CE-25000-23-27-000-2011-00054-01(18883)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTOS PARTICULARES – Requisitos / IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTÁCULOS PUBLICOS – Determinar si la sociedad es sujeto pasivo del impuesto es objeto de estudio de la demanda El artículo 152 del C.C.A. establece tres requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuando se trata de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así: 1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Que exista una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. Esa infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud. 3. Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto administrativo demandado causa o podría causar al demandante. De hecho, deberá determinarse qué se entiende por espectáculos públicos y, en consecuencia, definir si las actividades y servicios que ofrece Reforestación y Parques S.A. se consideran como espectáculos públicos sujetas al impuesto. Esos aspectos, sin embargo, no pueden definirse con la simple confrontación de los actos acusados con las normas invocadas como vulneradas. Esos temas requieren de un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia, que es el escenario en el que el juez puede analizar todas las normas que regulan el impuesto de azar y espectáculos públicos y así examinar la legalidad de los actos administrativos demandados. En concreto, se

establecerá si el impuesto de espectáculos públicos se causa por la adquisición de la boleta de entrada al espectáculo y por el uso de las atracciones mecánicas o no mecánicas, como lo determinó la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, o si, por el contrario, el impuesto se causa únicamente por la adquisición de las boletas de entrada al espectáculo, como lo alegó la demandante. Ahora bien, como la violación alegada por el demandante no es manifiesta, la Sala se abstiene de examinar si se probó el perjuicio que causa o podría causar la ejecución de los actos cuestionados, pues resulta innecesario pronunciarse al respecto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación numero: 25000-23-27-000-2011-00054-01(18883)

Actor: REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 7° del auto del 25 de mayo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Reforestación y Parques S.A., mediante apoderada judicial, demandó la nulidad de

las Resoluciones 192367 del 23 de septiembre de 2010, 1039DDI237663 del 29 de octubre de 2009 y 1246DDI475040 del 11 de diciembre de 2009, expedidas por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, que liquidaron y sancionaron por no declarar el impuesto de azar y espectáculos públicos, correspondiente a los meses de enero a diciembre de los años 2005, 2006, y 2008; enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007, y enero, febrero, marzo y abril de 2009. Solicitud de suspensión provisional En escrito separado, la sociedad demandante pidió la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 192367 del 23 de septiembre de 2010, 1039DDI237663 del 29 de octubre de 2009 y 1246DDI475040 del 11 de diciembre de 2009. Adujo que esos actos administrativos vulneran ostensiblemente los artículos 7 (numeral 1) de la Ley 12 de 1932, 12 de la Ley 69 de 1946 y 86 del Decreto 352 de

2002. Para sustentar la violación alegada propuso el siguiente cuadro comparativo entre los actos acusados y las normas invocadas.

ACTOS ADMINISTRATIVOS DISPOSICIONES VIOLADAS

ACUSADOS

1. La Resolución No. 1039DI237663 proferida el EL NUMERAL 1° DEL ARTÍCULO 7° DE LA 29 de octubre de 2009, mediante la cual se LEY 12 DE 1932

impone una SANCIÓN DE MULTA a la sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. El artículo 7° de la Ley 12 de 1932, dispuso: En la cual RESUELVE: “Con el objeto de atender al servicio de los bonos del empréstito patriótico que emita el “ARTÍCULO PRIMERO: Imponer sanción al Gobierno establecense los siguientes contribuyente REFORESTACIÓN Y PARQUES gravámenes: S.A. S.A. (sic) NIT 800.231.779, por no declarar 1o. Un impuesto del diez por ciento (10%) el impuesto de Azar y Espectáculos Públicos sobre el valor de cada boleta de entrada correspondiente a los meses de enero a personal a espectáculos públicos de cualquier diciembre de los años 2005, 2006 y 2008; enero, clase, y por cada boleta o tiquete de apuestas febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, en toda clase de juegos permitidos, o de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de cualquier otro sistema de repartición de 2007 y enero, febrero, marzo y abril del año sorteos. 2009, conforme a lo establecido en el artículo 60 (…) del Decreto Distrital 807 de 1993.

(…)”. EL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 69 DE 1946:

2. La Resolución No. 1246DDI475040 proferida El artículo 12 de la Ley 69 de 1946 dispuso lo el 11 de diciembre de 2009, por medio de la cual siguiente: se profiere liquidación de aforo a la sociedad

REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. ARTICULO 12. Restablécese el impuesto del

diez por ciento (10%) sobre el valor de cada En la cual RESUELVE: boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1″ “ARTÍCULO PRIMERO: Proferir liquidación de del articulo 7º de la Ley 12 de 1932. Aforo al contribuyente REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. S.A. (sic) NIT 800.231.779, por EL ARTÍCULO 86 DEL DECRETO 352 DE no declarar el impuesto de Azar y Espectáculos 2002 correspondiente a los meses de enero a diciembre de los años 2005, 2006 y 2008; enero, El artículo 86 del Decreto 352 de 2002, febrero, marzo abril, junio, julio, agosto, establece: septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007 y enero, febrero, marzo y abril del año Artículo 86. Base gravable. 2009, conforme a lo establecido en el artículo 60 La base gravable será el valor de los ingresos del Decreto Distrital 807 de 1993. brutos, obtenidos sobre el monto total de: (…)”. Las boletas de entrada a los espectáculos públicos.

3. La Resolución No. D.D.I.192367 proferida el (…)” 23 de septiembre de 2010, por medio de la cual se resuelve un RECURSO DE Negrilla y subrayado original

RECONSIDERACIÓN.

En la cual RESUELVE: “ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar en todas y cada una de sus partes, las Resoluciones No. 1039 DDI 237663 del 29 de octubre de 2009 cordis 2009 EE93618 No. 1246 DDI 475040 de

diciembre 11 de 2009 cordis 2009 EE 1235616, expedidas por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo (…)’. Negrilla y subrayado original A juicio de la demandante, la vulneración de los artículos 7 (numeral 1) de la Ley 12 de 1932, 12 de la Ley 69 de 1946 es evidente, por cuanto en los actos administrativos cuestionados se incurrió en una “indebida y errónea aplicación” de esas normas. Que, en efecto, se desconoció que el impuesto de azar y espectáculos públicos está derogado, pues “desapareció del ordenamiento jurídico cuando se terminó de amortizar el empréstito patriótico para financiar la guerra con el Perú.” Que, por ende, ese impuesto no puede cobrarse. Que también se desconoció que la Ley 69 de 1946 (artículo 12) únicamente restableció el impuesto para la adquisición de boletas de las apuestas en toda clase de juegos permitidos, pero no incluyó la adquisición de boletas a espectáculos públicos y que, por ende, esa actividad no se encuentra gravada. Que así lo determinó la propia Corte Constitucional en la sentencia C 537 de 1995, “en la cual se declaró inhibida para conocer y decidir sobre la demanda formulada contra el numeral 1° del artículo 7° de la Ley 12 de 1932, ‘(…) por cuanto la remisión que a esta ley hacen las leyes posteriores –Leyes 69 de 1946 y 33 de 1968-, no hacen que aquella reviva. Como lo señala aquella en su artículo final, una

vez que se pague este impuesto desaparece ya que su creación fue en aquel momento temporal y extraordinaria –para obtener recursos para atender la guerra con el Perú. Por lo tanto, la ley dejó de producir sus efectos, lo que obliga a un pronunciamiento inhibitorio de esta Corporación.” Que, en todo caso, de aceptarse que el impuesto existe, sólo podría cobrarse por la adquisición de boletas de entrada a los espectáculos públicos, pero no por la adquisición de boletas para el uso de las atracciones mecánicas y no mecánicas, pues, según dijo, así lo prevé el artículo 86 del Decreto Distrital 352 de 2002. Sobre el particular, citó sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado en las que se habría concluido que el hecho generador del impuesto a los espectáculos públicos es la adquisición de la boleta de entrada al espectáculo, pero no el uso de los atracciones mecánicas. Que, asimismo, en los actos demandados se desconoció el artículo 86 del Decreto 352 de 2002, pues se liquidó y se sancionó con base en los ingresos percibidos por la venta de boletas de entrada al espectáculo público y la venta de boletas para el uso de las atracciones mecánicas y no mecánicas. Que eso demuestra que la vulneración es evidente, pues mientras el decreto establece que el impuesto se causa por la venta de boletas de entrada al espectáculo público, en los actos acusados se estableció que el impuesto también se causa por la venta de boletas para el uso de las atracciones mecánicas. Por último, para acreditar el perjuicio que se causaría con la ejecución de los actos

demandados, la sociedad actora adujo que la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá liquidó el impuesto en una cuantía que sobrepasa la liquidación que, en realidad, corresponde, pues desconoció que los ingresos brutos por la venta de boletas de entrada al parque son de $ 2.846.323.000. Que, por lo tanto, la liquidación del impuesto equivaldría a $284.623.300 y no a $ 4.169’296.000, como se señaló en los actos demandados. Que, además, en dichos actos se liquidó y sancionó con base en los ingresos percibidos por la adquisición de boletas de entrada y por la adquisición de boletas por uso de las atracciones mecánicas y no mecánicas, cálculo que, a juicio de la sociedad actora, no está permitido. Adujo que la liquidación de aforo y la sanción no incluyen los intereses moratorios que, de causarse, ascienden a $ 3.660’128.718, suma de dinero que agrava el perjuicio que podría causar la ejecución de los actos acusados. Que, de hecho, la indebida liquidación del impuesto ya demuestra la causación de un perjuicio a la sociedad actora, pues de hacerse efectivo el pago “podría ocasionarse el cese de operaciones de la empresa”. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 25 de mayo de 2011, denegó la solicitud de suspensión provisional. El a quo concluyó que de la confrontación de las normas invocadas y de los actos acusados no se advertía la vulneración flagrante alegada por la sociedad actora y que, en consecuencia, debía realizarse un estudio de fondo que no era procedente

en esta etapa procesal, sino en la sentencia. Adujo que la parte demandante tampoco acreditó el perjuicio que la ejecución de los actos cuestionados podría causarle, pues el pago de un tributo no puede verse como un perjuicio. Recurso de apelación La sociedad Reforestación y Parques S.A. presentó recurso de apelación contra el numeral 7° del auto del 25 de mayo de 2011, que denegó la suspensión provisional. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera a la medida cautelar solicitada. Insistió en que los actos administrativos demandados vulneran de manera ostensible el artículo 86 del Decreto Distrital 352 de 2002. Que, en efecto, mientras ese artículo prevé que la base gravable del impuesto de azar y espectáculos es la adquisición de las boletas de entrada al espectáculo público, en los actos demandados se liquidó el impuesto con base en los ingresos percibidos por la venta de las boletas de entrada y de las boletas para el uso de las atracciones mecánicas y no mecánicas. Que esa circunstancia demuestra que en los actos acusados se desconoció la norma en que debían fundarse, en cuanto liquidó el impuesto sobre una actividad que no se encuentra gravada y que, por ende, la suspensión provisional es procedente. Reiteró que el perjuicio se causaba por la indebida liquidación del impuesto de espectáculos públicos, pues la cuantía que, en realidad, debe pagar es inferior a la liquidada en los actos demandados. CONSIDERACIONES El artículo 152 del C.C.A. establece tres requisitos para que proceda la suspensión

provisional de los efectos de los actos administrativos cuando se trata de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional. Esa infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud.

3. Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto administrativo demandado causa o podría causar al demandante.

En el caso particular, se encuentra acreditado el requisito de la sustentación expresa, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en escrito separado presentado con la demanda y en ese escrito se expusieron las razones por las que deberían suspenderse las Resoluciones 192367 del 23 de septiembre de 2010, 1039DDI237663 del 29 de octubre de 2009 y 1246DDI475040 del 11 de diciembre de 2009. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el segundo requisito. Para la Sala, de la simple confrontación de los actos demandados con las normas superiores invocadas en la solicitud (artículos 7 [numeral 1] de la Ley 12 de 1932, 12 de la Ley 69 de 1946 y 86 del Decreto 352 de 2002) no surge la violación manifiesta para que proceda la suspensión provisional. De hecho, deberá determinarse qué se entiende por espectáculos públicos y, en consecuencia, definir si las actividades y servicios que ofrece Reforestación y

Parques S.A. se consideran como espectáculos públicos sujetas al impuesto. Esos aspectos, sin embargo, no pueden definirse con la simple confrontación de los actos acusados con las normas invocadas como vulneradas. Esos temas requieren de un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia, que es el escenario en el que el juez puede analizar todas las normas que regulan el impuesto de azar y espectáculos públicos y así examinar la legalidad de los actos administrativos demandados. En concreto, se establecerá si el impuesto de espectáculos públicos se causa por la adquisición de la boleta de entrada al espectáculo y por el uso de las atracciones mecánicas o no mecánicas, como lo determinó la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, o si, por el contrario, el impuesto se causa únicamente por la adquisición de las boletas de entrada al espectáculo, como lo alegó la demandante. Ahora bien, como la violación alegada por el demandante no es manifiesta, la Sala se abstiene de examinar si se probó el perjuicio que causa o podría causar la ejecución de los actos cuestionados, pues resulta innecesario pronunciarse al respecto. En consecuencia, la Sala confirmará el numeral 7° del auto del 25 de mayo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la suspensión provisional solicitada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confírmase el numeral séptimo del auto apelado.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ