CE-25000-23-27-000-2012-00044-01(20060)-2014

EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR / SANCION POR NO DECLARAR /

LIQUIDACION DE AFORO / PLIEGO DE CARGOS / ACTIVIDAD COMERCIAL EN EL DISTRITO CAPITAL / DECLARACION DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD COMERCIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / LUGAR DE CAUSACION DEL ICA EN LA VENTA Y

DISTRIBUCION DE BIENES / CAUSACION DE INGRESOS POR ACTIVIDAD

COMERCIAL Y DE SERVICIOS EN EL DISTRITO CAPITAL / PRUEBA TESTIMONIAL FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTICULO 85 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTICULO 103 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTICULO 60 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTICULO 717 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 718 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 719 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 750 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 35 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTICULO 195 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTICULO 198 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTICULO 154 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 202ARTICULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00044 01 (20060)

Actor: DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S

Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE HACIENDA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 12 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Previa investigación tributaria1, mediante Emplazamiento para Declarar N°2010EE326794 del 10 de junio de 20102, la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital otorgó un mes de plazo a la actora para que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 4°, 5° y 6° de 2005, 1° a 6° de los años 2006, 2007 y 2008 y 1°, 2° y 3° de 2009; además, le anunció que de persistir en la omisión le impondría la sanción prevista en “el artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, actualizado por los Decretos Distritales 362 de agosto de 2002, y 425 de octubre de 2002, y lo contemplado en el artículo 103 del mismo Decreto”3. El 22 de julio de 2010, mediante escrito radicado bajo el número 2010ER79448, la emplazada informó que es contribuyente de este impuesto en Cota – Cundinamarca y en Medellín – Antioquia, municipios en los que realiza sus operaciones y sostuvo

que la Administración no puede colegir que es sujeto pasivo del tributo en Bogotá, porque algunos de sus clientes tienen el domicilio en esta ciudad4. Vencido el término concedido y teniendo en cuenta que en la investigación adelantada encontró que la sociedad “es sujeto pasivo del impuesto del industria y comercio por cuanto desarrolla actividades gravadas en Bogotá y no ha presentado las declaraciones solicitadas en el emplazamiento para declarar”, mediante la Resolución 1110 DDI 186675 del 24 de agosto de 2010 [2010 EE 406812], la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo impuso la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, la cual cuantificó así: Bimestre Total ingresos Mese Valor Sanción s IV 2005 4.047.872.619 60 242.872.000 V 2005 4.047.872.619 58 234.777.000 VI 2005 4.047.872.619 56 226.681.000 I 2006 5.692.195.139 54 307.379.000 II 2006 5.692.195.139 52 295.994.000 III 2006 5.692.195.139 50 284.610.000 1 La Oficina de Fiscalización de la Subdirección de impuestos a la producción y al consumo, mediante auto comisorio 2009EE650958 del 31 de agosto de 2009, facultó a uno de sus funcionarios para verificar el correcto cumplimiento de la obligación formal de declarar (fl. 152 a1). En desarrolló de la comisión, realizó

visitas de inspección a la sede ubicada en Cota el 10 de septiembre y el 14 de octubre de 2009 (v. Actas fls. 153 y 170 a1), envió a la empresa el requerimiento de información 2009EE1197326 del 25 de noviembre de 2009 (fl. 181 a1), el cual fue respondido el 17 de diciembre siguiente (fl. 185 a1). Luego, a 24 de los clientes mayoristas de la investigada, envió requerimientos de información. En agosto de 2010, el comisionado rindió el INFORME DE GESTIÓN correspondiente (fls. 300 a 305 c. anexo 4). 2 Notificado por correo entregado el 23 de junio de 2010 (v. sello de correo fl. 289 c. anexo 4) 3 Fl. 289 c. anexo 4. 4 Fl. 290 c. anexo 4. IV 2006 5.692.195.139 48 273.225.000 V 2006 5.692.195.139 46 261.841.000 VI 2006 5.692.195.139 44 250.457.000 I 2007 10.100.263.254 42 424.211.000 II 2007 10.100.263.254 40 404.011.000 III 2007 10.100.263.254 38 383.810.000 IV 2007 10.100.263.254 36 363.609.000 V 2007 10.100.263.254 34 343.409.000 VI 2007 10.100.263.254 32 323.208.000 I 2008 15.590.076.799 30 467.702.000

II 2008 15.590.076.799 28 436.522.000 III 2008 15.590.076.799 26 405.342.000 IV 2008 15.590.076.799 24 374.162.000 V 2008 15.590.076.799 22 342.982.000 VI 2008 15.590.076.799 20 311.802.000 I 2009 10.104.870.873 18 181.888.000 II 2009 10.104.870.873 16 161.678.000 III 2009 10.104.870.873 14 141.468.000

TOTAL $7.443.640.000

Contra el acto anterior, el 22 de octubre de 2010, la actora interpuso recurso de reconsideración5 y la Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios la confirmó mediante la Resolución D.D.I. 150057 del 24 de agosto de 2011 [2011 EE266937]6. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 1110 DDI 186675 CORDIS 2010 EE 406812 de 24 de agosto de 2010, expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos Bogotá, DIB, mediante la cual se le impuso sanción a DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. por no presentar las declaraciones de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los periodos gravables 4, 5 y 6 del año 2005; los

6 bimestres de los años 2006, 2007 y 2008 y los bimestres 1, 2 y 3 de 2009. “SEGUNDA: Que, igualmente se declare la nulidad de la Resolución N°D.D.I. 150057 de 24 de agosto de 2011, 2011 EE-266937, expedida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá – DIB, notificada por edicto desfijado el día 26 5 Fl. 17 c. anexo 1. 6 Fl. 87 c. anexo 1. de septiembre de 2011, mediante la cual se confirmó el acto administrativo inicial. “TERCERA: Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que DATAPOINT DE COLOMBIA S.A.S. (…) no es sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros en el Distrito Capital por los periodos bimestrales 4, 5 y 6 de 2005, 1 a 6 de 2006, 2007, 2008 y 1, 2 y 3 de 2009, razón por la cual no es procedente sancionarla por no declarar en esa capital por los citados periodos y por ello no está obligada al pago de la sanción determinada en el acto administrativo objeto de esta demanda”. Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29, 95-1, 95-9, 286, 287, 338 y 363 de la Constitución Política  Artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983  Artículos 638, 683, 685, 704, 711, 715, 716, 730, 742, 743, 750, 752, 772,

773, 774 y 777 del Estatuto Tributario  Artículos 2° y 168 del Código Contencioso Administrativo  Artículo 21 del Código de Comercio  Artículo 154 num. 3° del Decreto 1421 de 1993  Artículos 12 par. 2° [mod. art. 2° D.362/02], 26 par. [mod. art. 14 D.362/02], 36 inc. 3°, 55 [mod. art. 28 D.362/02], 56-1 [mod. art. 30 D. 362/02], 60 [mod. art. 33 D. 362/02] y 85 del Decreto 807 de 1993.  Artículos 32, 35 y 36 del Decreto 352 de 2002  Artículo 4° del Acuerdo 27 de 2001 Desarrolló el concepto de la violación, así:

1. Transgresión del procedimiento y consecuente violación del debido proceso. En la actuación no se aplicó el procedimiento legal, se impuso la sanción mediante resolución independiente, sin expedir previamente el pliego de cargos. Se incurrió en falsa motivación al imponer la sanción por incumplir una supuesta obligación formal que cumplió oportunamente. El emplazamiento no reúne las exigencias legales para su validez. Las pruebas en que se fundamentó no son suficientes. 1.1. La Administración Tributaria Distrital, al pretermitir el pliego de cargos, violó los artículos 29 de la C.P., 638 del E.T. y 55 del D. 807/93 [mod. arts. 1 y 2 del A.

21/01 y 28 del D. 362/02], por falta de aplicación, y 85 del D. 807/93, 685, 715 y 716 del E.T., por aplicación indebida. La actuación desconoce el procedimiento establecido en el artículo 638 del E.T. y el 55 del D. 807 de 1993, según los cuales, tratándose de una sanción impuesta mediante resolución independiente es imperativo formular pliego de cargos, acto previo necesario para que el afectado, a quien la Administración pretende sancionar, ejerza el derecho de defensa, sin que sea suficiente el emplazamiento para declarar, pues éste no reemplaza el pliego de cargos. Los artículos 54 y 85 del D. 807 de 1997 y 715 y 716 del E.T. no establecen un procedimiento especial para imponer la sanción por no declarar en resolución independiente. El 715 prevé “la posibilidad de que el contribuyente en acatamiento del emplazamiento presente la declaración, caso en el cual deberá liquidar sanción por extemporaneidad” y el 716 “se limita a ordenar que si no se cumple con la obligación de declarar habrá lugar a imponer la sanción por este hecho”, sin que señale “el procedimiento que debe seguirse para imponer en resolución independiente la sanción por no declarar” que sí “está previsto en los artículos 638 del E.T. y 55 del Decreto 807 de 1993”. El artículo 716 del E.T. no autoriza a la Administración para imponer la sanción por no declarar de plano, prevé que vencido el término que otorga el emplazamiento, la Administración queda habilitada para imponer la sanción, pero

siguiendo el procedimiento sancionatorio que corresponde, esto es, proferir el pliego de cargos previamente, pues, en nuestro estado de derecho las sanciones de plano están proscritas. 1.2. Los actos acusados son nulos, por falsa motivación, al imponer la sanción por no declarar por un supuesto incumplimiento que no ocurrió y con ello violan los artículos 29 de la C.P., 715, 716, 742 y 683 del E. T., 2° del C.C.A., 36 inc 3° del D. 807/93, 14 del D. 362/02 y 36 del D. 352/02. La Administración tildó a la actora de omisa y le impuso la sanción por no declarar, la cual supone la ocurrencia del hecho sancionable, esto es, “la omisión de declarar estando obligado a ello”. Sin embargo, la sancionó por el “supuesto incumplimiento del artículo 36 del Decreto 807 de 1993”, esto es, por no informar el cese de actividades y el cambio de domicilio en el Registro de Información Tributaria, hecho del cual derivó el deber de “continuar presentando sus declaraciones privadas al menos en ceros (…) hasta el momento en que actualice su información tributaria”. Ese incumplimiento no existió, pues tal información la registró el 5 de agosto del 2005, como la misma Administración lo reconoció al resolver el recurso gubernativo. Se está en presencia de un acto administrativo irregular, porque la decisión tomada por la autoridad Distrital tuvo origen en un motivo que no está conforme con la realidad fáctica ni jurídica, configurándose la causal de nulidad de los actos, por falsa motivación, irregularidad que no se convalida con la información

obtenida en la investigación adelantada. 1.3 El emplazamiento no guardó correspondencia con la resolución sancionatoria, ni cumplió con los principios de publicidad y contradicción de la prueba, violó los artículos 29 de la C.P., 704, 711 y 715 del E.T., 14 del D. 362/02 y 36 del D. 352/02, por falta de aplicación. El emplazamiento carece de fundamentos de hecho y de derecho, no señala la jurisdicción, ni especifica la cuantía de la sanción que anunció, ni puso en conocimiento los “testimonios” obtenidos en los cruces de información realizados en la investigación de los cuales la Administración derivó “la condición de sujeto pasivo de la sociedad”, impidiéndole ejercer debidamente el derecho de defensa, pues no le permitió tener conocimiento claro de los cargos que le imputaban y de las pruebas aducidas. Además, emplazó a quien no tenía la obligación de declarar en Bogotá, toda vez que sus actividades en esta ciudad habían cesado y cumplió las obligaciones tributarias conforme al ordenamiento legal. 1.4 “Inconducencia de la prueba aducida por la administración”. Violación de los artículos 29 de la C.P., 683, 742, 743, 750, 752, 772, 773, 774 y 777 del E.T., 2 del C.C.A., 226 y 227 C. C, 21 de C. Co., 4° del A. 27/01 del Concejo de Bogotá y 33 del D.362/02. El cruce de información en que se soporta el emplazamiento para declarar podría constituir indicio de la existencia de un hecho irregular, que a la Administración le

correspondería investigar y probar por los mecanismos adecuados que le permitieran tener la certeza de la irregularidad. No es válida la sanción impuesta, toda vez que la demandada no desvirtuó que, la actora declaró el tributo de los periodos en cuestión en Cota y Medellín, ni que registró del cese de sus actividades en Bogotá e informó el cambio de domicilio al lugar en el que ejercería sus actividades comerciales. En los periodos discutidos, la demandante no ejerció actividades gravadas en Bogotá, “ya que toda la infraestructura que le permite realizar el conjunto de actos objetivos (…) que constituyen su actividad comercial destinada a la compraventa o distribución de sus bienes está ubicada en Cota”. La ley grava las actividades comerciales destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes. “La venta, el soporte técnico y el cobro ocasionado con la venta no son determinantes del impuesto, pues no constituyen actividad comercial alguna, sino meros actos de comercio ejecutados para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, en los términos del artículo 21 del Código de Comercio”. Las respuestas a los 24 requerimientos de información enviados a clientes de la empresa constituyen prueba testimonial pero, para su validez y efectividad, están sujetos a los principios de publicidad y contradicción y deben cumplir las formalidades legales exigidas para el interrogatorio, como es rendirse bajo la gravedad del juramento, lo que no ocurrió en el caso, por lo que tales pruebas carecen de fuerza probatoria y son nulas conforme con el ordenamiento superior. La contabilidad y los certificados del revisor fiscal demuestran que ejerce su

actividad comercial en Cota y Medellín, la cual está destinada al expendio, compraventa o distribución de los bienes o mercancías para Bogotá y el resto del país. En dichos municipios obtuvo los ingresos constitutivos de la base gravable del tributo y en los que presentó las respectivas declaraciones. Tales pruebas no se desvirtúan con el cruce de información aducido por la Administración, toda vez que la prueba contable tiene eficacia, puesto que los libros los lleva en debida forma y este hecho no fue desvirtuado. En cuanto a la información obtenida de la página web de la empresa, relacionada con los servicios que presta, indicó que es irrelevante, pues la sanción fue impuesta por ejercer la actividad comercial, no la de servicios. No puede dársele el alcance que pretende la Administración a la relación de clientes “por domicilio y valor de las ventas”, suministrada por el revisor fiscal en cumplimiento del requerimiento de información, al entender que “la actividad comercial la realizó en la jurisdicción del Distrito Capital” y, en ese entendido, imponer la sanción por no declarar, puesto que el domicilio de los clientes no determina la territorialidad o sujeción del impuesto. La Administración aplicó la sanción por no declarar sobre “el total de los ingresos por terceros (sic) según el domicilio de los clientes y no con base en los ingresos obtenidos en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá (…), pues de haberse ajustado a las normas no habría sanción, por cuanto la sociedad no obtuvo ingresos en Bogotá durante los periodos materia de discusión en desarrollo de la actividad”. Indicó que, “una cosa son los ingresos según el domicilio del cliente y,

otra, los ingresos según el lugar de realización de la actividad cuya discriminación obra en las relaciones de ingresos ordinarios y extraordinarios, certificadas por el Revisor Fiscal de la Empresa, en las que constan los lugares en donde se obtuvieron tales ingresos, como son Cota y Medellín y la respectiva cuenta contable”. 2. “Territorialidad – Nulidad por incompetencia” - Indebida determinación de la base de cuantificación de la sanción. Violación de los artículos 29, 95-1, 286, 287 y 338 y 363 de la C.P., 638, 742, 746, 772, 773, 774, 777 del E.T., 4 del A. 27/01, 56-1 del d. 807/93 y 33 del D. 362/02 y 32 de la L. 14/93. La Administración Distrital desconoció que la sociedad actora informó el cese definitivo de sus actividades en Bogotá y dedujo la condición de sujeto pasivo del domicilio de los clientes, e invadió la competencia territorial al cuantificar la sanción sobre los ingresos percibidos en Cota y Medellín. Se violó la normativa que señala la forma de determinar la base de la sanción, pues aunque afirmó que tomaría el valor de los ingresos certificados por el revisor fiscal, lo cierto es que “solo consideró el de ‘ingreso por tercero’ que contiene la relación de los clientes por domicilio con su correspondiente identificación (…) pero omitió considerar el denominado ‘total de ingresos ordinarios y extraordinarios’ que contiene la cuenta contable, concepto, valor, año gravable y el ‘municipio en que se obtuvo el ingreso’, e igualmente desconoció el certificado

del mismo revisor fiscal titulado ‘relación de bases gravables y el valor del impuesto determinado’, que contiene el año gravable, la base gravable, el valor del impuesto, la periodicidad y el municipio’. La Administración rechazó la prueba contable, sin desvirtuar que los libros de contabilidad los lleva en debida forma, gravó ingresos obtenidos en los municipios en que tiene sus sedes y los ingresos que ya había declarado en los tres primeros bimestres del 2005 ($11.519.854.000), en Bogotá. Desconoció la presunción de veracidad que ampara las declaraciones presentadas en Cota y Medellín y, rechaza “sin competencia para ello ingresos exentos o no gravables en esos municipios, someten a sanción ajustes por inflación, diferencia en cambio, venta y reparaciones de activos fijos sin el más mínimo respeto por la ley y la jurisprudencia, que acomoda a sus necesidades de recaudo”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: La normativa distrital prevé que el hecho generador del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, es desarrollar una actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción y que quienes la realicen deben cumplir, entre otras obligaciones, la de declarar y pagar el tributo, salvo las excepciones legales que en el caso no se aplican. Indicó el objeto social de la demandante y afirmó que la empresa se trasladó al municipio de Cota y no cumplió dichas obligaciones tributarias en Bogotá. El Decreto 1421 de 1993 y el Decreto 352 de 2002 (art. 84) facultan a la autoridad

tributaria distrital para practicar inspecciones tributarias y contables en otros municipios, habida cuenta de que el contribuyente desarrolló actividades gravadas en Bogotá. El 5 de agosto de 2005, la demandante informó al RIT la cesación de actividades a partir del 31 de julio del mismo año, pero ese “estado inactivo”, no le impedía “realizar o ejecutar su actividad en la ciudad de Bogotá”. La Administración recaudó las pruebas debidamente, con garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa. La Secretaría de Hacienda adelantó los cruces con clientes de la sociedad actora que le suministraron la información previamente requerida, entre los cuales están, Leasing de Occidente, Banagrario, Aeronáutica Civil, La Previsora Seguros, algunos facilitaron contratos suscritos con la sociedad actora. Expresó que la información suministrada por los mismos clientes es “determinante y específica sobre las actividades de la sociedad” y, de ésta, “se puede deducir (…) que la actividad gravada, venta de insumos tecnológicos, suministro en calidad de arriendo de equipos y tecnología, prestación de servicios de soporte técnico, mantenimiento preventivo y correctivo, se adelanta en la ciudad de Bogotá, independiente de los términos en los que se perfecciona el contrato de suministro y soporte técnico, y de que el domicilio del contribuyente sea una ciudad diferente a aquella donde se efectúa la actividad gravada”. Agregó que algunos clientes practicaron “retenciones a título de impuesto de industria y comercio” aunque en las facturas dice “abstenerse de practicar retención del impuesto de industria y comercio ICA contribuyente Municipio

de Cota Cundinamarca”, hecho que, en su criterio, indica que el servicio lo recibieron en Bogotá. Concluyó que la demandante es sujeto pasivo del tributo en el Distrito Capital, por cuanto desarrolló actividades gravadas en Bogotá, de acuerdo con las pruebas que están en el expediente. Para apoyar su posición jurídica, transcribió apartes de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida en el proceso 2007-00152, en el que encontró que de “los contratos celebrados para el suministro de equipos de comunicaciones, instalación, puesta en funcionamiento de los mismos y capacitación para su debido funcionamiento y utilización, se determina el hecho generador del impuesto de industria y comercio y, por ende, la obligación de declarar y pagar dicho impuesto en Bogotá” y que, independientemente de la forma en que se realice la actividad gravada, del domicilio del sujeto pasivo, del lugar en que se firme el contrato, el impuesto debe liquidarse y pagarse en el municipio en el que se ejecutó el hecho económico que constituyó el objeto del contrato. En cuanto a la alegada pretermisión del pliego de cargos, con fundamento en los artículos 54, 85 y 103 del D. 807 de 1993, en concordancia con los artículos 715 y 716 del E.T., expresó que adelantó el trámite especial previsto en estas normas para imponer la sanción por no declarar, del cual no se deriva la necesidad de expedir, de manera adicional, un pliego de cargos. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por las razones que a

continuación se resumen.

1. No es necesario expedir un pliego de cargos previamente a imponer la sanción por no declarar, toda vez que, el ordenamiento jurídico establece el procedimiento de aforo, trámite particular para quienes estando obligados a presentar declaraciones tributarias omitan este deber. En el Estatuto Tributario Nacional está previsto en los artículos 715 a 719, normas aplicables al Distrito Capital conforme con los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002.

Respecto del proceso de aforo de tributos del Distrito Capital, el Decreto 807 de 1993, en los artículos 60 y 103, establece la sanción por no declarar y dispone el deber de atender lo dispuesto en los artículos 715 a 719 del E.T. Esta normativa especial establece que para la imposición de la sanción por no declarar debe proferirse un acto previo, el emplazamiento para declarar, sin que el legislador hubiera previsto que, además de dicho acto, debiera formularse un pliego de cargos. El artículo 638 del E.T., invocado por la actora, es una norma general que establece el término de prescripción de la facultad sancionatoria que, en la parte final del inciso primero, señala que para la sanción por no declarar, dicho término es de cinco años, “sin que esto implique, de manera alguna, el deber de expedir pliego de cargos como lo plantea la demandante”.

2. El Tribunal no encontró configurada la causal de nulidad de falsa motivación de los actos administrativos demandados, toda vez que si bien es cierto, la

Administración erró al aducir que la demandante omitió el deber de informar el cambio de sede y el cese de actividades en Bogotá, este error lo corrigió al resolver el recurso gubernativo; además, éste no era el único ni el principal motivo por el que impuso la sanción, sino porque del material probatorio recaudado, encontró que la actora realizó actividades gravadas en el Distrito Capital.

3. El emplazamiento para declarar es diferente del pliego de cargos, aquel tiene como finalidad que, una vez se advierta el incumplimiento del deber de declarar, la Administración conmine al contribuyente a cumplirlo y le advierta las consecuencias de continuar en la omisión. Dado que se trata de un acto de trámite, para su validez, no requiere la cuantificación de la sanción y/o la especificación de la base de cálculo.

En el caso, el Tribunal consideró que en el emplazamiento la Administración le informó al contribuyente que, de las pruebas recaudadas, estableció el deber de declarar el impuesto de industria y comercio y le anunció la sanción, de persistir en la omisión, para concluir que “el acto no adolece de anormalidades o deficiencias en su parte motiva que impidieran al contribuyente ejercer su derecho de defensa y contradicción ni con la virtud de viciar la totalidad del procedimiento administrativo surtido”.

4. En ejercicio de las amplias facultades de fiscalización e investigación, la DIAN puede requerir a los contribuyentes o a terceros para que rindan informes (art. 684 E.T.) y las informaciones suministradas por terceros son prueba testimonial

(art. 750 E.T.). La administración tributaria distrital requirió a varios clientes de la actora para que rindieran informe sobre las operaciones económicas que sostenían con esa sociedad, pruebas que, según lo estimó el Tribunal, fueron realizadas “en el proceso de fiscalización, etapa en (la) que el fisco tiene la facultad de adelantar investigaciones con el fin de establecer los hechos que generan obligaciones tributarias, para lo cual puede (…) efectuar todas las diligencias necesarias para una correcta determinación de los impuestos, proceso que culmina con la expedición de la sanción por no declarar y la liquidación de aforo”. La actora tuvo la oportunidad de conocer las pruebas “testimoniales” y de ejercer sus derechos de contradicción y defensa, una vez fue proferido el acto sancionatorio. La actuación se fundamenta en los documentos aportados por la actora y algunos de sus clientes [facturas, contratos, registros contables, etc.], pruebas que son conducentes y pertinentes, válidas y eficientes, pues fueron allegadas en debida forma y practicadas oportunamente. Para el a quo, la prueba contable no prevalece porque “no es la única prueba arrimada a la actuación” y porque “puede dar constancia del valor de los ingresos gravados, e incluso, del valor del impuesto declarado y pagado en otras jurisdicciones, pero de ninguna manera es plena prueba o constituye presunción juris est de juris sobre la correcta determinación de dicho gravamen y del cumplimiento de los deberes tributarios en la jurisdicción correspondiente conforme la ley”.

5. El principio de territorialidad, en el impuesto de industria y comercio, supone que el sujeto activo (municipio) sólo puede cobrar el respectivo impuesto,

liquidado sobre los ingresos obtenidos en su jurisdicción. Independientemente de la forma como se realice la actividad, del domicilio principal del sujeto pasivo, del lugar en el cual se firme el contrato, el impuesto deberá liquidarse y pagarse en el municipio en el que se realice efectivamente la actividad y, para ello, “lo cardinal es determinar dónde realiza el sujeto pasivo la actividad gravada y no dónde se entiende realizada la venta”, para el caso del impuesto por la actividad comercial. El Tribunal se refirió al acervo probatorio, en particular, a los siguientes documentos: - El certificado de existencia y representación legal de la sociedad, - Las impresiones de la información que figura en la página electrónica de la demandante, - La respuesta de Datapoint Colombia S.A. al requerimiento de información del 25 de noviembre de 2009, - El certificado del revisor fiscal de los clientes de la actora, - Los 24 requerimientos enviados a clientes de la actora, - Las respuestas de Abbott Laboratories S.A., el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., Aviatur, la Universidad Nacional de Colombia, Leasing de Occidente S.A., el Banco Agrario de Colombia, la Aeronáutica Civil y Computadores para Educar. Precisó que, en el caso no se discute el domicilio de la demandante, ni la existencia de sus establecimientos de comercio en Cota y Medellín, ni las actividades que allí realiza, sino el lugar en el que desarrolla la actividad comercial. A partir de la definición de actividad comercial, contenida en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, del concepto de contrato de compraventa del artículo 1849 del Código Civil y del 905 del Código de Comercio, el Tribunal dedujo que “la venta

realizada por la accionante se perfecciona en muchos de los contratos realizados en la ciudad de Bogotá”. Indicó que de los contratos se extrae que fueron suscritos en esta ciudad, que “la mercancía objeto de enajenación se entregó en el Distrito Capital, momento en el cual se perfeccionó la venta, esto es la actividad comercial desarrollada por la accionante que no es nada diferente al hecho generador o manifestación externa del hecho imponible que a la vez es elemento constitutivo de la base gravable y de la territorialidad del tributo, lo anterior, sin desconocer la actividad desplegada en el Municipio de Cota, cual puede ser la preparación de los equipos para su posterior enajenación y su recepción y envío” y agregó que: “aunque la demandante en el Municipio de Cota o de Medel