CE-25000-23-27-000-2011-00336-01(20030)-2014

BONIFICACIONES HABITUALES EXTRALEGALES - No son constitutivas de salario si así lo pactan expresamente el empleador y el trabajador / BONIFICACIONES EXTRALEGALES - Las que expresamente se acuerden como no salariales se pueden excluir de la base de la contribución por aportes parafiscales, siempre que el empleador pruebe que, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no son constitutivas de salario La Sala ha precisado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador, lo que, como se señaló, significa que no solo pueden excluirse del salario las bonificaciones ocasionales que por mera liberalidad se pagan al trabajador, como lo entiende el demandado. En efecto, sobre el particular, la Sala sostuvo lo siguiente: “[…] el artículo 128 C.S.T. establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así: 1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. 2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones. 3. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente. Las bonificaciones que son objeto de controversia en el sub examine, corresponden a aquellas que COLPOZOS pactó expresamente en los contratos laborales que serían reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial […] Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la

Administración carece de sustento fáctico y legal. Lo anterior, porque la demandante probó que las bonificaciones habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma. Además, el artículo 128 C.S.T. debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor salarial. Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción”. Así pues, para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial debe probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos de salario. En el caso en estudio no está probado que durante los periodos en discusión (enero de 2006 a marzo de 2009 y mayo de 2009 a junio de 2010), la actora hubiera acordado con sus trabajadores que los pagos variables o bonificaciones

por resultado no constituían salario. Ello, porque el pacto colectivo es de 19 de mayo de 2011 y los otrosíes a los contratos de trabajo, salvo los de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009 corresponden a períodos diferentes a los glosados por la entidad demandada. En consecuencia, la base para calcular los aportes parafiscales al ICBF por los meses de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009 fue correctamente determinada por la actora, dado que probó que por esos períodos los pagos variables o bonificaciones por resultado no constituían salario porque expresamente así lo pactó con sus trabajadores. Lo anterior significa que los actos acusados son nulos parcialmente y como consecuencia procede la devolución a favor de la actora de las sumas pagadas por concepto de aportes parafiscales de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009, de acuerdo con la liquidación de aportes 180901 de 20 de diciembre de 2009, efectuada por el ICBF, que hace parte de los actos demandados […] Así pues, para que el empleador como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales al ICBF pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios) bonificaciones expresamente excluidas como factor salarial debe probar que tales bonificaciones no constituyen salario de acuerdo con el artículo 128 del C.S.T.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 128

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos por los que el ICBF liquidó los aportes parafiscales a cargo

de Helm Comisionista de Bolsa S.A. por los periodos enero de 2006 a marzo de 2009 y mayo de 2009 a junio de 2010. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló dichos actos y ordenó la devolución de la totalidad de la suma pagada por la actora por tales aportes. La Sala revocó esa decisión y, en su lugar, anuló parcialmente los actos acusados y ordenó la devolución de las sumas pagadas por Helm por los meses de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009, debidamente actualizadas (art. 177 C.C.A.), porque se demostró que por esos periodos los pagos variables o bonificaciones por resultado que esa firma pagó a sus trabajadores, no constituían salario, dado que así expresamente se pactó entre ellos. Negó la devolución de las sumas que la actora pagó por los demás periodos en discusión, porque no probó la existencia de acuerdo con los trabajadores que excluyera esos pagos del concepto de salario. Sobre el punto la Sala reiteró que las bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si así lo pactan expresamente las partes del contrato de trabajo y que para excluir de la base de liquidación de la contribución por aportes parafiscales las bonificaciones expresamente excluidas como factor salarial, el empleador debe acreditar que así lo pactó con los trabajadores.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter no salarial de las bonificaciones habituales extralegales, siempre que expresamente así lo pacten el empleador y el trabajador se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8

de julio de 2010, Radicación número 76001-23-31-000-2006-01547-01(17329), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. APORTES PARAFISCALES AL ICBF - La base de liquidación es la nómina mensual de salarios / SALARIO - Noción. En general, es toda suma que remunere el servicio del trabajador / PAGOS NO SALARIALES - Factores que no hacen parte del salario / BENEFICIOS O BONIFICACIONES EXTRALEGALES - Los que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF / BONIFICACIONES OCASIONALES OTORGADAS POR MERA LIBERALIDAD - Por mandato legal no constituyen factor salarial, sin que se requiera acuerdo de las partes El artículo 2º de la Ley 27 de 1974 establece que todos los patronos y entidades públicas y privadas destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar Colombiano, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años, hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados. La Ley 89 de 1988 incrementó, a partir del 1° de enero de 1989, los aportes para el ICBF, ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, fijándolos en el tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios. El artículo 1 parágrafo 1 de la Ley 89 de 1988 señaló que los aportes al ICBF se “calcularán y pagarán teniendo

como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982”. Por su parte, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispuso que: “Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Los pagos hechos en moneda extranjera; deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago” (…) A su vez, de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. Y, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 consagra lo siguiente:

“ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (…) Respecto de la anterior disposición, el legislador expidió una norma interpretativa, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, también invocada por la actora, en la que dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 17. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de

la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993”. Así pues, constituye salario, en general, toda suma que remunere el servicio prestado por el trabajador y no hacen parte de éste, (i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones; (ii) los pagos para el buen desempeño de las funciones a cargo del trabajador, como el auxilio de transporte; (iii) las prestaciones sociales y (iv) los beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales de carácter extralegal si las partes acuerdan que no constituyen salario. A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF. Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de salarios, es decir, “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario”, como prevé el artículo 17 de la Ley 21 de

1982. La Sala ha precisado que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite excluir de la base para liquidar los aportes parafiscales, los pagos que hayan sido acordados entre empleadores y trabajadores, como no constitutivos de salario […] Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera

liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.S.T.), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, -sean ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario (ibídem).

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1974 - ARTICULO 2 / LEY 7 DE 1979 / LEY 21

DE 1982 - ARTICULO 17 / LEY 89 DE 1988 - ARTICULO 1 PARAGRAFO 1 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 128 / LEY 50 DE 1990ARTICULO 15 / LEY 344 DE 1996 - ARTICULO 17

NOTA DE RELATORIA: Sobre la viabilidad de excluir de la base para liquidar los aportes parafiscales los pagos acordados entre empleadores y trabajadores como no constitutivos de salario se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 3 de julio del 2002, Exp. 25000-23-27-000-1999-00079-01(12744), M.P.

Ligia López Díaz; 26 de octubre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-9078801(16761), M.P. William Giraldo Giraldo y de 7 de octubre de 2010, Exp. 2500023-27-000-2005-00309-01(16951), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

DAÑO EMERGENTE - Noción / LUCRO CESANTE - Noción / INDEMNIZACION

DE PERJUICIOS - Para acceder a la que se pide a título de daño emergente y lucro cesante estos deben ser ciertos y estar probados / ACTUALIZACION O AJUSTE DE VALOR - Se aplica frente a la liquidación de condenas de sumas líquidas de dinero impuestas en sentencia judicial Las nociones de daño emergente y lucro cesante están consagradas en el artículo 1614 del Código Civil, que dispone lo siguiente: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Sobre este punto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad -para el afectadode efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente determina que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración. Por su parte, el lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima (…) En cuanto tiene que ver con el lucro

cesante, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el mismo, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. Teniendo en cuenta que la actora pidió la indemnización de perjuicios a título de daño emergente y de lucro cesante y que estos deben ser ciertos y encontrarse demostrados, la Sala no accederá al reconocimiento de los perjuicios solicitados, toda vez que no fueron probados dentro del proceso. En efecto, en relación con los perjuicios económicos que pidió la demandante, nada precisó en la demanda y en el recurso, que no es la oportunidad para corregir o adicionar el libelo de la demanda, sólo indicó que los perjuicios fueron ocasionados por la pérdida de aquellos rendimientos que normalmente genera una suma de dinero como resultado de la inversión de capitales, argumento que, además de extemporáneo, no resulta suficiente para demostrar un perjuicio que pueda ser resarcido por el juez. Respecto de la actualización de valor que la actora solicitó en la demanda, la Sala accede a la solicitud, toda vez que esta sentencia impone una condena “a la devolución de una cantidad líquida de dinero”, (artículo 177 del Código Contencioso Administrativo) y la actualización o ajuste de valor se aplica frente a

la liquidación de condenas de sumas líquidas de dinero, que se impongan mediante sentencia, como prevé el artículo 178 ibídem […].

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1614 / DECRETO 01 DE 1984ARTICULO 177 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 178

NOTA DE RELATORIA: Sobre la indemnización de perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 2 de mayo de 2007, Exp. 73001-23-31-000-1997-05879-01(15989), M.P. Mauricio Fajardo Gómez que, a su vez, cita las sentencias de la misma Sección de 2 de junio de 1994, Expediente 8998 y de 27 de octubre de 1994, Expediente 9763, ambas con ponencia de Julio César Uribe Acosta. En relación con el ajuste de valor previsto en el art. 178 del C.C.A., se cita la sentencia C-407 de 4 de mayo de 2004 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00336-01(20030)

Actor: HELM COMISIONISTA DE BOLSA S.A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante y el demandado contra la sentencia del 29 de agosto de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda. En la parte resolutiva del fallo apelado se dispuso: “PRIMERO: Declárase la NULIDAD DE LOS ACTOS demandados.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, la devolución de la suma de $445.815.508 pagada por parte de la sociedad Helm Comisionista de Bolsa por concepto de los aportes parafiscales de enero de 2006 a marzo de 2009 y de mayo de 2009 a junio de 2010”1.

ANTECEDENTES En acta de liquidación 1826 de 20 de diciembre de 2010 suscrita por HELM COMISIONISTA DE BOLSA y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, se dejó constancia de la existencia de saldos a favor del ICBF por concepto de los aportes parafiscales entre enero de 2006 y junio de 2010, por $215.499.178, más los intereses de mora de $163.010.5692. Por Resolución 0357 de 7 de febrero de 2011, el ICBF ordenó el pago de $215.499.178 a cargo de la actora, por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar entre enero de 2006 y marzo de 2009 y de mayo de 2009 a junio de 2010, más los intereses moratorios causados a 18 de enero de 2011 por

$169.192.8813. Por Resolución 0712 de 29 de abril de 2011, el ICBF confirmó en reposición el acto recurrido4. El 6 de septiembre de 2011, la demandante pagó $445.815.508 y el ICBF expidió la certificación de paz y salvo5. DEMANDA 1 Folios 269 a 295 c.p. 1 2 Folios 44 a 45 c.p. 1 3 Folios 22 a 23 c.p. 1 4 Folios 24 a 43 c.p. 1 5 Folio 48 c.p. 1 HELM COMISIONISTA DE BOLSA S.A., en adelante HELM, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se revoque la Resolución No. 0357 del 7 de febrero de 2011 “Por la cual se determina a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR la obligación a cargo de la sociedad HELM COMISIONISTA DE BOLSA S.A. identificado (a) con el NIT No. 860.503.748-1 y se le ordena el pago”.

2. Que se revoque la Resolución No. 0712 del 28 de abril de 2011 “por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la sociedad HELM COMISIONISTA DE BOLSA S.A. identificado (a) con el NIT No 860.503.7481 contra la Resolución No. 0357 del 07 de febrero de 2011, proferida por el

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá”.

3. Que como consecuencia de lo anterior se declare que aún antes de la

expedición de los actos administrativos previamente citados, la sociedad HELM COMISIONISTA DE BOLSA S.A. identificado (a) con el NIT No. 860.503.748-1 se encontraba a paz y salvo por concepto de aportes parafiscales del 3% correspondientes a los períodos Enero de 2006 a Marzo de 2009, Mayo de 2009 a Junio de 2010.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se disponga la devolución a la Demandante de la suma de dinero pagada por valor de $445.815.508 con ocasión de la ejecución de las resoluciones enunciadas en los numerales 1 y 2 de éste escrito.

5. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se paguen a la Demandante los perjuicios materiales, (daño emergente y lucro cesante), causados con ocasión de los recursos administrativos presentados y la presente demanda.

6. Que el pago de las sumas de dinero solicitadas sea actualizada a la fecha en que se realiza el pago”6.

Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículo 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.  Artículo 1º de la Ley 89 de 1988.  Artículo 17 de la Ley 21 de 1982. El concepto de la violación se sintetiza así: Falta de motivación de los actos administrativos 6 Folios 4 a 5 c.p. 1 De conformidad con los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo,

la Administración tiene la obligación de motivar sus decisiones, pues la motivación constituye un mecanismo de protección jurídica del administrado para garantizar el derecho de defensa y contradicción contra los actos administrativos que son de obligatorio cumplimiento. Sobre este punto, el Consejo de Estado ha precisado que la Administración está obligada a expresar los motivos que fundamentan su decisión y a establecer la correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en el acto administrativo, y por su parte, el particular a través del conocimiento de la causa que originó la decisión que lo afecta y de sus fundamentos de derecho, tiene la posibilidad de ejercer su derecho de defensa7. El ICBF no motivó siquiera de forma sumaria los actos acusados, pues se limitó a imponer la obligación de pago por $378.509.747, más los intereses de mora y a citar las normas generales de los aportes parafiscales que deben hacer las entidades públicas y privadas al ICBF. Por lo anterior, la sociedad HELM COMISIONISTA DE BOLSA S.A. no tuvo conocimiento de los motivos que fundamentaron la decisión del ICBF, lo que imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa para controvertir los actos administrativos por los que se impuso la obligación de pago de los aportes parafiscales. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre pagos no salariales no constituyen base para liquidar los aportes parafiscales De acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no constituyen salario:

1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador,

no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. 7 Sentencias del 14 de junio de 1996, C.P. Consuelo Sarria Olcos, y 9 de julio de 2009, C.P. William Giraldo Giraldo.

2. Los beneficios o auxilios extralegales, habituales u ocasionales acordados de manera convencional o contractual, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

El ICBF interpretó erróneamente esta norma al considerar que las bonificaciones habituales constituyen salario, porque existen pagos que pueden ser habituales pero que por acuerdo entre el empleador y el trabajador no constituyen salario. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia8 y la Corte Constitucional9, el legislador no estableció ninguna prohibición para pactar entre el empleador y el trabajador que los auxilios habituales u ocasionales se excluyan de la base del cómputo de prestaciones sociales y otros beneficios, siempre y cuando no se menoscaben los derechos mínimos del trabajador. Para determinar los factores que componen la base de liquidación de los aportes parafiscales, el artículo 1 de la Ley 89 de 1988 estableció que a partir del 1º de enero de 1989 los aportes para el ICBF ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7 de 1979, aumentaron al 3% del valor de la nómina mensual de salarios y se calculan y pagan teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que es la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos

integrantes del salario en los términos de la ley laboral. De acuerdo con el concepto de la Sala de Sala de Consulta y Servicio Civil del 8 de febrero de 2011, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Se exceptúan los factores que expresamente la ley señale, como el auxilio de transporte y los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario. HELM pagó a sus trabajadores sumas por concepto de “pagos variables no salariales”, de acuerdo con los otrosíes a los contratos de trabajo, pagos que se pactaron como no salariales. Por tanto, no se debían incluir en la base para liquidar los aportes parafiscales. 8 Sentencia del 12 de febrero de 1993. 9 C-521 de 1995. El ICBF no puede desconocer los acuerdos entre los trabajadores y el empleador para determinar que dichas sumas debían tenerse en cuenta para el pago de los aportes parafiscales, máxime si en el recurso de reposición se aportó el pacto colectivo en el que se consagró de forma expresa “que cualquier bonificación que se otorgue por resultados no constituirá parte del salario” (cláusula décima séptima). En esas condiciones, el ICBF no debió determinar y ordenar el pago de $215.499.178 a cargo de la actora por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar durante el período comprendido entre enero de 2006 a marzo de 2009 y mayo de 2009 a junio de 2010, más los intereses de mora, con

fundamento en el acta de liquidación en la que se incluyeron sumas que no constituyen salario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ICBF propuso las excepciones de inexistencia de la violación normativa y de legalidad del acto administrativo. Además, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Falta de motivación El acta de liquidación 1826 del 20 de diciembre de 2010, que surgió en virtud de la verificación realizada a la demandante, se elaboró de acuerdo con lo previsto en la Resolución 731 de 2008, por la que el ICBF estableció los lineamientos para adelantar los procesos de fiscalización y cobro de los aportes parafiscales. Los actos administrativos están motivados, por cuanto el acta de liquidación hace parte integral de estos. Además, en la Resolución 0357 del 7 de febrero de 2011, se discriminó de forma detallada el balance en la columna denominada “fuente de donde se toma la información”, lo que quiere decir, que para determinar la base de liquidación de los aportes se tomaron los valores registrados en los balances mensuales por concepto de gastos laborales10. Por tanto, la demandante tuvo pleno conocimiento de los factores que dieron lugar a la liquidación para ejercer su derecho de defensa y contradicción. 10 Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles – Artículo 68 del Código de Comercio. Pagos que constituyen base para liquidar los aportes parafiscales De acuerdo con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo todo pago en dinero o en especie que reciba el trabajador como contraprestación por

sus servicios constituye salario. Sin embargo, las partes pueden convenir que algunos pagos no constituyan salario. Tampoco se consideran salario, los pagos realizados ocasionalmente o por mera liberalidad, a diferencia de los pagos habituales. En la cláusula décima séptima del pacto colectivo celebrado entre la demandante y los trabajadores, se acordó que “cualquier bonificación que se otorgue por resultados no se constituirá parte del salario”. En la visita de verificación se comprobó que el demandante, en su condición de empleador, realiza dos tipos de pagos por concepto de bonificaciones. Así se deduce de la cuenta contable 510545, que tiene dos subcuentas, la 510445101 denominada “bonificaciones” y la 510545105 denominada “bonificaciones por bono”. Sin embargo, en los otrosíes a los contratos de trabajadores con salario integral y salario básico, el pago no se estipuló como bonificación, sino como pago variable no constitutivo de salario. En efecto, en los otrosíes dispone que: “El empleador reconocerá y pagará al TRABAJADOR una parte de pagos variables en dinero de acuerdo a lo producido sobre el valor neto producido sobre las metas mínimas de ingresos netos exigidas las cuales son de conocimiento del trabajador”. En esas condiciones, las bonificaciones que otorga HELM no están comprendidas dentro de los pagos variables no salariales porque el empleador pactó unos pagos variables como no salario, pero no incluyó las bonificaciones. Por tanto, no existe certeza de que el pago denominado bonificación haya sido desalarizado. Aunado a lo anterior, del análisis d