CE-25000-23-27-000-2011-00098-01(19099)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Debe probarse para que proceda la suspensión provisional de actos particulares Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado, la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” y esté demostrado sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto acusado causa o podría causar a la parte demandante. En relación con el perjuicio que podría causarse, se tiene que si bien es cierto que el último de los actos administrativos demandados ordena seguir adelante con la ejecución, en el mismo no se decretó el embargo y secuestro ni existe prueba en el expediente que demuestre una actuación de la administración en ese sentido. En este punto, es importante precisar que la autoridad de hacienda al conocer de la existencia del proceso debe abstenerse de decretar el embargo y secuestro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 835 del Estatuto Tributario. Y en caso de haber decretado esa medida deberá levantarla en cumplimiento del artículo 837 [parágrafo] ib. Lo anterior evidencia que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo

que no es propio de esta etapa procesal, en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00098-01(19099)

Actor: CODENSA S.A. ESP

Demandado: MUNICIPIO DE GIRARDOT AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de 27 de mayo de 20111 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección B, mediante la cual se negó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la actora solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos de contenido particular y concreto, expedidos por la Tesorería del Municipio de Girardot: - Resolución 3321 de 22 de noviembre de 2010, por la cual se rechazaron las excepciones propuestas2 contra el mandamiento de pago librado por concepto de impuesto de alumbrado público. - Resolución 3187 de 10 de febrero de 2011 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior.

• Resolución 8556 de 25 de abril de 2011, mediante la cual se ordena seguir adelante la ejecución contra Condensa S.A. E.S.P. para obtener el pago de $213.000.000; practicar la liquidación del crédito, entre otras disposiciones.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se tengan como probadas las excepciones propuestas y se dé por terminado el proceso de cobro coactivo. Además, pretende la suspensión provisional de los actos acusados. El 28 de marzo de 2011, se presentó la demanda3. El 25 de mayo de 2011, se radicó corrección del libelo inicial para incluir como acto acusado la Resolución 8556 de 20114. Mediante auto de 27 de mayo de 2011, objeto de apelación, el a quo la admitió y negó la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la negativa de la medida cautelar, la actora interpuso oportunamente recurso de apelación. En ese mismo memorial pidió la aclaración 1 Modificado por auto de 29 de julio de 2011. 2 i) Presentación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que liquidaron el impuesto de alumbrado público, ii) Vulneración del derecho de defensa de Codensa, iii) Falta de integración del título ejecutivo y iv) Falta de ejecutoria del título ejecutivo. 3 Fls. 1-22 4 Fls. 142-152 de la providencia porque en la parte resolutiva no hizo referencia a la Resolución 8556 de 2011. En auto de 29 de julio de 2011 se modificó la parte resolutiva de la providencia de

27 de mayo de 2011, en el sentido de negar la suspensión provisional de las Resoluciones 3321 de 2010, 3187 de 2011 y 8556 de 2011. El tribunal, en auto de 23 de septiembre de 2011, concedió el recurso de apelación concretamente contra la providencia de 29 de julio de 2011. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL La parte demandante, en capítulo separado al de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados. Advirtió la manifiesta infracción de las siguientes normas superiores: - Artículo 831 [5] del Estatuto Tributario. Codensa probó la interposición de la demanda contra el título ejecutivo [Resoluciones 516/2010 y 942/2010], no sólo con copia auténtica y sello de recibido de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino del auto admisorio de la misma. Pese a ello el municipio demandado no declaró probada la excepción y ordenó seguir adelante la ejecución. - Artículo 831 [3] en concordancia con el artículo 829 [4], ambos del Estatuto Tributario. El Municipio manifiesta que, a pesar de la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra del título ejecutivo, el mismo ya está ejecutoriado por lo que procede el cobro coactivo. Esa afirmación no es cierta, pues es evidente la falta de ejecutoria del título ejecutivo ante la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. - Artículo 833 del Estatuto Tributario. Codensa sostiene que la excepción de

interposición y admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que conformaron el título ejecutivo era determinante y le restaba mérito ejecutivo al mismo, de manera que era obligatorio dar por terminado el proceso de cobro coactivo. Después de exponer las razones de infracción, la demandante hizo un cuadro comparativo entre las disposiciones infringidas y los actos demandados. Finalmente, sostuvo que los actos administrativos demandados le están causando un perjuicio irremediable, toda vez que el municipio siguió adelante con la ejecución, lo que lleva consigo la posibilidad de decretar medidas cautelares. Además, el ente territorial ya ordenó la liquidación del crédito y la aplicación a la deuda de la garantía bancaria constituida por Codensa S.A. E.S.P. Advirtió que, de conformidad con el artículo 839-1 del Estatuto Tributario, una vez las entidades bancarias reciban el oficio de la autoridad tributaria local en el que se ordene el embargo de saldos bancarios, depósitos de ahorros, títulos de contenido crediticio y de los demás valores del contribuyente, deben proceder a la retención de los valores y consignarlos al día siguiente en la cuenta de depósitos que señale la entidad. Así que de continuar el cobro coactivo se generarán serios perjuicios económicos en la operación regular de Codensa y en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales, como el pago de proveedores, pago de nómina, entre otras. Así mismo, al adoptar las medidas cautelares, la empresa debe asumir los costos del cuatro por mil y las comisiones bancarias. Cita un auto dictado por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se accedió a la medida cautelar solicitada en un caso similar5. Por lo anterior, insistió en que es evidente el perjuicio que se ocasionará a Condensa de no suspenderse los efectos de los actos acusados, motivo por el cual solicita que se acceda a la medida cautelar. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en el numeral segundo del auto de 27 de mayo de 2011, negó la suspensión provisional de las Resoluciones 3321 de 2010 y 3187 de 2011. En la providencia apelada, el Tribunal se refirió a los antecedentes del caso concreto y analizó el artículo 835 del Estatuto Tributario para indicar que si bien el 5 Auto de 18 de noviembre de 2010, Exp. 2010-00263. ejecutado puede proponer como excepción contra el mandamiento ejecutivo la consagrada en el artículo 831 del Estatuto Tributario, la misma no tiene carácter “perentorio”, es decir que con ella no puede darse por terminado el proceso, como si lo haría la excepción de pago total de la deuda o si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad de los actos que conforman el título ejecutivo. Seguidamente, trascribió el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo que se refiere a la firmeza de los actos administrativos, para precisar que el título ejecutivo goza de presunción de legalidad mientras no lo anule esta jurisdicción,

por lo que puede adelantarse el correspondiente proceso ejecutivo. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que no existe manifiesta contradicción entre las normas violadas y los actos acusados. Posteriormente, el tribunal en auto de 29 de julio de 2011, modificó la providencia de 27 de mayo de 2011 para incluir en la negativa de la medida cautelar la Resolución 8556 de 25 de abril de 2011, también demandada. Así en el numeral primero se negó la suspensión provisional de las Resoluciones 3321 de 22 de noviembre de 2010, 3187 de 10 de febrero de 2011 y 8556 de 25 de abril de 2011. EL RECURSO La demandante, inconforme con la negativa de decretar la medida provisional, apeló con los mismos argumentos de la solicitud inicial e insistió en el perjuicio que se le causaría si el municipio ordena medidas cautelares en su contra. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: i) la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado, ii) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” y iii) esté demostrado sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto

acusado causa o podría causar a la parte demandante. El primer requisito se cumple, puesto que en capítulo separado al de la demanda se pide la suspensión provisional de las Resoluciones 3321 de 22 de noviembre de 2010, 3187 de 10 de febrero de 2011 y 8556 de 25 de abril de 2011, expedidas por la Tesorería Municipal de Girardot, por las cuales se resuelven unas excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y se ordena seguir adelante la ejecución. Esa solicitud se sustentó de manera expresa para lo cual se invocan como normas superiores infringidas los artículos 829 [4], 831 [3] y [5] y 833 del Estatuto Tributario y se exponen las razones que apoyan tal infracción. En relación con el segundo requisito, es necesario trascribir en lo pertinente las normas superiores invocadas y, además, hacer un recuento de los hechos que dieron origen a la demanda.

Las referidas normas prevén: ARTÍCULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo:

[…]

4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso. […] ARTÍCULO 831. EXCEPCIONES. Contra el mandamiento de pago procederán las

siguientes excepciones: […]

3. La de falta de ejecutoria del título.

[…]

5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

[…] ARTÍCULO 833. EXCEPCIONES PROBADAS. Si se encuentran probadas las excepciones, el funcionario competente así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En igual forma, procederá si en cualquier etapa del procedimiento el deudor cancela la totalidad de las obligaciones. Cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago, el procedimiento continuará en relación con los demás sin perjuicio de los ajustes correspondientes. Se indican a continuación los hechos que dieron origen a la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así: La Secretaría de Hacienda de Girardot, mediante Resolución 516 de 2 de febrero de 2010, practicó liquidación de aforo a cargo de Codensa S.A. E.S.P., correspondiente al impuesto de alumbrado público del periodo gravable 2009, por un valor de $213.943.0006. Por Resolución 942 de 1º de junio de 2010, la administración municipal resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente en el sentido de declarar infundados los motivos de inconformidad7. El 22 de octubre de 2010, Codensa S.A. ESP promovió, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos8. Esa Corporación en auto de 24 de noviembre de 2010 admitió la demanda y negó la suspensión provisional de las resoluciones atacadas9 [exp. 2010-0026210].

El mismo día de la presentación de la demanda, la administración municipal le notificó a Codensa S.A. E.S.P. la Resolución 1255 de 22 de septiembre de 2010, por la que libró mandamiento de pago por la suma de $213.943.00011. Contra el mandamiento de pago Codensa propuso las siguientes excepciones: i) Presentación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que liquidaron el impuesto de alumbrado público, ii) vulneración del derecho 6 Fls. 34-37 7 Fls. 38-52 8 Fls. 53-103 9 Fls. 104-111 10 Según consulta en el Sistema de Información Judicial, en ese proceso ya se dictó sentencia de 1ª instancia y el expediente se remitió al Consejo de Estado con recurso de apelación. 11 Fls. 112-114 de defensa, iii) falta de integración del título ejecutivo y iv) falta de ejecutoria del título ejecutivo12. La Tesorería Municipal de Girardot, por medio de la Resolución 3321 de 22 de noviembre de 2010, rechazó las excepciones propuestas13. En relación con la primera excepción formulada, consideró que la interposición de demanda de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa no da lugar a la terminación del proceso coactivo, sino a la suspensión de la diligencia de remate hasta cuando exista sentencia ejecutoriada. Se hace referencia solo a esta excepción porque es en la que insiste Codensa, en el proceso de la referencia, para sustentar la suspensión provisional de los efectos. La contribuyente interpuso recurso de reposición14, el cual se resolvió a través de la Resolución 3187 de 10 de febrero de 2011, que la confirma15. Posteriormente,

la Tesorería Municipal de Girardot, en Resolución 8556 de 25 de abril de 2011, ordenó: i) seguir adelante la ejecución para obtener el pago de la suma de $213.943.000; ii) practicar la liquidación del crédito, incluyendo los intereses moratorios, costas y gastos del proceso; iii) aplicar a la deuda la garantía bancaria constituida por Codensa S.A. ESP a favor del Municipio de Girardot, y iv) condenar en costas al deudor16. Codensa instaura demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 3321 de 22 de noviembre de 2010, 3187 de 10 de febrero de 2011 y 8556 de 25 de abril de 2011, expedidas por la Tesorería Municipal de Girardot, y es respecto de estos actos que se solicita la suspensión provisional en el proceso de la referencia. Mencionados los hechos y efectuada la confrontación directa de las resoluciones acusadas con las normas invocadas como infringidas, la Sala no advierte una manifiesta infracción o contradicción como lo exige el artículo 152 del C.C.A. Esta consideración se sustenta así: 12 Fls. 115-118 13 Fls. 119-127 14 Fls. 128-132 15 Fls. 133-139 16 Fls. 156 y vto. En relación con los artículos 829 y 831 del Estatuto Tributario, se indica que de su lectura no surge a simple vista una contradicción con las resoluciones demandadas, pues es necesario hacer un análisis de fondo para llegar a la conclusión que hace la parte demandante, en cuanto a que el título ejecutivo no está ejecutoriado porque contra el mismo se instauró demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción. Igual consideración surge frente al artículo 833 del Estatuto Tributario, pues según esa norma si el funcionario competente encuentra probadas las excepciones propuestas deberá declararlo y ordenará terminado el proceso de cobro coactivo cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas si se decretaron. Esta disposición no es explícita en cuanto a las excepciones que traen como consecuencia la terminación del proceso, así que a primera vista no puede inferirse que la existencia de una demanda en contra del título ejecutivo o la falta de ejecutoria del título obligan al funcionario a dar por terminado el proceso. Será el juez al momento de tomar una decisión de fondo quien deba determinar si el funcionario, al advertir demostradas alguna de esas excepciones, debió ordenar la terminación del proceso. En relación con el perjuicio que podría causarse, se tiene que si bien es cierto que el último de los actos administrativos demandados ordena seguir adelante con la ejecución, en el mismo no se decretó el embargo y secuestro ni existe prueba en el expediente que demuestre una actuación de la administración en ese sentido. En este punto, es importante precisar que la autoridad de hacienda al conocer de la existencia del proceso debe abstenerse de decretar el embargo y secuestro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 835 del Estatuto Tributario. Y en caso de haber decretado esa medida deberá levantarla en cumplimiento del artículo 837 [parágrafo] ib. Lo anterior evidencia que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, en la cual el juez se limita a hacer la

confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. Le asiste razón al a quo, en consecuencia, esta Corporación confirmará el numeral primero del auto de 29 de julio de 2011, que modificó el numeral segundo del auto de 27 de mayo de 2011 en el sentido de negar la suspensión provisional de las Resoluciones 3321 de 22 de noviembre de 2010, 3187 de 10 de febrero de 2011 y 8556 de 25 de abril de 2011, expedidas por la Tesorería Municipal de Girardot. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Confírmase el numeral primero del auto de 29 de julio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección B. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ