CE-25000-23-27-000-2011-00207-01(19853)-2014

CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Finalidad. Recuperar los costos por el servicio que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de las entidades que vigila / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Reiteración jurisprudencial. Base gravable y tarifa. Es máximo el 1 por ciento del valor de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado o vigilado / GASTOS DE FUNCIONAMIENTOConcepto. Alcance. Evolución jurisprudencial. No todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5-Gastos, hacen parte de la base gravable para establecer la contribución especial de que trata el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / CUENTA 5120 IMPUESTOS, CONTRIBUCIONES Y TASAS - No hace parte de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, pues su inclusión, apareja una doble tributación por un mismo hecho económico / CUENTA 5805 FINANCIEROS - No hace parte de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 / CUENTA 5815 AJUSTE DE EJERCICIOS ANTERIORES – Pueden hacer parte o no de los gastos de funcionamiento, se debe analizar si están directamente relacionados con la prestación del servicio. La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia

prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una Contribución Especial por parte de la Superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas. Esta Contribución Especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994. (…) Aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la Contribución Especial. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, expediente 11790, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. En el mismo sentido se encuentra la definición dada en la sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 15771, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa (…) [E]sta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5Gastos. (…) Según la tesis sentada por esta Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 2 Sección en la mencionada sentencia de nulidad, la cual ha sido reiterada de manera uniforme en años posteriores, se concluye que los gastos contenidos en todas las cuentas pertenecientes al Grupo 53 –Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones (5304 –Provisión para deudores, 5313 – Provisión para obligaciones fiscales, 5330 –Depreciación de propiedades, planta y

equipo, 5331 –Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y, 5345 – Amortización de intangibles), no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, no deben ser incluidas en el cálculo de la base gravable de la contribución. Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial. (…) [L]a Cuenta 5120 – Impuestos, contribuciones y tasas, tampoco puede ser tomado como parte de la base gravable para determinar el monto de la Contribución Especial, en tanto, como se explicó, no hace parte de los gastos de funcionamiento de la empresa, asociados al servicio regulado, esto es, a la prestación de los servicios públicos domiciliarios. (…) [L]a Cuenta 5810 –Otros gastos extraordinarios, conforme con la definición dada por el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, “registra el valor de los gastos incurridos por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en actividades, que no corresponden a su objeto social y se originan en operaciones y transacciones de carácter extraordinario, entendiendo como tales aquellas que, frente a las actividades normales, no ocurren con relativa frecuencia”. (…) La Sección no desconoce que en ocasión anterior se afirmó que dicha cuenta sí hacía parte gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, en esta ocasión se permite rectificar su posición por las

razones expuestas, en vista de que la interpretación que se hace en esta providencia está conforme al precedente sentado en la sentencia de nulidad citada. (…) [L]a Cuenta 5815 registra los gastos que se originaron en vigencias anteriores, los cuales pueden o no estar asociados a la prestación del servicio público domiciliario y, por ende hacer o no parte de la base gravable de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994. (…) En ese orden de ideas, trátese de una u otra subcuenta, se deberá analizar si los valores registrados pueden hacer parte de la base gravable de la contribución, en tanto estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, o le sean concernientes.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 85 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 79-4 / RESOLUCIÓN 20051300033635 DE 2005 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NOTA DE RELATORÍA: Sobre las cuentas de los gastos de funcionamiento que conforman la base gravable para liquidar la Contribución Especial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de noviembre de 2001

Exp. 11001-03-27-000-2000-1253-01(11790), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771) C.P. María Inés Ortiz Barbosa; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2010,

Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de enero de 2012, Exp. 11001-03-27-000-2007-00045-00 (16841) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de abril de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2009-00027-01(18931) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00207-01(19853)

Actor: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes del proceso contra la sentencia del 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección B, en la que se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos por los que la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en adelante la Superintendencia, liquidó oficialmente la contribución especial de la Ley 142 de 1994, a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., en adelante AES CHIVOR, por la vigencia fiscal 2010.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución especial para la financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cargo de las entidades reguladas, que se calcula sobre el valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación. 1.2.- La Superintendencia, mediante Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, actualizó el Plan de Contabilidad y, en el inciso 6º de la descripción de la clase 5 Gastos, dispuso: “Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que modifican o adicionen se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Página 4 los que las mismas se refiere, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5-gasto, con las adiciones de las cuentas del grupo 75costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos

administrativos que expida la autoridad competente en cada caso” Y, mediante la Resolución SSPD 20101300020835 de 2010 estableció la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2010, en 0.8283% de los gastos causados en el año 2009. 1.3.- En virtud de lo anterior, la Superintendencia profirió la Liquidación Oficial No. 20105340014566 del 1º de julio de 2010, por la que determinó la Contribución Especial correspondiente al año 2010, por el servicio de energía eléctrica, a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., en la suma de $997.348.000, “lo que significó un enorme aumento frente a lo liquidado en 2006”. 1.4.- AES CHIVOR interpuso los recursos de reposición y apelación contra el acto de Liquidación Oficial, el cual fue confirmado por la Superintendencia mediante las Resoluciones No. SSPD 20105300033035 del 14 de septiembre de 2010 y No. SSPD 20105000046395 del 30 de noviembre de ese mismo año.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“1. Primera. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos por haber sido expedidos con violación a las normas legales y constitucionales en que debieron fundamentarse: i) La liquidación Oficial Contribución Especial Año 2010, expediente 2010534260101460E, radicado 20105340014566, del 1 de julio de 2010, por medio de la cual (sic) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial a cargo de la AES CHIVOR & CIA SCA ESP

por el año 2010 en la suma de $997.348.000, establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. ii) La Resolución No. SSPD – 20105300033035, del 14 de septiembre de 2010, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición contra la liquidación oficial No. 20105340014566, del 1 de julio de 2010; y iii) La Resolución No. SSPD – 20105000046395, del 30 de noviembre de 2010, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación contra la liquidación oficial No. 20105340014566, del 1 de julio de 2010, notificada mediante edicto fijado el 5 de enero de 2011 y desfijado (sic) 19 de enero 2011, con la cual quedo (sic) agotada la vía gubernativa.”

2. Segunda Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 5 Que consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados se restablezca el derecho de AES CHIVOR & CIA SCA ESP y por consiguiente se revoque en todas sus partes la Liquidación Oficial Contribución Especial Año 2010, del 1 de julio de 2010 expediente 2010534260101460E, radicado

20105340014566, por medio de la cual se determinó la contribución a cargo de la Compañía por el año 2010 en la suma de $997.348.000 y se liquide conforme a lo dispuesto en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 proferida por el Honorable Consejo de Estado dentro del Expediente 16784, es decir, eliminando las cuentas 53, 5805, 5810 y 5815.

3. Tercera Que se ordene a los demandados dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos establecidos en el artículo 176 del

C.C.A.

4. Cuarta Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.”

3. Normas violadas y concepto de violación AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., a través de su apoderado judicial, citó como normas violadas los artículos 95 numeral 9, 363 y 338 de la Constitución Política; 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 712 del Estatuto Tributario; 79 y 85 de la Ley 142 de 1994; 36 del Decreto 111 de 1996 y; 39 y 40 del Decreto 4576 de 2006.

El concepto de violación se sintetiza de la siguiente manera: 3.1.- Violación de las normas en que debe fundarse El inciso 2º del numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142 limita la base gravable de la Contribución Especial a los gastos de funcionamiento de las empresas, asociados al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios1. No obstante, la Superintendencia, por medio de la Resolución No.

20051300033635 de 2005, sin motivación alguna y extralimitándose en sus funciones legales, amplió la base gravable de la Contribución Especial a todas las cuentas de la clase 5 –Gastos, y a las cuentas del grupo 75 –Costos de Producción. La intención de la Ley 142 de 1994 fue incluir, únicamente, para efectos de determinar la base gravable de la Contribución, aquellos gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, por lo que, “aquellos 1 Dispone la norma en cita: “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación”.

Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Página 6 gastos no asociados al servicio objeto de regulación por parte de la Superintendencia, no hacen parte de la base gravable; de no ser así, no tendría sentido que el legislador hubiera señalado expresamente que los gastos que hacen parte de la base gravable son específicamente aquellos que se asocian con el servicio regulado”.

El concepto “gastos” es diferente del concepto “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, razón por la cual la Superintendencia no los puede asimilar para efectos de ampliar la base gravable, previamente definida por ley. No puede perderse de vista que el artículo 36 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, define los gastos de funcionamiento como los

“necesarios para el normal ejercicio de las funciones de la entidad”. Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 9 de noviembre de 2001, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, definió los gastos de funcionamiento como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. De acuerdo con dichas definiciones, “es claro que si los gastos operacionales son sólo algunos de los gastos en que incurre una compañía, éstos no pueden ser la totalidad de los Gastos que se contabilizan en las cuentas de la Clase 5”. En ese orden de ideas, se deben diferenciar los gastos de servicio a la deuda, de los gastos de funcionamiento, para efectos de identificar la base gravable de la Contribución Especial establecida en la Ley 142, tal como lo hace el Plan General para Entes Prestadores de Servicios Públicos en el numeral 4.8.2.6.2.2.2. “Esto se explica porque conceptualmente los gastos de funcionamiento no incluyen ni pueden incluir el servicio de la deuda por no ser un gasto de funcionamiento asociado al servicio objeto de regulación”. Igualmente, dentro de los gastos de funcionamiento deben eliminarse los rubros de los conceptos que no estén íntimamente ligados a la prestación del servicio de regulación, tales como los impuestos, tasas y contribuciones. Por tal razón, los tributos no pueden hacer parte de la base gravable de la

Contribución Especial, “ya que la empresa puede dejar de pagarlos, haciéndose acreedora de las sanciones, intereses y demás a que hay lugar, sin que esto implique necesariamente que dejen de funcionar o de realizar su actividad económica”. 3.2.- Violación del principio de legalidad y reserva de ley La Superintendencia extralimitó las facultades previstas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ya que, vía resolución, estableció una base gravable distinta a la fijada por el legislador para la contribución especial. 2 Se dispone en el inciso 3º: “Las cuentas del presupuesto de gastos se revelarán atendiendo los criterios de la vigencia a la cual se relaciona la apropiación, en actual, y futuras, identificando las diferentes conceptos de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda, inversión y la disponibilidad final”.

Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 7 No puede perderse de vista que el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida en el proceso radicado No. 11001-03-27-000-200700049-00, declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la Clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado en la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia. En dicha sentencia se advirtió que los gastos de funcionamiento que sirven de

base para determinar la contribución especial sólo deben referirse a aquellos que tengan relación directa o indirecta, pero necesaria e inescindible, con la prestación de los servicios sometidos a vigilancia, control, inspección y regulación de la Superintendencia. En ese orden de ideas, de acuerdo con la sentencia de nulidad que se cita, no pueden hacer parte de la base gravable de la liquidación especial, los siguientes rubros: a) Gastos del Grupo 53, “por cuanto no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad. Sobre este Grupo, el Consejo de Estado establece que más que gastos de funcionamiento, pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable, pero que no representan una salida efectiva de recursos”. b) Costos del Grupo 75 –Costos de producción, “en tanto la Ley 142 de 1994 no incluyó el concepto costos como parte de la base gravable de la contribución especial, y, adicionalmente, algunos conceptos incluidos en este grupo no corresponden a la definición jurisprudencia del de “gastos de funcionamiento” y no suponen una salida efectiva de recursos”. c) Gastos de servicio de la deuda e inversión, en tanto corresponden a recursos destinados para efectos diferentes al funcionamiento de la empresa. 3.3.- Falsa motivación La liquidación oficial de la Contribución Especial formulada a la empresa AES CHIVOR por el año gravable 2010 adolece de falsa motivación, ya que: a) La Resolución 20051300033635 de 2005, que sirvió de sustento para la expedición de los actos administrativos demandados, fue declarada nula por el

Consejo de Estado. b) No se explican los elementos cualitativos ni cuantitativos por los cuales la Superintendencia cambió la forma de la liquidación de la Contribución Especial. c) No se indica cuál fue el procedimiento de liquidación utilizado por la Superintendencia para establecer el cobro de la Contribución.

4. Oposición Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 8 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- De acuerdo con la competencia atribuida por el numeral 32 del artículo 79 de la Ley 142 de 1992, para la vigencia 2010 la Superintendencia fijó la tarifa de la contribución especial establecida en el artículo 85 ibídem en 0.8283% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2009; tarifa que se calculó con base en los estados financieros de la vigencia 2009, reportados por los prestadores al Sistema Único de Información –SUI-. Por tal razón, para el caso específico de AES CHIVOR la superintendencia expidió la liquidación oficial que se demanda, que no es más que el resultado de aplicar la tarifa al valor reportado en la cuenta 5, correspondiente a gastos de la empresa. 4.2.- El concepto de gastos de funcionamiento empleado por la Superintendencia para liquidar la contribución especial a cargo de la sociedad demandante, es el

mismo aceptado como principio contable en Colombia, contenido en el Decreto 2649 de 1993, que hace referencia a aquellos gastos que “representan flujos de salida de recursos en forma de disminuciones del activo o incrementos del pasivo, o una combinación de ambos, que generan disminuciones del patrimonio, incurridos en las actividades de administración, comercialización, investigación y financiación, realizadas durante un período, que no provienen de los retiros de capital o de utilidades o de excedentes”. Es por eso que se incluyó en la liquidación de la contribución, entre otros conceptos, los impuestos pagados. 4.3.- No puede hablarse de falta de motivación de los actos demandados, pues éstos se fundaron en la Resolución No. 20101300020835 de 2010, por la que se determinó la base gravable de la contribución y la tarifa a aplicar en esa vigencia, que fue conocida por todos los prestadores ya que fue publicada en la página web de la entidad y no ha sido objeto de cuestionamiento. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 26 de julio de 2012, dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos emanados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:  Liquidación Contribución Especial No. 20105340014566 del 1º de julio de 2010.  Resolución No. SSPD-20105300033035 del 14 de septiembre de 2010, mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición

interpuesto en contra de la anterior decisión y se concedió el recurso de apelación.

Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Página 9  Resolución No. 20105000046395 del 30 de noviembre de 2010, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión recurrida.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE la devolución a la sociedad AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P. el valor pagado en exceso por la Contribución Especial del año 2010, junto con los intereses legales a la tasa del 6% anual. Para el efecto, la liquidación de la contribución especial quedará así:

COD. DETALLES DE LAS ACUMULADO LIQUIDACIÓN LIQUIDACIÓN

CONT. CUENTAS DEL AL 31 DE SUPERINTEND TRIBUNAL

GRUPO 5 DICIEMBRE ENCIA DE ADMINISTRATI

DE 2009 SERVICIOS VO DE

PÚBLICOS CUNDINAMARC A 5101 SUELDOS Y 5.912.734.337 5.912.734.337 5.912.734.337

SALARIOS 5102 CONTRIBUCIONES 1.004.785.377 1.004.785.377 1.004.785.377

IMPUTABLES 5103 CONTRIBUCIONES 846.049.591 846.049.591 846.049.591

EFECTIVAS 5104 APORTES SOBRE 136.811.950 136.811.950 136.811.950

LA NÓMINA 5111 GENERALES 5.426.197.333 5.426.197.333 5.426.197.333 5120 IMPUESTOS, 1.072.679.556 1.072.679.556 0

TASAS Y CONTRIBUCIONES 5306 PROVISIÓN PARA 62.000.644 62.000.644 0

PROTECCIÓN 5313 PROVISIONES 89.955.340.81 89.955.340.816 0

OBLIGACIONES 6

FISCALES 5314 PROVISIONES 1.750.689.077 1.750.689.077 0

PARA CONTINGENCIAS 5340 AMORTIZACIÓN 26.415.000 26.415.000 0

PROPIEDADES 5345 AMORTIZACIÓN 307.897.314 307.897.314 0

INTENGIBLES 5801 INTERESES - -42.192.125.921 -42.192.125.921

42.192.125.92 1 5802 COMISIONES -31.279.563 -31.279.563 -31.279.563 5803 AJUSTE POR - -27.454.203.786 -27.454.203.786

DIFERENCIA EN 27.454.203.78

CAMBIO 6 5805 FINANCIEROS 13.212.838.27 13.212.838.271 13.212.838.271

1

Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Página 10 5810 EXTRAORDINARIO 666.714.096 666.714.096 666.714.096

S 5815 AJUSTE DE 27.874.372 27.874.372 27.874.372

EJERCICIOS ANTERIORES 5899 GASTOS 0 0 0

ASIGNADOS A

COSTOS TOTAL BASE 120.409.027.73 27.234.005.327

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TARIFA 0.8283% 0.8283% VALOR 997.348.000 225.579.266

LIQUIDACIÓN CONTRIBUCIÓN TERCERO. DEVUÉLVANSE los antecedentes administrativos a la oficina de origen. CUARTO. ARCHÍVASE el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor.” Como fundamentos de su decisión, expuso: En virtud de lo dispuesto en los artículos 79 y 85 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia, mediante Resolución No. SSPD-20101300020835 del 24 de junio de 2010, definió de manera general la tarifa de la contribución especial para la vigencia de 2010, “en el 0,8283% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2009, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información SUI”. En el artículo 2º de la mencionada resolución, para efectos de liquidar la contribución especial, previó que se entenderían como gastos de funcionamiento, “los descritos en el anexo 21 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005”, esto es, las cuentas 51 –

Administración, 53 –Provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones y 58 –Otros gastos. No obstante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la Clase 5 –Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, contenida en la Resolución No. SSPD 20051300033635 de 2005, soporte normativo de los actos administrativos demandados. En virtud de dicha nulidad, dado que se trata de una situación jurídica no consolidada, “es claro el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad… y por ende, no es viable para la Administración incluir dentro de la base gravable de la Contribución Especial las provisiones, depreciaciones y amortizaciones”.

Radicación: 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853)

Demandante: Aes Chivor & Cía S.C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

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RECURSOS DE APELACIÓN

1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Para la Superintendencia, el Tribunal le dio un alcance que no tiene a la sentencia del 23 de septiembre de 2010, por la que se anuló el inciso 6º de la descripción de la Clase 5 –Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios –Resolución SSPD 20051300033635-, ya que en dicha sentencia “el Consejo de Estado no aclaró expresamente cuáles gastos de la

cuenta 5, y las del grupo 75, costos de producción, son gastos de funcionamiento para efectos de liquidar la contribución”. Manifiesta que un debido análisis de la sentencia en mención, permite concluir que la Corporación sólo excluyó algunos conceptos para la determinación de la base gravable de la contribución, entre los que no se encuentran, por ejemplo, los impuestos, contribuciones y tasas. Expone que para tomar la decisión, el Tribunal no tuvo en cuenta el precedente judicial sobre la definición de gastos de funcionamiento, ni el concepto de gastos previsto en el Plan de Contabilidad Pública. Adicionalmente, pasó por alto el hecho de que en el Concepto No. 200055-19639 del 13 de junio de 2005, proferido por la Contaduría General de la Nación, se expresó que “el pago de impuestos, pese a ser una obligación legal, se requiere dentro del giro ordinario de los negocios de cualquier ente público o privado, para efectos de poder desarrollar normalmente, sus actividades y cumplir con el deber contributivo de todos los miembros de la sociedad”. En ese orden de ideas, concluyó que “tanto el rubro de impuestos, tasas y contribuciones, así como el de provisiones obligaciones fiscales, se excluyó (sic) indebidamente”, pues hacen parte de los gastos inherentes al funcionamiento de cualquier empresa. Nótese que “sólo en estos dos rubros el Tribunal excluyó de la base gravable la suma de $91.028.020.372