CE-25000-23-27-000-2012-00259-01(AC)-2012

DERECHOS A LA SALUD, VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Vulneración por omisión en prestar atención médica a ex soldado La condición que padece el actor fue adquirida con ocasión a la experiencia de eventos traumáticos desarrollados dentro de la prestación del servicio, y es por ello que no es dable a la Dirección de Sanidad suspender la prestación de los servicios de atención médica, habida cuenta que la misma continúa siendo obligación del Ejército Nacional, pese a que el demandante no pertenezca en la actualidad a las fuerzas militares, de conformidad con la jurisprudencia señalada anteriormente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86

ACCION DE TUTELA - No procede para obtener el reconocimiento de pensión de invalidez por existencia de otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable En el sub judice, el actor contaba con la posibilidad de interponer recurso contra la decisión de la Junta Médico Laboral y acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual es la sede competente para dirimir cualquier conflicto de legalidad que existiera sobre el acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 6 / DECRETO 1796 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D. C. siete (7) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00259-01(AC)

Actor: CARLOS ANDRES PINEDA BERNAL

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Acción de Tutela La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora y la Dirección de Sanidad Militar contra la providencia de 29 de marzo de 2012 proferida por la

Sección Cuarta –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Carlos Andrés Pineda Bernal, a través de apoderado, formuló acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y los derechos fundamentales de su hija menor, vulnerados, a su juicio, por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Dentro del acápite de pretensiones solicitó: “PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y los derechos fundamentales de la hija menor del señor CARLOS ARIEL PINEDA BERNAL, que considero han sido vulnerados por

LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO

NACIONAL DE COLOMBIA.

SEGUNDA: Ordenar a LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA y/o a quien corresponda que en un

termino (sic) perentorio de cuarenta y ocho (48) horas proceda a prestarle a mi prohijado los servicios de salud (medicamentos y atención especializada) requeridos para su caso particular y situación; además de la practica (sic) de un nuevo examen medico (sic).

TERCERO: Ordenar a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONAL DE COLOMBIO y /o a quien corresponda que en un termino (sic) perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a reconocerle y pagarle a mi prohijado la PENSION DE INVALIDEZ, a que tiene derecho mi prohijado por los argumentos expuestos en este escrito de tutela.” La anterior pretensión se funda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Ingresó al cuerpo militar del Ejército Nacional como soldado regular a los 18 años de edad y en óptimas condiciones de salud. 2.- El 13 de junio de 2005, en cumplimiento de una orden recibida, procedió a efectuar un registro a la Cuchilla del Alto Mesones, donde se accionó una carga dirigida hacia la tropa proveniente de una acción directa de las FARC. 3.- Con ocasión a dicho suceso, sufrió lesiones consistentes en quemaduras en la cara, lesiones en la cornea y retina de ambos ojos con pérdida visual, pérdida funcional del antebrazo izquierdo y disminución de funcionalidad de la muñeca. 4.- El 21 de julio de 2010 se practicó Junta Médico Laboral, en la cual se calificó con incapacidad permanente parcial no apto para actividad militar, disminución

equivalente al 58.75 por ciento de su capacidad laboral. 5.- Mediante Resolución No. 2403 del 18 de agosto de 2011, se resolvió negar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del actor. II.- La respuesta a la Acción de Tutela La Dirección de Sanidad dio respuesta a la tutela argumentando que había cumplido con el procedimiento indicado para el retiro del demandante, incluyendo la práctica de la Junta Médico Laboral. Afirmó que si el actor se encontraba inconforme con lo dispuesto en dicha Junta, contaba con la posibilidad de interponer recurso ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, del cual no hizo uso, quedando entonces agotada la vía gubernativa. Sostuvo que, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1796 de 2000, para poder acceder a la pensión de invalidez y, por ende, a servicios médicos, es necesario que incapacidad permanente sea igual o superior a un 75 por ciento de la disminución de capacidad laboral. Indicó que la tutela era improcedente habida cuenta que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos para la protección de sus derechos, como son los de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Además, arguyó que de ser cierta la situación tan precaria en que se encuentra el actor, no habría esperado dos años para acudir a la rama judicial con el fin de solicitar una nueva junta médico laboral. Finalmente, manifestó que el Decreto 1795 de 2000 definió quiénes se consideran afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y destacó que el actor no encuadra dentro de los casos allí previstos, razón por la

cual suspendió la prestación del servicio de asistencia médica. III.- El fallo impugnado La Sección Cuarta –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del demandante, pero negó la presente acción en lo que respecta al reconocimiento de la pensión de invalidez, de acuerdo con los siguientes argumentos: Consideró que en cuanto a la violación al derecho de salud, a la vida y a la vida digna, se probó que el actor sufrió una lesión con ocasión a la prestación del servicio, lesión que se tradujo en una disminución de su capacidad laboral en un 58.75 por ciento, razón por la cual requiere de una atención médica continua que debe ser prestada por parte del Ejército Nacional. Por lo anterior, ordenó se reanudara la prestación del servicio médico del demandante dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de primera instancia. Frente a los derechos al debido proceso y al trabajo, negó el amparo como quiera que el actor contaba con otros mecanismos para controvertir la resolución a través de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Concluyó que no se presentaban los supuestos para aceptar la procedencia de la acción constitucional para examinar si el actor cumple o no los requisitos para obtener el derecho pensional solicitado, en especial por cuanto, dentro del expediente no se probó el perjuicio irremediable que pudiera ocurrir en caso de acudir a la vía ordinaria. IV.- La impugnación La parte actora impugnó la sentencia del a quo reiterando los argumentos

presentados en el escrito de tutela y solicitó la práctica de una nueva Junta Médico Laboral, trayendo a colación sendas providencias de la Corte Constitucional en donde se ha afirmado que por regla general, la tutela no es procedente para la protección de derechos que resulten amenazados con la expedición de actos administrativos referentes a temas pensionales, pero que el amparo sí procede cuando dicho acto sea manifiestamente contrario a la legalidad. Afirmó que en este caso se le estaba causando un perjuicio irremediable, razón por la cual se debía acceder a sus pretensiones, por lo menos, en forma transitoria. Por su parte, la Dirección de Sanidad, presentó recurso de apelación, invocando los mismos argumentos que expuso en la contestación de la demanda. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la parte actora la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y los derechos fundamentales de su hija menor, vulnerados, a su juicio, por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y los derechos fundamentales de la hija menor del señor CARLOS ARIEL PINEDA BERNAL, que considero han sido vulnerados por

LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO

NACIONAL DE COLOMBIA.

SEGUNDA: Ordenar a LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA y/o a quien corresponda que en un termino (sic) perentorio de cuarenta y ocho (48) horas proceda a prestarle a mi prohijado los servicios de salud (medicamentos y atención especializada) requeridos para su caso particular y situación; además de la practica (sic) de un nuevo examen medico (sic).

TERCERO: Ordenar a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONAL DE COLOMBIO y /o a quien corresponda que en un termino (sic) perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a reconocerle y pagarle a mi prohijado la PENSION DE INVALIDEZ, a que tiene derecho mi prohijado por los argumentos expuestos en este escrito de tutela.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión

de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, el actor sufrió lesiones ocasionadas en el cumplimiento de una orden mientras prestaba servicio activo en el cuerpo militar del Ejército Nacional. Dichas lesiones le ocasionaron una disminución en su capacidad laboral en un 58.75 por ciento, razón por la cual fue retirado del servicio. La Dirección de Sanidad Militar resolvió cumplir con el procedimiento de retiro correspondiente y, al practicarse la Junta Médico Laboral respectiva, se concluyó que padecía una incapacidad permanente que lo clasificaba como no apto para la actividad militar. Sin embargo, al momento de reconocer la pensión de invalidez a favor del actor, se decretó que no había lugar a ella, toda vez que el interesado no alcanzaba el límite establecido en el Decreto 1796 de 2000 y a partir del cual se reconoce la pensión, cual es 75 por ciento de disminución de la capacidad laboral. Por esta misma razón, decidieron suspender la prestación del servicio de atención médica pues no acreditó cumplir con los requisitos. A este respecto, resulta pertinente traer a colación jurisprudencia tanto

constitucional como de esta Corporación, en la cual se ha establecido una excepción en lo que respecta al término de cobertura del sistema de salud en casos como el presente en los que, a pesar que el actor ya no se encuentra vinculado a las fuerzas militares y de policía, es deber del Ejército Nacional prestar los servicios de salud por cuanto la lesión fue sufrida durante la prestación de dicho servicio. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-810 de 2004 dispuso que: “Del análisis de las normas que regulan el sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares y la policía nacionalSSMP en especial la Ley 352 de 1997, se desprende que la atención en salud estará a disposición de los afiliados y beneficiarios del Sistema hasta tanto conserven esta calidad. Los soldados que prestan el servicio militar obligatorio pertenecen a la categoría de afiliados no sometidos al régimen de cotización (Art. 19 literal b, núm.1) y ostentan esta condición hasta tanto no sean desincorporados, por lo que el hecho de la terminación del servicio hace que concluyan las obligaciones asistenciales del SSMP. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a la desincorporación. (…) En efecto, en las decisiones T-107 de 2000, y T-1177 del mismo año, fueron analizadas las situaciones de dos soldados retirados, quienes sufrieron lesiones durante la prestación del servicio militar obligatorio, de una entidad tal que no fueron suficientes para que la junta médico

laboral y el tribunal médico militar adscribieran el índice de discapacidad suficiente para obtener la pensión de invalidez y la atención médica consecuente con cargo al SSMP. Para la Corte, el hecho que los soldados retirados hubieran adquirido la enfermedad durante el servicio era motivo suficiente para que las fuerzas militares garantizaran el suministro de la atención médica necesaria para el restablecimiento de sus condiciones de salud.” De igual forma, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 2 de agosto de 2007, Actor: José Danilo Henao Rodríguez, Radicado número 2007-65, citó sendas providencias de la Corte Constitucional y señaló que: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. (ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. (iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental

a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”1, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. (iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria2 no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia”3. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-810 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 2 Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2007. M.P. Humberto Sierra Porto. Así las cosas, se observa que ha sido posible que por vía de tutela se ordene la continuidad en la prestación del servicio de salud a pesar de encontrarse el actor desvinculado del cuerpo militar o de policía como tal, siempre y cuando la lesión haya ocurrido durante la prestación del servicio4. De las pruebas obrantes en el expediente se observa que la condición que padece el actor fue adquirida con ocasión a la experiencia de eventos traumáticos desarrollados dentro de la prestación del servicio5, y es por ello que no es dable a

la Dirección de Sanidad suspender la prestación de los servicios de atención médica, habida cuenta que la misma continúa siendo obligación del Ejército Nacional, pese a que el demandante no pertenezca en la actualidad a las fuerzas militares, de conformidad con la jurisprudencia señalada anteriormente. En esa medida, la Sala considera que resulta evidente la transgresión a los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social en cabeza de la parte demandante y confirmará la decisión del Juez de Primera Instancia. En cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez, cabe destacar que la tutela no es el medio idóneo para buscar el reconocimiento de prestaciones sociales, pues el actor tiene a su disposición otros medios idóneos y eficaces para la defensa de sus derechos. El carácter subsidiario que comporta esta acción constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos legales para la defensa de sus derechos. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades6 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”7 4 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 24 de julio de 2008. Actor: Jonathan Andrés

Quintero Matallana. Núm. Rad.: 2008-00071. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 5 Fls. 15 a 19. 6 Ver sentencias: C1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, M.P.

Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T–225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en las cuales se sentaron las primeras directrices sobre la materia y que han sido desarrolladas posteriormente. 7 Sentencia T157 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En el sub judice, el actor contaba con la posibilidad de interponer recurso contra la decisión de la Junta Médico Laboral y acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual es la sede competente para dirimir cualquier conflicto de legalidad que existiera sobre el acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Cabe destacar que el demandante interpuso la tutela como mecanismo transitorio, alegando la causación de un perjuicio irremediable. Al respecto, se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no

puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. En ese sentido lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”8. Así las cosas, se observa que el demandante no aportó elementos de juicio que permitieran determinar con certeza su condición de indefensión y la configuración de un daño irremediable. En tal orden, no es posible entrar a estudiar de fondo el 8 T236 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. asunto, toda vez que, como se mencionó anteriormente, la demostración del

perjuicio irremediable es un requisito indispensable para aceptar la acción de tutela en casos como el que nos ocupa. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión del a quo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 7 de junio de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO