CE-25000-23-27-000-2012-00187-02(AC)-2013

DESACATO - Se predica del funcionario llamado a cumplir la orden impartida o acreditar que la había acatado Lo anterior en criterio de la Sala significa que el funcionario sobre quien recae el juicio de reproche con ocasión al incidente de desacato, es aquél que desempeñaba el cargo Subdirector de Personal del Ejército Nacional al momento de dar apertura al trámite incidental, en tanto ese fue quien contó con las oportunidades legalmente previstas para ejercer el derecho a la defensa, y sobre quien recaía la responsabilidad de dar cumplimiento a la orden impartida y/o acreditar que se había acatado la misma, obligaciones que no se pueden predicar de la misma forma frente al funcionario que fue nombrado en dicho cargo con posterioridad, que intervino en el presente trámite luego de impuesta la sanción, y que por cierto adelantó algunas actuaciones para dar cumplimiento parcial al fallo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00187-02(AC)

Actor: JUAN CARLOS SILVA CUELLAR Demandado: SUBDIRECTOR DE PERSONAL DEL EJERCITO NACIONAL Procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta, el auto del 24 de enero de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que sancionó al Subdirector de Personal del Ejército Nacional, o a

quien haga sus veces, con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplimiento del fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 17 de mayo de 2012, que confirmó parcialmente la sentencia del 14 de marzo de 2012, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. ANTECEDENTES Mediante sentencia del 14 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, resolvió en primera instancia la acción de tutela instaurada por el señor Juan Carlos Silva Cuellar, contra el Ministerio de DefensaPolicía Nacional, en el sentido de ordenar lo siguiente (Fl. 44): “1. TUTELAR el derecho fundamental de petición, del señor JUAN CARLOS SILVA CUELLAR, identificado con la cédula de ciudadanía (…) y, en consecuencia: ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, resuelva de fondo y en forma completa la petición elevada por este el 7 de febrero de 2012, y se la comunique”. El fallo antes señalado en segunda instancia fue revisado por esta Sala Decisión, que mediante sentencia del 17 de mayo de 2012 decidió lo siguiente (Fls. 26-27): “Primero: SE CONFIRMA el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia de 14 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante la cual se tuteló el derecho fundamental de petición del señor Juan Carlos Silva Cuellar contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SE ADICIONA la orden emitida en el numeral 1º, en el sentido de ORDENAR al Subdirector de Personal del Ejército Nacional, que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de este fallo, exponga y comunique al actor los motivos por los cuales se determinó que carecía de aptitud psicofísica para ascender al grado de Capitán, y en especial, en qué consiste su incapacidad, adjuntando los dictámenes médicos correspondientes.

Segundo: SE CONFIRMA el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo recurrido, a través del cual se negaron las demás pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Tercero: SE ADICIONA el fallo recurrido, en el sentido de PREVENIR a la Dirección de Sanidad Militar, al Comité de Evaluación y Estudio de Oficiales y Suboficiales para ascenso, y a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, para que al momento de estudiar las condiciones de salud, personales y profesionales del Teniente Juan Carlos Silva Cuellar para su posible ascenso como Capitán en el mes de junio de 2012, se abstengan de cualquier conducta discriminatoria, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

Mediante escrito del 23 de agosto de 2012 (Fls. 1-2), el señor Juan Carlos Silva

Cuellar acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que iniciara incidente de desacato contra el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, por incumplimiento de las sentencias de tutela emitidas en su favor, en especial la proferida por el Consejo de Estado.

TRÁMITE PROCESAL

1. A través de auto del 27 de agosto de 2012 (Fl. 47) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, requirió al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que acreditara el cumplimiento de la sentencia proferida en su contra por esta Subsección el 17 de mayo de 2012.

2. A través del oficio 20125620942011 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-JUR-OF del 6 de septiembre de 2012, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, considera que el incidente de desacato iniciado no debe prosperar por las siguientes razones (Fls. 50-51): Aclara que no puede exponer los motivos por las cuales se determinó que el accionante carecía de aptitud psicofísica para ascender al grado de Capitán, en tanto dicho asunto es de competencia exclusiva de la Dirección de Sanidad, razón por la cual la comunicación del fallo de tutela se remitió a ésta para que diera cumplimiento a las órdenes proferidas.

Destaca que en virtud de la anterior actuación la Dirección de Sanidad del Ejército profirió el oficio N° 0040062 MD-CG-CE-JEM-JEDEH-DISAN-JUR-41.8 del 12 de junio de 2012, a través del cual se le explica al actor las razones de la decisión

que controvierte, sin embargo destaca, que la dirección de correspondencia que está en el mencionado oficio y en los documentos relacionados no corresponde a la registrada por el peticionario. Resalta que mediante Acta de la Junta Médica Laboral N° 2624 del 16 de septiembre de 2002, confirmada por el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía N° 2274-2293 del 22 de julio de 2003, el peticionario no es apto para el servicio militar. A renglón seguido sostiene que “teniendo en cuenta que el Tribunal Médico ratificó la decisión tomada, significa ni más ni menos que el oficial no es apto para ascender al grado inmediatamente superior, puesto que no reúne los requisitos mínimos contemplados en el artículo 53 del Decreto Ley 1790 de 2000, el cual en el literal d consagra: Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente”.

3. Mediante auto del 12 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso correr traslado a la parte demandada del incidente de desacato (Fl. 68).

4. El 21 de septiembre de 2012, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional manifestó que las explicaciones pertinentes sobre el cumplimiento del fallo presuntamente incumplido, ya las emitió mediante el oficio 20125620942011

MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-JUR-OF del 6 de septiembre de 2012 (72-73).

5. Mediante auto del 24 de octubre de 2012, se dispuso poner en conocimiento del accionante la respuesta proferida por el Subdirector de Personal del Ejército

Nacional el 21 de septiembre de 2012 (Fl. 91). DECISIÓN SANCIONATORIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante auto del 24 de enero de 2013, sancionó al Subdirector de Personal del Ejército Nacional o a quien haga sus veces, con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplimiento del fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 17 de mayo de 2012. De otro lado le advirtió al funcionario sancionado, que la multa impuesta no le releva de dar cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado en los ordinales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia incumplida. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 95-107): Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza del incidente de desacato y transcribir la parte resolutiva de los fallos de tutela que se emitieron en favor del accionante, resalta que la Dirección de Sanidad del Ejército mediante el oficio N° 0040062 del 12 de junio de 2012, dirigido al peticionario, dio cumplimiento parcial a las órdenes impartidas por esta Subsección en la sentencia del 17 de mayo de 2012, en tanto “da cuenta de los resultados obtenidos por el actor en los exámenes de capacidad psicofísica para ascenso del personal uniformado, según Acta N° 2624 de 16 de septiembre de 2002, practicada por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, ratificada por el Tribunal Médico Laboral del Ejército Nacional,

mediante Acta N°2274-2293 de 22 de julio de 2003, decisiones que le fueron remitidas al actor a la dirección aportada por este libelo de la demanda; sin embargo, tal como se indica en el citado oficio de 12 de junio de 2012, la Dirección de Personal del Ejército Nacional es la competente para determinar si el Suboficial u Oficial miembro del Ejército Nacional cumple con los requisitos para ascender, lo que aquí no se ha realizado y corresponde a la orden dada por el H. Consejo de Estado, en el inciso segundo del ordinal primero del fallo de 17 de mayo de 2012, para lo cual la institución debe observar igualmente lo dispuesto en el ordinal tercero del mismo”. Ante el cumplimiento parcial del fallo proferido por esta Subsección, estima que es procedente imponerle al Subdirector de Personal del Ejército Nacional una multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Con posterioridad a la sanción proferida, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante oficio con radicado 20135620137811 MDN-CGFM-CE-JEDEHDIPER-JUR-OF del 22 de febrero de 2013, informa que ha adelantado las siguientes actuaciones para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado en favor del demandante (Fls. 110-113): Señala que mediante oficio del 15 de febrero de 2013 le solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército, que le informe de manera clara la situación psicofísica del accionante, pero que no recibió por parte de dicha dependencia una respuesta

suficiente, motivo por el cual se llevó a cabo una reunión con las Direcciones de Sanidad y de Personal, en virtud de la cual aquélla mediante los oficios N° 63416 MD-CE-JEM-JEDEH-DISAN y 63415 MD-CE-JEM-JEDEH-DISAN-SUBCIENT-ML999 del 18 de febrero de 2013 consideró lo siguiente (Fl. 111): “De acuerdo a las guías de manejo del CDC (Centro de Control y Prevención de Enfermedades) acogida por el Ministerio de Salud con la Resolución 00412 de 2000, guía de atención N° 13 del VIH/SIDA, se indica que el Estadio 3 Inmunológico corresponde a linfocito CD4 menor de 200 por mm3, lo que lo define como persona infectada por VIH define un caso de SIDA, donde se presentan las manifestaciones clínicas de tipo infecciones o neoplasias oportunistas secundarios al estado de inmuno deficiencia, por lo cual el mencionado paciente requiere tratamiento estricto con medicamentos antes mencionados o aquellos que por evidencia clínica se recomienden para tratamientos de esta enfermedad, para control en razón a que la enfermedad ha evolucionado y es persistente en el tiempo. El presente concepto médico que se anexa no constituye ningún tipo de discriminación hacia el paciente, por cuanto se emite bajo lineamientos estrictamente médico-científicos, donde se da cuenta de su incapacidad para laborar, dado el estado de salud que lo aqueja en la actualidad, cuya enfermedad se puede evidenciar persistió y ha evolucionado con el tiempo, lo que además al permanecer en un hábitat comunitario lo hace susceptible

de adquirir infecciones oportunistas que debilitarían aún más su sistema inmunológico que dado su estadio se encuentra de por si debilitado, por lo cual la recomendación es que el paciente mantenga en un estado de salud estable (…)”. Indica que las anteriores explicaciones fueron suministradas al demandante mediante el oficio N° 20135620125801 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-JUR-OF del 19 de febrero de 2013, que se entregó personalmente. Estima que en ese orden de ideas se le explicó al peticionario de forma clara las razones por las cuales no es procedente su ascenso al grado inmediatamente superior, por no reunir los requisitos contemplados en el artículo 53, literal d) del Decreto Ley 1790 de 2000. Estima que de conformidad con los documentos allegados por la Dirección de Sanidad, la evaluación a la que se someten los oficiales a fin de ser recomendados para ascender al grado inmediatamente superior, “se realizó en igualdad de condiciones para todos y cada uno de ellos, situación que quedó plasmada en la actas N° 537 del 5 de octubre de 2011, N° 7313 del 13 de abril de 2012 y 7268 del 4 de octubre de 2012”.

CONSIDERACIONES

I. Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato.

El Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 27 dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela lo siguiente: “Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se

dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. ” En concordancia con lo antes expuesto, el mismo Decreto en su artículo 52, prescribió como un mecanismo (no el único) para garantizar el cumplimiento de las sentencias de tutela, y por consiguiente de los derechos fundamentales, que aquel que incumpliere la orden de un juez incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, que será impuesta por el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, y consultada al superior jerárquico quien decidirá sobre la legalidad de la misma. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional en la sentencia T-939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, estableció: “Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible

iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por la Corte en la Sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”

En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adelante de forma paralela o consecuente todas y cada una de las medidas necesarias para cesar la vulneración de los derechos fundamentales. Para este efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.” Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta al cumplimiento, a través de éste es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique como se ha expuesto, que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de cumplimiento de las sentencias de tutela. Sobre el particular puede apreciarse el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional, contenido en la sentencia T-1113 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela

cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.”

II. De los elementos objetivo y subjetivo en el desacato.

Establecidas las características principales del desacato como una vía de cumplimiento de las sentencias de tutela, es necesario precisar que para la configuración del mismo se requiere dos elementos a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable de cumplir una orden fue negligente en su obligación1. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional de la siguiente manera: “Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.”2

(Subrayado fuera de texto).

III. De los aspectos relevantes a verificar en el incidente de desacato.

Con el fin de garantizar que el incidente de desacato como uno de los mecanismos para garantizar el cumplimiento de las sentencias de tutela en los términos antes expuestos, se respetarán los derechos fundamentales de las partes, y especial de los funcionarios en los que recae la responsabilidad de 1 Sentencia T939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. 2 Corte Constitucional, sentencia T-939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. acatar las órdenes proferidas, la Sala considera pertinente tener en cuenta a la hora de decidir sobre la imposición de una sanción, algunos aspectos que de manera pormenorizada fueron expuestos por la Corte Constitucional: “Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el

destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3. Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo4.

10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que

no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”5 Sobre el derecho al debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia la sentencia T-459/03 señaló: “(N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental6, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la 3 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 4 Sentencia T-368/05. 5 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 6 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento7, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante

el superior. En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.”8 (El destacado es nuestro)

VI. Análisis del caso en concreto.

Procede la Sala en grado jurisdiccional de consulta, a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, al Subdirector de Personal del Ejército Nacional, consistente en multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplimiento del fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 17 de mayo de 2012, que confirmó parcialmente la sentencia del 14 de marzo de 2012, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. Sobre la sanción objeto de estudio, se considera necesario tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. Análisis de la parte resolutiva y de la ratio decidendi de las decisiones presuntamente incumplidas En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en la sentencia del 14 de marzo de 2012, amparó el derecho de

petición del actor, y en consecuencia le ordenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que en el término de 48 horas, resolviera de fondo y de manera completa la petición elevada por el demandante el 7 de febrero de 2012. Respecto a dicha petición se recuerda que el actor solicitó de un lado que se le indicaran las razones por la cuales no fue ascendido al grado inmediatamente superior en el mes de diciembre de 2011, y se expidiera en su favor copia del concepto que emitió sobre el particular el Comité Evaluador de Ascenso a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 7 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto de las mencionadas solicitudes el A quo estimó que la parte demandada sí le indicó al actor las razones por las cuales el actor no fue ascendido, pero que no atendió la petición de expedición de copias que realizó el mismo, razón por la cual frente a dicha solicitud accedió al amparo solicitado. Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes consideraciones, contenidas en la sentencia del 14 de marzo de 2012 (Fl. 43): “En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el Ejército Nacional no dio respuesta de fondo a la petición elevada por el accionante, el 7 de febrero de 2012, pues sólo se pronunció sobre las razones por las que no fue

ascendido, y omite pronunciarse sobre la solicitud de expedir copia del concepto que emitió el Comité Evaluador de Ascenso a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con el Decreto 1211 de 11900 artículo 50 literal e. En consecuencia, la Sala tutelará el derecho de petición del accionante, y ordenará al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al a notificación de esta sentencia, resuelva de fondo y forma completa la petición elevada por este el 7 de febrero de 2012, y se la comunique”. En ese orden de ideas, en síntesis el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó a la parte accionada, que en el término de 48 horas, emitiera una respuesta de fondo y completa, respecto de la solicitud de copias que realizó el actor, frente a la cual consideró que no se respetó el derecho de petición. La decisión antes descrita fue confirmada parcialmente por esta Subsección mediante sentencia del 17 de mayo de 2012, en cuanto tuteló el derecho de petición, pero precisando frente a la vulneración del mismo, que no sólo se desconoció porque no se atendió la solicitud de copias realizada por el accionante, sino también porque tampoco se le indicaron las razones por las cuales no fue ascendido al grado inmediatamente superior, contrario a lo que consideró el juez de primera instancia. En tal sentido en la sentencia proferida por esta Sala se indicó: “Se observa que el actor elevó una petición ante el Director de Personal del Ejército Nacional el 7 de febrero de 2012, en la que solicitó que se le

informaran las razones por las cuales no fue incluido en la resolución de ascenso a Capitán de diciembre de 2011, y que se le expidiera copia del concepto que el Comité de Evaluación de Ascensos le emitió a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. (fls. 37 y 38). El Subdirector de Personal del Ejército, mediante Oficio fechado el día 16 de febrero de 2012, le informó al actor que el Comité de Evaluación no lo recomendó para el ascenso al grado inmediatamente superior ya que no cumplía con el requisito de la aptitud psicofísica (fls. 41-42). En criterio de la Sala la respue