industrial. Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea. Artículo 34. Actividad comercial. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás

actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios. Artículo 35. Actividad de servicio. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.” El dictado de las anteriores disposiciones debe armonizarse con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley 14 de 1983 y con el artículo 20 del Código de 13 14 Comercio que, en lo que atañe al asunto que se discute, prescribe que “Son mercantiles para todos los efectos legales: …….2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos. La actora afirma que es una asociación gremial, sin ánimo de lucro, que desarrolla actividades que se enmarcan dentro de la exención que cobija a las actividades culturales, mientras que la Administración sostiene que los ingresos gravados de 13 Artículo 35º.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios. 14 Artículo 36º.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la

realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y tel