CE-25000-23-27-000-2011-00292-01(20163)-2014

PERENCIÓN DEL PROCESO - Evento. Se debe declarar cuando la parte demandante tiene la carga de impulsar el proceso y no la cumple en un término de 6 meses / PERENCIÓN DEL PROCESO – Contabilización del término / PERENCIÓN DEL PROCESO – Noción / PERENCIÓN DEL PROCESO - Efectos. La perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad de la acción. Si ésta no ha caducado podrá intentarse una vez más / PERENCIÓN DEL PROCESO EN PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD – Improcedencia / AUTO QUE DECRETA LA PERENCIÓN - Será apelable en el efecto suspensivo / CAUCIÓN EN PROCESOS TRIBUTARIOS – Alcance / PERENCIÓN DEL PROCESO – Presupuestos / PERENCIÓN DEL PROCESO EN EL SUB EXAMINE – No operó / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – No vulneración. No se desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia cuando se decreta la perención del proceso por la inactividad de la demandante, concretamente porque deja transcurrir más de seis (6) meses desde la última actuación judicial sin constituir la caución ordenada en el auto admisorio de la demanda El Tribunal, para adoptar la decisión, se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, que establece: “- ARTICULO 148. PERENCION DEL PROCESO. Cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso y por falta de impulso cuando éste corresponda al demandante, permanezca el proceso en la secretaría durante la primera o única instancia, por seis meses, se decretará la perención del proceso. El

término se contará desde la notificación del último auto o desde el día de la práctica de la última diligencia o desde la notificación del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público, en su caso. En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere. Dicho auto se notificará como las sentencias, y una vez ejecutoriado se archivará el expediente. La perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad de la acción. Si ésta no ha caducado podrá intentarse una vez más. En los procesos de simple nulidad no habrá lugar a la perención. Tampoco en los que sean demandantes la Nación, una entidad territorial o una descentralizada. El auto que decrete la perención en la primera instancia, será apelable en el efecto suspensivo.” (Destacado fuera del texto) En primer término, debe aclararse que la caución constituye una carga procesal que el demandante debe cumplir y dado que con ella se busca la satisfacción parcial del crédito liquidado a favor del tesoro público, de serle adversa la decisión, ha de estimarse que el juez, como director del proceso, (art. 37 num. 1º C.P.C.), no podría impulsarlo soslayando tal carga, porque haría inane la aplicación del artículo 148, norma especial del procedimiento contencioso administrativo. Bajo las anteriores circunstancias, la autoridad judicial debe tomar las medidas conducentes para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso y evitar la parálisis indefinida del mismo. (…) [P]ara la fecha en la que el proceso se remitió al despacho, esto es el 18 de febrero de 2013, habían

transcurrido cinco (5) meses y 18 días. Significa que no se cumple el presupuesto exigido por el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, para efectos de que proceda la perención del proceso, pues el expediente no permaneció en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca durante seis (6) meses, contados desde la notificación de la última providencia dictada [30 de agosto de 2012]. Precisamente, la apoderada de la demandante antes de que se cumplieran los seis (6) meses, en memorial de 15 de febrero de 2013, pidió que se le indicara el procedimiento para constituir la caución con un CDT pero el a quo no hizo pronunciamiento alguno al respecto y, por el contrario, estimó que había operado la perención del proceso. El mismo día en el que se decretó la perención, la actora radicó escrito en el que pide al Tribunal que se analice la posibilidad de seguir adelante con el proceso sin exigir el otorgamiento de la caución porque no posee dinero ni bienes con los cuales pueda prestar caución o garantía [Anexa declaración extraproceso]. En el mismo memorial se informa que las aseguradoras y financieras se han negado a otorgar la caución porque no ofrecen el producto o porque la sociedad no posee dinero ni bienes [Anexa certificados de Liberty de Seguros S.A., Banco Corbanca y Banco HSBC]. Este memorial debe tenerse, aunque no lo diga expresamente, como una solicitud de amparo de pobreza. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que en el sub examine no había transcurrido el término legal para que operara la perención del proceso, razón por la cual se revocará la providencia apelada y se ordenará al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca continuar con el trámite del proceso, concretamente que resuelva la solicitud de amparo de pobreza formulada por Pijao S.A. (…) [C]onviene precisar que quien acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene pleno conocimiento de que el pago de la caución es un aspecto procesal que tiene que cumplirse. En consecuencia, no se desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia cuando se decreta la perención del proceso por la inactividad de la demandante, concretamente porque deja transcurrir más de seis (6) meses desde la última actuación judicial sin constituir la caución ordenada en el auto admisorio de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 148 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 37 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00292-01 (20163)

Actor: PIJAO GRUPO DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS S.A. PIJAO S.A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL - DIRECCION

DISTRITAL DE IMPUESTOS AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora contra el auto de 14 de marzo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección CuartaSubsección A, por el cual se decretó la perención del proceso. ANTECEDENTES La sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A.(en adelante Pijao S.A.), mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las Resoluciones DDI025113 de 16 de abril de 2010 y DDI-0113306 de 6 de abril de 2011, por las cuales la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá profirió liquidación oficial de aforo para determinar la participación en el efecto plusvalía y la sanción por no declarar, año gravable 2005, respecto del inmueble ubicado en la diagonal 75 No. 4-24 de la ciudad de Bogotá que es de propiedad de la demandante. Por auto de 10 de febrero de 20121, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó notificar a las partes y al Ministerio Público, señaló los gastos ordinarios del proceso y ordenó a la parte demandante aportar el comprobante de consignación del monto discutido o, en su defecto, prestar caución por la suma de $8.173.400 que corresponde al 10% del mayor valor de la suma discutida descontando la sanción. Esta providencia se notificó por estado a la parte demandante el 16 de febrero de 20122 y personalmente al Ministerio Público el 24 de febrero de 2012 y a la demandada el 20 de marzo siguiente. La apoderada de la demandante, mediante escrito de 12 de abril de 20123,

manifestó que no ha sido posible constituir la caución ordenada porque las empresas aseguradoras se han negado a expedir la póliza correspondiente. Por consiguiente, pidió que continúe el trámite normal del proceso. Aportó certificación de Liberty Seguros S.A. En auto de 15 de junio de 20124 se negó la solicitud de la demandante de eximirla del cumplimiento de la orden impartida en el auto admisorio de la demanda. El Tribunal advirtió que la petición carece de sustento probatorio para concluir que efectivamente no existe una empresa aseguradora que constituya una caución. Además, la constitución de la caución no es la única alternativa para satisfacer la garantía que legalmente está prevista para procesos como este. El 23 de julio de 2012, por escrito, la apoderada de la actora pidió «sirva manifestar a qué número de cuenta puede realizarse la consignación, bien sea del total del valor discutido, o del 10% en depósito judicial correspondiente a la caución fijada por ese despacho»5. Mediante auto de 3 de agosto de 20126, el despacho sustanciador de primera instancia le informó que «el trámite a seguir es consignar en el banco Agrario de Colombia, cuenta de depósitos judiciales No. 250001028001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta». En esa misma providencia se 1 Fls. 213-214 2 Fl. 214 vto 3 Fl. 217 4 Fls. 245-249 5 Fl. 253 6 Fl. 234 ordenó que el proceso permaneciera en secretaría para que la sociedad demandante acreditara la constitución de la caución.

Nuevamente la demandante, en memorial de 16 de agosto de 20127, pidió al despacho que se le informara el trámite a seguir para constituir caución con alguna de las siguientes opciones: 1) encargo fiduciario en garantía; 2) inmueble con hipoteca; 3) prenda sobre un bien mueble; 4) pagaré; 5) cheque en garantía; 6) patrimonio autónomo en garantía o cualquier otra opción que el despacho considere, teniendo en cuenta que la sociedad atraviesa una situación económica difícil y le es imposible conseguir una póliza judicial otorgada por una aseguradora o dejar una determinada cantidad de dinero en una cuenta de depósito judicial. En providencia de 24 de agosto de 20128 se le advirtió a la demandante que para efectos de constituir la caución puede escoger las opciones previstas en el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente se ordenó que el expediente permaneciera en la secretaría hasta que se constituyera la caución exigida. La apoderada de la actora, en escrito de 15 de febrero de 20139, indicó que ante la imposibilidad de conseguir las pólizas judiciales otorgadas por aseguradoras, solicitó al despacho sustanciador que se le informara el procedimiento a seguir para constituir caución con un CDT. El 14 de marzo de 2013, el Tribunal decretó la perención del proceso10. Para notificar a las partes se fijó edicto por tres (3) días desde el 21 de marzo hasta el 1º de abril de 201311. En la misma fecha en la que se dictó el auto que decretó la perención, esto es, el

14 de marzo de 2013, la actora solicitó analizar la posibilidad de seguir adelante con el trámite del proceso sin exigir el otorgamiento de la caución12. El 8 de abril de 2013, el apoderado de la actora interpuso recurso de apelación y se concedió ante el superior en el efecto suspensivo. El expediente se remitió al Consejo de Estado para el correspondiente trámite. EL AUTO APELADO 7 Fls. 255-256 8 Fl. 258 9 Fl. 259 10 Fls. 261-264 11 Fl. 272 12 Fls. 265-267 El 14 de marzo de 2013, previo informe, el Tribunal decretó la perención del proceso porque la parte demandante no cumplió con la carga procesal impuesta, con lo cual provocó la paralización del proceso por más de 6 meses, contados desde la notificación de la última providencia que se dictó el 24 de agosto de 2012. EL RECURSO La apoderada de la demandante expuso como argumentos para sustentar el escrito de apelación13, los siguientes:

1. El proceso no permaneció seis meses en secretaría. El último auto se notificó por estado el 30 de agosto de 2012 y el expediente ingresó al despacho el 18 de febrero de 2013 para resolver la petición que se presentó el 15 de febrero de 2013, así que el proceso estuvo cinco (5) meses y 18 días en la secretaría.

2. No se configuró la falta de impulso procesal por parte del demandante. La sociedad, desde la notificación del auto que le indicó que podía utilizarse cualquiera de las opciones del artículo 67 del Código de Procedimiento Civil,

dirigió todos sus esfuerzos a constituir la póliza de alguna forma, pero ninguna entidad financiera y aseguradora le otorgó garantía a su nombre porque asegurar el riesgo14 no hace parte de las políticas de suscripción o porque Pijao S.A. no posee dinero ni bienes con los cuales pueda prestar caución o dar garantía. Ante esa circunstancia, el 15 de febrero y el 14 de marzo de 2013 presentó dos peticiones ante el Tribunal. La primera para que se le informara cómo constituir un CDT condicionado, de manera que al final del proceso pudiera hacerlo efectivo la parte que resultara triunfante. La segunda para que continuara el proceso porque fue imposible constituir una caución. A pesar del impulso dado al proceso con las referidas solicitudes, el magistrado sustanciador decidió no resolverlas y por el contrario decretar la perención sin que hubieran transcurrido seis (6) meses, conforme lo dispone el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo.

3. La perención no procede porque la caución no puede convertirse en obstáculo para acceder a la administración de justicia. Aún en el evento en que hubieran transcurrido más de seis (6) meses sin que la sociedad impulsara el proceso, el Tribunal no hubiera podido decretar la perención del proceso porque 13 Fls. 273-285 14 Que la sentencia sea desfavorable para la demandante y deba pagarse con recargos el valor discutido. la falta de caución no configura, en este caso, falta de diligencia de la demandante sino la consecuencia de la crítica situación económica de Pijao S.A., de lo cual tiene conocimiento el juzgador.

No es posible asimilar la imposibilidad económica para constituir una caución a la

falta de diligencia de la parte demandante, pues eso implicaría que solo las personas que posean patrimonio y recursos suficientes para constituir una caución son las que podrían seguir adelante con el proceso judicial que han iniciado y quienes tengan dificultades económicas serían consideradas como negligentes y sancionárseles con la perención. Así que, en el caso particular de Pijao S.A., la constitución de la caución se convirtió en un obstáculo para acceder a la administración de justicia. En este punto, la apoderada de la actora resaltó que la jurisprudencia ha indicado que para fijar una caución debe evaluarse individualmente la capacidad económica de cada persona, pero que el Tribunal omitió tal estudio. Transcribió apartes y pidió tener en cuenta la sentencia C-318 de 1998 de la Corte Constitucional. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que la decisión del a quo desconoció los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En efecto, solicitó que se revocara el auto apelado y que, en su lugar, se ordene seguir adelante el trámite del proceso sin exigir la constitución de la caución. Subsidiariamente, en caso de no seguir adelante el trámite, pidió que se ordenara al Tribunal decidir nuevamente sobre la constitución de la caución, teniendo en cuenta los escritos de 15 de febrero y 14 de marzo de 2013, de manera que se evalúe la situación económica de Pijao S.A. Por último, en el evento en que no se ordene lo anterior, solicitó que se fijara una caución conforme con la situación económica de la sociedad actora.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

Se advierte, en primer lugar, que conforme con lo previsto en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo (mod. Art. 57 L.446/98)15, el auto que decreta la perención es apelable teniendo en cuenta que la cuantía del proceso permite la 15 En cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 [Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo], en el asunto de la referencia se aplican las normas del Decreto 01 de 1984 [Código Contencioso Administrativo], toda vez que el trámite del proceso inició antes del 2 de julio de 2012, fecha de entrada en vigencia de la referida Ley 1437. doble instancia, por lo que esta Corporación tiene competencia para decidir sobre el particular. Ahora bien, procede la Sala a resolver si se ajusta a la ley el decreto de la perención del proceso por la inactividad endilgada a la parte actora al no prestar caución. El Tribunal, para adoptar la decisión, se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, que establece: “- ARTICULO 148. PERENCION DEL PROCESO. Cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso y por falta de impulso cuando éste corresponda al demandante, permanezca el proceso en la secretaría durante la primera o única instancia, por seis meses, se decretará la perención del proceso. El término se contará desde la notificación del último auto o desde el día de la práctica de la última diligencia o desde la notificación del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público, en su caso. En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas

cautelares, si las hubiere. Dicho auto se notificará como las sentencias, y una vez ejecutoriado se archivará el expediente. La perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad de la acción. Si ésta no ha caducado podrá intentarse una vez más. En los procesos de simple nulidad no habrá lugar a la perención. Tampoco en los que sean demandantes la Nación, una entidad territorial o una descentralizada. El auto que decrete la perención en la primera instancia, será apelable en el efecto suspensivo.” (Destacado fuera del texto) En primer término, debe aclararse que la caución constituye una carga procesal que el demandante debe cumplir y dado que con ella se busca la satisfacción parcial del crédito liquidado a favor del tesoro público, de serle adversa la decisión, ha de estimarse que el juez, como director del proceso, (art. 37 num. 1º C.P.C.), no podría impulsarlo soslayando tal carga, porque haría inane la aplicación del artículo 148, norma especial del procedimiento contencioso administrativo. Bajo las anteriores circunstancias, la autoridad judicial debe tomar las medidas conducentes para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso y evitar la parálisis indefinida del mismo. En el caso bajo estudio se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el numeral 6º del auto de 10 de febrero de 2013, admisorio de la demanda, ordenó16: 16 Fls. 213-214. “ Sexto. Atendiendo la naturaleza del presente proceso y de conformidad con el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, se le concede a la parte

demandante el término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de este proveído para que se sirva aportar el respectivo comprobante de consignación del monto discutido, o en su defecto, prestar caución por la suma de $8.173.400 que corresponde al 10% del mayor valor de la suma discutida descontada la sanción.” Como se indicó en el capítulo de antecedentes de esta providencia, la apoderada de la actora, una vez notificado el auto admisorio de la demanda, en memorial de 12 de abril de 2012 pidió que se le eximiera del pago de la caución pero el Tribunal no accedió por no estar sustentada probatoriamente. Posteriormente, la demandante, en memorial de 23 de julio de 2012, solicitó que se le informara el número de la cuenta bancaria para efectos de consignar el valor total discutido o el 10% en depósito judicial. En auto de 3 de agosto de 2012, el Tribunal le informó el número de la cuenta del banco Agrario de Colombia. No obstante, en escrito de 16 de agosto de 2012, la actora pidió que se le indicara el trámite para constituir caución, para lo cual enunció varias opciones17. En providencia de 24 de agosto de 2012, el juzgador de primera instancia advirtió que se puede escoger cualquiera de las opciones previstas en el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil. En ese auto se ordenó, además, que el expediente permaneciera en la Secretaría hasta que la sociedad demandante acreditara la constitución de la caución exigida. Este proveído se notificó por estado el 30 de

agosto de 201218. Nuevamente, la demandante, el 15 de febrero de 2013, informó que las aseguradoras no le han otorgado la póliza judicial, por lo que pidió que se le indicara el procedimiento para constituir caución con un CDT. Ante esa solicitud, la Secretaría remitió el expediente al despacho sustanciador con el siguiente informe: “Al despacho del H. Magistrado Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES; hoy 18 de febrero de 2013; ejecutoriado el previsto antecedente; PASA:  Con memorial suscrito por la doctora CAROLINA MUNÉVAR OSPINA, apoderada judicial de la demandante, en el que hace una manifestación al Despacho relacionada con la caución ordenada (folio 259 del cuaderno principal). (…)” 17 encargo fiduciario en garantía; inmueble con hipoteca; prenda sobre un bien mueble; pagaré; cheque en garantía; patrimonio autónomo en garantía. 18 Fl. 258 La siguiente actuación que se observa en el expediente es el auto de 14 de marzo de 2013, por el cual se decretó la perención del proceso al advertir que habían transcurrido más de seis (6) meses desde la notificación del último auto dictado. Se advierte de lo anterior, que para la fecha en la que el proceso se remitió al despacho, esto es el 18 de febrero de 2013, habían transcurrido cinco (5) meses y 18 días. Significa que no se cumple el presupuesto exigido por el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, para efectos de que proceda la perención del proceso, pues el expediente no permaneció en la Secretaría del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca durante seis (6) meses, contados desde la notificación de la última providencia dictada [30 de agosto de 2012]. Precisamente, la apoderada de la demandante antes de que se cumplieran los seis (6) meses, en memorial de 15 de febrero de 2013, pidió que se le indicara el procedimiento para constituir la caución con un CDT pero el a quo no hizo pronunciamiento alguno al respecto y, por el contrario, estimó que había operado la perención del proceso. El mismo día en el que se decretó la perención, la actora radicó escrito en el que pide al Tribunal que se analice la posibilidad de seguir adelante con el proceso sin exigir el otorgamiento de la caución porque no posee dinero ni bienes con los cuales pueda prestar caución o garantía [Anexa declaración extraproceso19]. En el mismo memorial se informa que las aseguradoras y financieras se han negado a otorgar la caución porque no ofrecen el producto o porque la sociedad no posee dinero ni bienes [Anexa certificados de Liberty de Seguros S.A., Banco Corbanca y Banco HSBC20]. Este memorial debe tenerse, aunque no lo diga expresamente, como una solicitud de amparo de pobreza. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que en el sub examine no había transcurrido el término legal para que operara la perención del proceso, razón por la cual se revocará la providencia apelada y se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca continuar con el trámite del proceso, concretamente que resuelva la solicitud de amparo de pobreza formulada por Pijao S.A. Por último, conviene precisar que quien acude ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene pleno conocimiento de que el pago de la caución es un aspecto 19 Fl. 270. En esa declaración se indica que la Pijao S.A. no es propietaria de ningún inmueble, que no tiene liquidez y que no puede constituir ningún tipo de garantía real, bancaria ni las otorgadas por las compañías de seguros. 20 Fls.268-269 procesal que tiene que cumplirse. En consecuencia, no se desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia cuando se decreta la perención del proceso por la inactividad de la demandante, concretamente porque deja transcurrir más de seis (6) meses desde la última actuación judicial sin constituir la caución ordenada en el auto admisorio de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

1. Revócase el auto de 14 de marzo de 2013, objeto de apelación. En su lugar, ordénase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B que se pronuncie sobre la solicitud de amparo de pobreza formulada por la sociedad demandante mediante escrito de 14 de marzo de 2013.

2. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección Ausente con permiso

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ