CE-25000-23-27-000-2012-00119-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Falta de legitimación en la causa por pasiva En efecto, la Sala encuentra que en virtud de la Ley 962 de 2005, se otorgó competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer aquellas pensiones que debía pagar, siguiendo un procedimiento explícito para ello en donde interviene la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del fondo y la Secretaría de Educación de la entidad territorial competente. Así las cosas, resulta ajustada a derecho la decisión del a quo en cuanto desvinculó al Ministerio de Educación Nacional de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2005

DERECHO DE PETICION - Sobre trámite para reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación En el caso que nos ocupa, el derecho de petición fue elevado ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, el día 9 de noviembre de 2011. De las pruebas obrantes en el expediente no se puede afirmar que el Fondo haya procedido a dar respuesta a la solicitud, pues en ningún momento se alegó su cumplimiento. Tan sólo en el escrito de impugnación, la Secretaría de Educación manifiesta que sí se dio respuesta a la petición del actor del pasado 9 de noviembre, mas sin embargo, no aporta documento alguno que soporte que la alegada respuesta haya sido puesta en conocimiento del actor.

NOTA DE RELATORIA: Ver, corte Constitucional, sentencia T-377 de 2000.

DERECHO AL MINIMO VITAL, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA VIDA DIGNA - Vulneración en trámite para reconocimiento de pensión vitalicia de

jubilación De los documentos aportados con la impugnación se observa que, en efecto, la Secretaría de Educación ha enviado los oficios a las demás entidades en las que el demandante cotizó, solicitando su aprobación u objeción a la cuota parte a cargo de cada una de ellas, deducida de los días laborados y cotizados por el actor, con el fin de enviar el expediente completo a la fiduciaria para proseguir con el trámite de cumplimiento del fallo. No obstante, la Sala observa que han transcurrido alrededor de dos meses desde que se enviaron dichos oficios, y más de 6 desde que quedó ejecutoriado el fallo que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, sin que se haya cumplido a cabalidad lo ordenado en la pluricitada sentencia, razón por la cual resulta evidente la vulneración de los derechos fundamentales del actor y se procederá a confirmar la decisión de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00119-01(AC)

Actor: GERARDO VIDAL ARIAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Acción de Tutela La Sala decide sobre la impugnación presentada por la parte demandada contra la providencia del 1° de marzo de 2012, proferida por la Sección Cuarta –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió al

amparo de los derechos fundamentales de la parte actora. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Gerardo Vidal Arias, interpuso acción de tutela en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que invocó como vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a una vida digna, y al mínimo vital y móvil. Dentro del acápite de pretensiones, solicitó: “(…)

1. Se me incluya en la nómina de pensionados de Fonpremag con el fin de hacer efectiva la garantía a una remuneración mensual mínima vital y móvil.

2. Se realice mi afiliación como pensionado cotizante al sistema de salud del que gozan todos los educadores pensionados del departamento de Cundinamarca, con el fin de garantizar y hacer efectivo el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas

3. Se disponga en forma inmediata el pago de las mesadas atrasadas conforme lo ordena la sentencia del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca.” Los hechos en los que se funda la solicitud de amparo de dichos derechos son, en síntesis, los siguientes: 1.- Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Segunda –Subsección Cdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a favor del actor. 2.- El 9 de noviembre de 2011, el demandante, por medio de apoderada, radicó derecho de petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones del MagisterioFONPREMAG, solicitando se diera cumplimiento a la sentencia del 29 de

septiembre de 2011, petición que a la fecha de presentación de la tutela no había sido resuelta. 3.- En vista que no recibía respuesta alguna, el 5 de diciembre del 2011, la apoderada del actor elevó un oficio ante la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, en el que solicitó se otorgara una vigilancia especial al proceso administrativo. 4.- Afirmó que a la fecha, FONPREMAG no ha cumplido con lo ordenado en la sentencia referida, toda vez que no ha incluido al demandante en el servicio de salud y seguridad social respectivo. II.- La Respuesta de los Demandados El Ministerio de Educación Nacional dio contestación a la tutela de la referencia alegando falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que dicha entidad no es la encargada de resolver temas materia del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, ni representa a las Secretarías de Salud ni a Fiduprevisora S.A., en virtud de la descentralización del sector educativo. Sostuvo que, de acuerdo a la normativa vigente, quien es competente para resolver las solicitudes relacionadas con prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio son las entidades territoriales certificadas. Además, destacó que el derecho de petición fue radicado ante la Gobernación de Cundinamarca y no ante el Ministerio, razón por la cual no se puede predicar la violación del derecho fundamental de petición, como quiera que dicha entidad no ha tenido conocimiento del mismo. Por su parte, el Fondo Nacional de Prestaciones del MagisterioFONPREMAG allegó escrito de contestación, señalando, en primer lugar, que los fondos del mismo son administrados por una entidad fiduciaria, a saber, Fiduciaria

La Previsora S.A. Manifestó que, mediante Resolución No. 1352 de 2010, el Secretario de Educación Distrital asignó al Director de Talento Humano para suscribir los actos administrativos proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones del MagisterioRegional Bogotá D.C. Arguyó que en la actualidad, el expediente del demandante se encontraba en estudio y que aún faltaba enviar dicho estudio a la fiduciaria, quien debe aprobar la liquidación para poder expedir el acto definitivo. Solicitó que, teniendo en cuenta la congestión de solicitudes de este tipo, se otorgara un tiempo prudencial para dar cumplimiento a las peticiones de los interesados. Por último, Fiduciaria La Previsora S.A. - FIDUPREVISORA empezó por señalar el procedimiento que se lleva a cabo en el reconocimiento y pago de la pensión respectiva. Argumentó que el Secretario de Educación es el encargado de resolver las solicitudes que versen sobre prestaciones sociales o económicas de un docente sometido al régimen de la Ley 91 de 1989. Expresó que para efectos de aprobar la liquidación se sigue un sistema de turnos que atiende al orden de llegada del expediente, con el fin de no vulnerar derechos fundamentales. En cuanto al caso concreto sostuvo que, luego de revisar en sus bases de datos con el fin de determinar si se encontraba pendiente de resolver algún derecho de petición, no encontró registro alguno de ello. Finalmente, alegó que la tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento de prestaciones que han sido reconocidas por acto administrativo. Pese a que, a través de auto del 23 de febrero de los corrientes se ordenó notificar

al Secretario de Educación del Departamento de Cundinamarca con el fin de que ejerciera su derecho a la defensa, dicha entidad guardó silencio. III.- El Fallo Impugnado La Sección Cuarta –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró, en primer lugar, que estaba probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, toda vez que no es de su competencia efectuar el reconocimiento de los emolumentos que se originan en una determinada relación laboral. En segundo lugar, concluyó que se encontraba probada la vulneración al derecho de petición, en la medida en que no obra en el expediente prueba de que la solicitud elevada por el actor haya obtenido respuesta alguna. En cuanto a la procedencia de la acción constitucional para reconocimiento de prestaciones sociales, señaló que dada la situación de vulnerabilidad manifiesta que presenta el demandante, es este el medio idóneo para buscar la defensa de sus derechos, los cuales están siendo violados, habida cuenta que no se ha dado respuesta a su petición ni se ha dado cumplimiento al fallo del 29 de septiembre de 2011. Afirmó que con el incumplimiento del fallo se está ocasionando un perjuicio irremediable al actor, por cuanto padece de una enfermedad que lo coloca en situación de indefensión, además que no cuenta con los ingresos propios de la pensión vitalicia debidamente reconocida. IV.- La Impugnación La Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca impugnó el fallo proferido en primera instancia, manifestando que el Ministerio de Educación Nacional sí es el competente para resolver las inquietudes cuando se trata de

cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho. De otra parte, en cuanto a la supuesta violación del derecho de petición, afirmó que a la petición radicada el 9 de noviembre de 2011 sí se le dio respuesta en forma verbal y por escrito, solicitándole aportara ciertos documentos que requiere el Fondo para proceder con la liquidación de la pensión de jubilación, como quiera que se trata de una pensión por cuotas partes, en la medida en que el actor cotizó en diferentes entidades. En tal orden, solicitó se otorgara un tiempo prudencial para cumplir con el fallo de la Sección Segunda –Subsección Cdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues aún faltan documentos provenientes de las demás entidades para poder completar el expediente y enviarlo a la fiduciaria para su aprobación. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la parte actora la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a una vida digna, y al mínimo vital y móvil, vulnerados, a su juicio, por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “(…)

1. Se me incluya en la nómina de pensionados de Fonpremag con el fin de hacer efectiva la garantía a una remuneración mensual mínima vital y móvil.

2. Se realice mi afiliación como pensionado cotizante al sistema de salud del que gozan todos los educadores pensionados del departamento de Cundinamarca, con el fin de garantizar y hacer efectivo el derecho a la salud y a la vida en

condiciones dignas

3. Se disponga en forma inmediata el pago de las mesadas atrasadas conforme lo ordena la sentencia del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente.

Como primera medida, la Sala considera pertinente pronunciarse acerca de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional. En el fallo impugnado se concluyó que dicha excepción se encontraba probada, toda vez que la obligación del reconocimiento de los emolumentos que se originan en una determinada relación laboral son competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la

entidad territorial respectiva. En efecto, la Sala encuentra que en virtud de la Ley 962 de 2005, se otorgó competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer aquellas pensiones que debía pagar, siguiendo un procedimiento explícito para ello en donde interviene la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del fondo y la Secretaría de Educación de la entidad territorial competente1. Así las cosas, resulta ajustada a derecho la decisión del a quo en cuanto desvinculó al Ministerio de Educación Nacional de la presente acción de tutela. Ahora bien, en el caso sub judice el demandante solicita la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera han sido violados por los demandados, habida cuenta que, pese haber transcurrido más de 6 meses, no han dado cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que se le reconoció y ordenó el pago de su pensión vitalicia de jubilación. Aunado a lo anterior, el actor señala que en noviembre del año pasado radicó un derecho de petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitando el cumplimiento de dicha sentencia, del cual, a la fecha, no ha recibido respuesta alguna. A este respecto cabe destacar que el derecho de petición se encuentra consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional, el cual dispone que: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. A este respecto, la Corte Constitucional ha dispuesto en reciente jurisprudencia

que : “(…) El artículo 23 de la Constitución Política consagra como derecho fundamental, la posibilidad de cualquier persona de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, por motivos de interés general o particular, y a 1 ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. obtener una pronta respuesta. En múltiples oportunidades esta corporación se ha pronunciado en relación con la naturaleza y el alcance de ese derecho fundamental, cuyo núcleo esencial se concreta en: la pronta respuesta por parte de la autoridad a quien se dirige la solicitud; y, en el derecho que le asiste al solicitante a obtener una respuesta de fondo, independientemente del sentido de la decisión, es decir, si es positiva o negativa2. Resulta entonces vulnerado este derecho, si la administración omite su deber constitucional de dar pronta solución al asunto que se somete a su consideración.”3 Resulta importante indicar que este derecho hace referencia no sólo a una simple respuesta sino una de fondo que resuelva el asunto materia de la petición elevada, así como que la misma sea oportuna de acuerdo a los términos legales

establecidos en el ordenamiento jurídico para cada caso. En el caso que nos ocupa, el derecho de petición fue elevado ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, el día 9 de noviembre de 2011. De las pruebas obrantes en el expediente no se puede afirmar que el Fondo haya procedido a dar respuesta a la solicitud, pues en ningún momento se alegó su cumplimiento. Tan sólo en el escrito de impugnación, la Secretaría de Educación manifiesta que sí se dio respuesta a la petición del actor del pasado 9 de noviembre, mas sin embargo, no aporta documento alguno que soporte que la alegada respuesta haya sido puesta en conocimiento del actor. En sentencia T-377 de 20004, la Corte Constitucional estableció ciertos parámetros para saber cuándo se entiende violado el derecho fundamental de petición, dentro de los cuales dispuso: “c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.” (Negrita fuera de texto) De lo anterior se colige que, es necesario el cumplimiento de los anteriores requisitos en orden a establecer la validez de la respuesta, pues de otra forma, la vulneración al derecho de petición resulta evidente. En ese orden de ideas, y como quiera que no se logró probar la observancia total de los anteriores requisitos, la Sala concluye que se configura la violación al derecho fundamental de petición del actor y confirmará la decisión del a quo. 2 Sentencia T-170 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra

3 Sentencia T-470 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 4 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En cuanto a la vulneración de los demás derechos fundamentales invocados en la demanda, a saber, la vida, la seguridad social, el debido proceso y el mínimo vital y móvil, el Juez de Primera Instancia resolvió amparar, teniendo en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el actor derivada de su estado de salud, en la medida en que tiene 62 años, padece de diabetes y ha sufrido dos infartos cerebro vasculares, lo cual se encuentra probado dentro del expediente5. En la impugnación, la Secretaría de Educación afirmó que el Fondo se encuentra adelantando las actuaciones necesarias para dar cumplimiento al fallo de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante, pero que aún se encuentra a la espera de algunos de los documentos que requiere para poder enviar el expediente a la fiduciaria, con el fin de que apruebe la liquidación. Esto, por cuanto se trata de una pensión por cuotas partes, la cual responde a que el actor cotizó en distintas entidades y, en ese medida, todas ellas están llamadas a concurrir con sus respectivas cuotas partes pensionales6. De los documentos aportados con la impugnación se observa que, en efecto, la Secretaría de Educación ha enviado los oficios a las demás entidades en las que el demandante cotizó, solicitando su aprobación u objeción a la cuota parte a cargo de cada una de ellas, deducida de los días laborados y cotizados por el actor7, con el fin de enviar el expediente completo a la fiduciaria para proseguir

con el trámite de cumplimiento del fallo. No obstante, la Sala observa que han transcurrido alrededor de dos meses desde que se enviaron dichos oficios, y más de 6 desde que quedó ejecutoriado el fallo que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, sin que se haya cumplido a cabalidad lo ordenado en la pluricitada sentencia, razón por la cual resulta evidente la vulneración de los derechos fundamentales del actor y se procederá a confirmar la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 5 Fls. 61 a 67. 6 Sobre el tema de las cuotas partes pensionales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha pronunciado en varios Conceptos, como por ejemplo, en los Nos. 1108/98, 1383/01, 1752/06, 1853/07, 1895/08 y 1904/08. 7 Fls. 154 a 157.

F A L L A: CONFIRMASE la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva.

Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 24 de mayo de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA

CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO