CE-25000-23-27-000-2011-00133-01(19082)-2012

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN ASUNTOS TRIBUTARIOS – No procede de acuerdo al Decreto 1818 de 1998 / APORTES PARAFISCALES – Tienen el mismo tratamiento de los tributos / CONFLICTO TRIBUTARIO – No es susceptible de conciliación judicial ni extrajudicial / SOLICITUD DE CONCILIACION PREJUDICIAL – No suspende el término de caducidad en asuntos tributarios En consecuencia, corresponde a la Sala referirse únicamente a si la solicitud de conciliación extrajudicial en asuntos tributarios, interrumpe o no el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En primer lugar, es necesario reiterar la posición de la Sala con respecto a la naturaleza jurídica de los aportes parafiscales, en los siguientes términos: (…) De otra parte, en cuanto a la conciliación, vale decir, en primer lugar, que la Ley 1285 de 2009 estableció que esta era requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, lo limitó a los asuntos que “sean conciliables”, (…) Del mismo modo, el artículo 59 del Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, Decreto 1818 de 1998, estableció: (…) A partir de lo anterior y, haciendo una interpretación sistemática de las normas en cita, es forzoso concluir que en el presente caso, la conciliación prejudicial no era un requisito de procedibilidad, razón por la cual la solicitud formulada por la demandante para adelantar ese trámite no suspendió el término de caducidad,

efecto que tiene la conciliación de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de

2001. Pues bien, dado que la vía gubernativa se agotó con la Resolución 1562 de 17 de agosto de 2010, que fue notificada el 10 de septiembre de 2010, es claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado al momento en que la demandante radicó el escrito de demanda, esto es, el 31 de marzo de 2011, pues los cuatro meses, a los que se refiere el artículo 136 [2] del C.C.A. con los que contaba para interponerla terminaron el 11 de enero de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 42A / DECRETO 1818 DE 1996 – ARTICULO 59 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 21 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurídica de los aportes parafiscales se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 2 de octubre de 1992,

Exp. 4259, C.P. Consuelo Sarria Olcos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00133-01(19082)

Actor: SAP ANDINA Y DEL CARIBE C.A. EN COLOMBIA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la providencia del veintiocho de junio de dos mil once, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por caducidad de la acción.

1. ANTECEDENTES La Sociedad SAP ANDINA Y DEL CARIBE C.A. EN COLOMBIA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, formulando las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1162 de 2 de junio de 2010 proferida por el Instituto Colombiano de bienestar

Familiar Regional Bogotá.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución 1562 de fecha 17 de agosto de 2010 proferida por el Instituto Colombiano de bienestar Familiar Regional Bogotá, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante en contra la (sic) Resolución No. 1162 arriba citada.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución 1245 de fecha 16 de noviembre de 2010 proferida por el Instituto Colombiano de bienestar Familiar Regional Bogotá mediante la cual se libra mandamiento de pago con el fin de hacer efectiva la obligación contenida en la Resolución 1162 de 2 de junio de 2010” Por medio de la Resolución No. 1162 del 2 de junio de 2010, expedida por el

ICBF, se liquidó a cargo de la demandante la suma de $ 211.805.773 por concepto de aportes parafiscales dejados de pagar en varios periodos. Contra esa decisión la demandante interpuso recurso de reposición que fue resuelto por la Resolución No. 1562 de 17 de agosto de 2010, expedida por el ICBF, en el sentido de confirmar la Resolución No. 1162. Este acto administrativo fue notificado el 10 de septiembre de 2010 (fl. 41). El 16 de diciembre de 2010 el ICBF libró mandamiento de pago, por medio de la Resolución No. 1245. La demandante celebró audiencia de conciliación el 31 de marzo de 2011 con el ICBF, la que se declaró fallida porque el asunto no era susceptible de conciliación según lo establecido en el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009. El 31 de marzo de 2011, SAP Andina y del Caribe C.A. radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 1162, 1562 y 1245, todas de dos mil diez, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por caducidad de la acción.

Señaló que los actos administrativos demandados son propios del cobro coactivo, cuyo trámite está previsto en el Estatuto Tributario. Indicó que según lo establecido en el artículo 835 de ese estatuto, solo la resolución que falla las excepciones y ordena llevar adelante la ejecución es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por esta razón,

rechazó la demanda con respecto a la Resolución 1245 de 2010. Finalmente, consideró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado con respecto a la Resolución No. 1562 de 2010, pues la conciliación, en este caso es improcedente y, agregó que no es un requisito de procedibilidad para formular la mencionada acción, razón por la cual no tiene el efecto de suspender el término de caducidad.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la anterior decisión y, solicitó que se tramitara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Manifestó que en este caso son aplicables los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y el 3º del Decreto 1716 de 2009 con respecto a la suspensión del término de caducidad, pues antes de que la acción de nulidad hubiera caducado, la demandante elevó la solicitud de conciliación ante la autoridad correspondiente. Señaló que el citado artículo 21 establece que con la sola presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se interrumpe el término de caducidad y, no restringió los efectos de la suspensión para las conciliaciones extrajudiciales que fueran requisito de procedibilidad. Agregó que la suspensión de la caducidad opera hasta que ocurra uno de dos eventos: que se llegue a un acuerdo conciliatorio o, que se expida la constancia correspondiente. En este caso la contemplada en el artículo 2 [3] de la Ley 640 de 2001, es decir la que debe expedir el conciliador en caso de que el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.

De la disposición legal en cita queda claro que el legislador estableció la posibilidad de solicitar la conciliación extrajudicial sobre materias no susceptibles de conciliación, caso en el que el término de caducidad se suspende hasta que se expida la respectiva certificación. Indicó que, los aportes parafiscales no están regulados en el Estatuto Tributario y, que ni la DIAN ni el Distrito Capital están encargados de su fiscalización, razón por la cual, siguiendo los criterios orgánico y material no debían ser clasificados como asuntos tributarios. Afirmó que según lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, es el funcionario del Ministerio Público el encargado y competente para establecer si el asunto es o no conciliable, por lo que no es el Tribunal el encargado de calificar la naturaleza del mismo. Finalmente, resaltó que en la constancia expedida por el Procurador 11 judicial para asuntos administrativos, quedó claro que las partes “no habían llegado a un acuerdo conciliatorio” y, que esa fue la razón que llevó al fracaso la conciliación, no el hecho de que el asunto no fuera conciliable.

4. CONSIDERACIONES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la providencia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por caducidad de la acción.

En el escrito del recurso de apelación, la demandante solo manifestó su inconformidad con respecto a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, nada dijo con respecto a la improcedencia del

control jurisdiccional de la Resolución No. 1245 de 2010. En consecuencia, corresponde a la Sala referirse únicamente a si la solicitud de conciliación extrajudicial en asuntos tributarios, interrumpe o no el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En primer lugar, es necesario reiterar la posición de la Sala con respecto a la naturaleza jurídica de los aportes parafiscales, en los siguientes términos1: “[…] la naturaleza de los aportes parafiscales no es idéntica a la de los impuesto aún cuando poseen elementos comunes, v. gr. la obligatoriedad; sin embargo difieren eso sí, en que los últimos, no tienen contraprestación directa y tangible para el contribuyente, mientras que las contribuciones se traducen en una utilidad potencial definida. Debe aclararse que ambos, impuestos y contribuciones parafiscales son especies del mismo género: Los tributos o contribuciones. Hechas las precisiones del párrafo precedente, y para dilucidar el tratamiento jurídico de los aportes parafiscales traen, anteriores pronunciamientos de la Sala Contenciosa de esta Corporación, las cuales se enuncian a continuación: Lo que la doctrina ha denominado contribuciones parafiscales que son especies tributarias con las cuales el Estado financia algunos servicios públicos que benefician a los propios contribuyentes, o a sus familiares o dependientes y que se encuentran a cargo de entidades descentralizadas de derecho público. Es indudable por tanto, que estas obligaciones son objeto del mismo tratamiento jurídico de los tributos que está regido por el principio de que no hay tributo sin representación consagrado en el Artículo 43 de la

Constitución de 1886 que disponía que en tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podían imponer contribuciones, y, con mayor claridad, en el Artículo 338 de Carta actual que dispone: En tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales. De manera que al igual que para los tributos, el régimen de las contribuciones parafiscales del orden nacional, es de origen legal; su creación, la definición de sus presupuestos de hecho, su destinación, privilegios, exoneraciones, sanciones, etc., corresponden al legislador o al ejecutivo, pero en función de legislador” De otra parte, en cuanto a la conciliación, vale decir, en primer lugar, que la Ley 1285 de 2009 estableció que esta era requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, lo limitó a los asuntos que “sean conciliables”, así: 1 Auto de 2 de octubre de 1992. Expediente con radicación No. 4259. Actor: Producciones Punch S.A. contra la DIAN. “Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del

trámite de la conciliación extrajudicial.” (Se resalta). Del mismo modo, el artículo 59 del Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, Decreto 1818 de 1998, estableció: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. PARAGRAFO 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. PARAGRAFO 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.” (Se resalta). A partir de lo anterior y, haciendo una interpretación sistemática de las normas en cita, es forzoso concluir que en el presente caso, la conciliación prejudicial no era un requisito de procedibilidad, razón por la cual la solicitud formulada por la demandante para adelantar ese trámite no suspendió el término de caducidad, efecto que tiene la conciliación de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. Pues bien, dado que la vía gubernativa se agotó con la Resolución 1562 de 17 de agosto de 2010, que fue notificada el 10 de septiembre de 20102, es claro que la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado al momento en que la demandante radicó el escrito de demanda, esto es, el 31 de marzo de 2011, pues los cuatro meses, a los que se refiere el artículo 136 [2] del C.C.A. con los que contaba para interponerla terminaron el 11 de enero de 2011. 2 Folios 41 vto. En conclusión, se impone confirmar la providencia recurrida que rechazó la demanda por caducidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE la providencia apelada. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ