CE-25000-23-27-000-2012-00337-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Potestad del juez de ordenar la suspensión del acto Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o ii) como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, sentencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva RETEN SOCIAL - Prepensionado / DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ O JUBILACION - Protección constitucional Ha sido clara la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que la acción de tutela es procedente para materializar la aplicación adecuada del retén social, en razón a la especial condición que ostentan quienes, por decisión del legislador y al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, merecen un trato diferencial y favorable en procesos en los que su derecho al trabajo se ve afectado en procesos de restructuración administrativa [eventos en los que la situación se justifica en razones de orden superior, como lo es la eficacia y el mejoramiento de la prestación del servicio público]. Dentro de dicho marco el prepensionado fue incluido como beneficiario de una medida de protección, la cual en todo caso no es absoluta y sólo se extiende hasta la supresión definitiva de la entidad, siendo razonable su comprensión en tanto

ampara a personas que se encuentran próximas a pensionarse y, por tanto, interrumpir la relación podría implicar la negación futura de su posibilidad efectiva de acceder a un beneficio prestacional en tal sentido. Así entonces, es clara la relación que existe entre esta medida de estabilidad laboral y el acceso a la pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002

NOTA DE RELATORIA: Ver, corte Constitucional, Sentencias C-795 de 2009, T498 de 2011 y T-623 de 2011.

PROTECCION ESPECIAL DE PREPENSIONADOS QUE DESEMPEÑAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Procedencia excepcional de la acción aunque desvinculación fue ajena al proceso de reestructuración Reten social Tampoco se puede desconocer que en un caso en el que se discutió el derecho a conceder una protección especial, en condición de pre pensionada, a una persona que fue desvinculada de un cargo de libre nombramiento y remoción fuera de un proceso de reestructuración, esta Corporación, Sección Segunda - Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda. En dicho proceso, no obstante, se evidenciaron hechos excepcionales que ameritaron la protección judicial, … Bajo los referidos presupuestos, al amparo de un marco normativo constitucional que propende por la protección de los próximos a pensionarse, y sin desconocer la facultad del nominador de retirar a quienes ejerzan un cargo de libre nombramiento y remoción, debe concluirse que en el presente asunto, las condiciones especiales acreditadas dentro del expediente, tales como, se insiste,

su edad y el retiro del servicio sin suma alguna a su favor en razón de los descuentos por las deudas contraídas por él mismo … sin que, por otra parte, se evidencie un capital .., permiten acceder al presente amparo, con el objeto de que, de no configurarse una causal de retiro objetiva de retiro, se le permita permanecer en el empleo que ha venido desempeñando en condiciones satisfactorias hasta que acceda materialmente a su pensión de jubilación o vejez NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado - Sección Segunda - sentencias de 13 de junio de 2011, C.P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado AC No. 2011-0067-01, y de 30 de abril de 2012, C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve, AC No. 2012-74-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00337-01(AC)

Actor: GUSTAVO VARGAS QUINTERO Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO Decide la Sala las impugnaciones presentadas por el señor Gustavo Vargas Quintero y por la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra la Sentencia de 25 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la tutela incoada por el señor Gustavo Vargas Quintero contra la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. EL ESCRITO DE TUTELA El señor GUSTAVO VARGAS QUINTERO interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso y al mínimo vital. Como consecuencia de la protección incoada, solicitó: - Ordenar su reintegro inmediato a la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; así como el pago indexado de todos los salarios y emolumentos dejados de devengar desde su desvinculación y hasta que se le otorgue la pensión de jubilación. Como fundamento de la protección constitucional invocada expuso los siguientes supuestos [fácticos y argumentativos]: Se vinculó al servicio de la Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en provisionalidad, el 1º de junio de 2004 en el cargo de Profesional Especializado 3010 -16 Oficina Asesora Jurídica - Grupo de Procesos Judiciales. Por la Resolución No. 0408 de 9 de marzo de 2007 fue encargado de las funciones del cargo de Asesor 1020 -12, entre otras. Posteriormente, mediante la Resolución No. 0919 de 29 de mayo de 2007, fue nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción de Asesor 1020 -12 Despacho del Viceministro de

Vivienda; en la misma fecha, a su turno, se le designaron funciones como Coordinador del Grupo de Procesos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica. De conformidad con lo establecido en los artículos 11, 14, 18 y 19 de la Ley 1444 de 2011, mediante el Decreto No. 3574 de 27 de septiembre de 2011 se suprimió la planta de personal del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. En el artículo 1º del referido cuerpo normativo se suprimieron 8 cargos de Asesor 1020 - 12 del Despacho del Viceministro de Vivienda y Desarrollo Territorial; en el artículo 2º, a su turno, se creó en el mismo Despacho del nuevo Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 7 cargos de Asesor 1020 - 12. Por la Resolución No. 0039 de 31 de octubre de 2011 se efectuó su incorporación en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en el cargo de Asesor 1020 - 12 Despacho del Viceministro de Vivienda. Agregó: “Por la Resolución No. 0070 de 11 de noviembre de 2011, se asignan mis funciones como Coordinador del Grupo de procesos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, consignadas en la Resolución 0035 de 31 de octubre de 2011.”. Antes del proceso de escisión ordenado por la Ley 1444 de 2011 se conoció su condición de prepensionado, ratificándose dicha situación mediante comunicación No. 7110-3-8784 de 27 de enero de 2012 dirigida al Secretario General del

Ministerio, con copia al Grupo de Talento Humano. No obstante lo anterior, mediante la Resolución No. 0109 de 27 de febrero de 2012, dada a conocer mediante la comunicación 4300-3-22776 de la misma fecha, su nombramiento se declaró insubsistente. Posteriormente, por la Resolución No. 0168 de 23 de marzo de 2012 se le reconocieron sus prestaciones sociales, acto frente al cual incoó recurso, el cual no ha sido resuelto.

A pesar de que: (i) al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (ii)

a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005 contaba con 865 semanas; (iii) en la actualidad cuenta con 1252,57 semanas; (iv) en 10 meses cumplirá la edad de pensión; y, (v) la Ley 1444 de 2011 garantizó la protección de los derechos de los empleados afectados por dichas medidas, al poco tiempo de efectuarse el proceso de escisión se dispuso su retiro del servicio, sin razón alguna y desconociendo su condición de prepensionado. Continuó: “Vulnera, transgrede y le hace esguince, de forma premeditada, el MINISTRERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO, a la ley 790 de 2002, vigente para la escisión, y consagrada en la ley 1444 de 2011 art. 19 y en el artículo 7º del Decreto 3574 de 2011, que mantienen vigente el capítulo 2º, sobre los beneficios allí consagrados.”.

Efectuada su desvinculación se trasladó el cargo de Asesor 1020 – 12 de la Oficina Asesora Jurídica al Despacho del Viceministro, cargo este último que se suprimió en el proceso de escisión, situación que no es lógica si el proceso de supresión se fundó en estudios serios, lo que devela la intención final de su desvinculación. Continuó: “Es así como, el cargo de Asesor Código 1020 Grado 12 que yo desempeñaba, no podía ser asumido por nadie en el Grupo de Procesos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica, mis funciones de Coordinación del Grupo fueron asumidas por el Jefe de la Oficina Jurídica …, quien desde su llegada en el mes de diciembre de 2011, contrato (sic) un abogado para estas funciones, para que lo apoyara y fuera su intermediario, como lo hizo saber en varias reuniones con los abogados del Grupo de Procesos Judiciales, a mi cargo.”. Desde la expedición de la Resolución No. 0054 de 4 de noviembre de 2011 se sustrajeron de su competencia varias funciones que le venían asignadas, incluso, desde el año 2007. Adicionalmente, el nuevo Jefe de la Oficina Asesora Jurídica le informó al grupo de sus colaboradores que él no podía suscribir memorandos ni oficios, lo que evidencia una conducta clara de acoso laboral, en los términos establecidos en la Resolución No. 0044 de 31 de octubre de 2011. Aunado a lo anterior, mediante el acto que liquidó sus prestaciones finales no se le concedió suma efectiva alguna, efectuando unos descuentos (desconociendo lo

establecido en el artículo 149 del C.S.T.) y dejándolo en una situación de desprotección (a él y a su grupo familiar). INFORME RENDIDO EN EL PROCESO Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.- En memorial obrante a folios 62 a 74 del expediente el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, doctor Miguel Ernesto Caicedo Navas, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando: El retiro del servicio del señor Gustavo Vargas Quintero no obedeció al proceso de escisión del Ministerio, por lo que no puede invocarse lo establecido en la Ley 790 de 2002, sino al ejercicio de la facultad discrecional establecida en el literal a) del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 para los cargos de libre nombramiento y remoción. El accionante, además de que cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar su reclamación, no acredita la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que la acción de tutela es improcedente, máxime cuando el Ministerio no le ha vulnerado derecho alguno al señor Vargas Quintero. En relación con el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de empleados vinculados en cargos del libre nombramiento y remoción, “[…] existe abundante jurisprudencia tanto de los tribunales contenciosos como de la misma Corte Constitucional, que en diferentes fallos han dado viabilidad, frente a cargos de libre nombramiento y remoción, señalando que el nominador cuenta con la

voluntad para decidir libremente sobre la vinculación, permanencia y retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción, teniendo un alto grado de discrecionalidad.”. El accionante confunde las prerrogativas conferidas a empleados de carrera o nombrados en provisionalidad, sin esgrimir norma alguna que lo ubique en una misma situación y sin acreditar que en verdad ostenta la condición de prepensionado, solicitando, además, que su retiro se de solo hasta que se le reconozca la pensión, cuando la causal esgrimida para su desvinculación fue la discrecional, en atención, se reitera, a la naturaleza del cargo que desempeñaba. La normatividad regula los procedimientos, sanciones y demás aspectos relacionados con las conductas de acoso laboral, encontrándose que en el Ministerio no reposa queja alguna en tal sentido por parte del señor Vargas Quintero. Por la Resolución No. 0262 de 18 de abril de 2012 el Ministerio resolvió el recurso de reposición incoado por el aquí accionante contra la Resolución No. 0168 de 23 de marzo de los corrientes, por lo que no hay irregularidad alguna en dicho trámite. Finalizó: “[…] de acuerdo con las normas citadas, la jurisprudencia y los planteamientos expresados sobre el tema de la declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción, respetuosamente considero que las pretensiones de la presente acción de tutela no están llamadas a prosperar, situación que evidencia el hecho de que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no desconoció los derechos fundamentales invocados como vulnerados

por parte del accionante, conforme a los argumentos y pronunciamientos señalados en esta respuesta.”. LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA Mediante Sentencia de 25 de abril de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A decidió (fls. 85 a 112): - Tutelar, transitoriamente, los derechos a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso y al mínimo vital del señor Gustavo Vargas Quintero; - Ordenar al Ministerio accionado que, dentro de 48 horas, reintegre al accionante al cargo de Asesor 1020 - 12 Despacho del Viceministro de Vivienda; y, - Rechazar las demás pretensiones. Fundó su decisión en las razones que, a continuación, se compendian: Luego de referirse al material probatorio obrante dentro del expediente, de resaltar que el 29 de diciembre del año en curso el señor Vargas Quintero cumplirá 60 años de edad y de citar la Sentencia T-194 de 2010, afirmó que dentro de los procesos de renovación de la administración pública se implementó la figura del retén social, contenida en la Ley 790 de 2002, con el objeto de proteger los derechos laborales de quienes se vieran afectados con dichos programas. De acuerdo con lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2009 y por el Consejo de Estado en la Sentencia de 30 de junio de 2011, aunque la Ley 790 de 2002 se aplica a los procesos de reestructuración de las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, para las entidades de otro orden deben

crearse mecanismos de protección a quienes se ubican en grupos de especial protección. A su turno, la Corte Constitucional en la Sentencia C-991 de 2004 declaró inexequible el límite temporal que traía la Ley 812 de 2003 sobre el retén social, sujetándolo, ahora, a la duración del proceso de liquidación de cada entidad. Según la Sentencia del Consejo de Estado referida y lo sostenido en la providencia T-194 de 2010 “[…] la estabilidad laboral reforzada, que establece el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no solo es aplicable a aquellas situaciones que se enmarquen dentro del referido programa de renovación de la Administración Pública, pues los funcionarios que ostentan calidades iguales a las indicadas en dicha ley, también merecen ser protegidos por parte de la Administración Pública, en tanto se trata de sujetos de especial protección, respecto de los cuales, la desvinculación laboral puede conllevar a la vulneración de sus derechos fundamentales.”. El 28 de julio de 2010 el accionante radicó ante el ISS solicitud de inclusión en el régimen de transición; con la expedición de la Ley 1444 de 2011 se escindió el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; por el Decreto No. 3574 de 27 de septiembre de 2011 se suprimió la planta de personal del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se ordenó la incorporación del algunos funcionarios en las nuevas carteras; por la Resolución No. 0039 de 31 de octubre de 2011 el accionante fue incorporado en el mismo cargo que

desempeñaba al servicio del Despacho del Viceministro de Vivienda, Ciudad y Territorio. La supresión inicial del cargo del accionante y su posterior incorporación devino del proceso de modificación de la estructura de la administración pública, por lo que es beneficiario de las medidas establecidas en la Ley 790 de 2002, máxime si él informó su condición de prepensionado. Continuó: “En este punto, es preciso aclarar que de no aplicarse los beneficios consagrados en la Ley 790 de 2002 al actor, se desconocería cabalmente el objeto del retén social, pues con la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se impide al actor terminar de cumplir los requisitos que le hacen falta para que le sea reconocida la pensión de vejez, esto es, cumplir 60 años el 29 de diciembre de 2012, tan solo 10 meses después de expedido el acto que lo declaró insubsistente.”. Es claro, entonces, que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario próximo a pensionarse amenaza derechos fundamentales, no obstante el pronunciamiento de legalidad sobre el acto de retiro es competencia del juez contencioso, por lo que la tutela se concederá de manera transitoria. Finalizó: “Las demás pretensiones serán rechazadas por improcedentes, toda vez que se trata de aspectos meramente legales, incluida la manifestación de acoso laboral, que se definirán en los respectivos juicios.”. DE LOS ESCRITOS DE IMPUGNACIÓN - El señor Gustavo Vargas Quintero impugnó el fallo proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A argumentando, en síntesis, lo siguiente (fls. 114 a 115): En el fallo recurrido no se indica que el reintegro al servicio debe adelantarse sin solución de continuidad, esto es, reconociéndole los salarios y emolumentos dejados de devengar desde el 1º de marzo de 2012, momento en que fue retirado del servicio, teniendo en cuenta que “ha transcurrido un tiempo sin recibir el salario que devengaba, se ha dejado de cotizar a la seguridad social, he resistido sin trabajo, sin servicio médico, haciéndose más gravosa y precaria mi situación económica, viéndose aún más afectado mi mínimo vital, y reiterándose el perjuicio irremediable de que da cuenta ésta acción constitucional.”. Tanto la Corte Constitucional (T-993/2007, T-1238/08, T-1239/08 y T-254/08) como el Consejo de Estado en decisiones judiciales en las que ha ordenado el reintegro al servicio ha reconocido el retroactivo de salarios y demás prestaciones dejadas de devengar, situación que no se concedió en el presente asunto. - El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio impugnó el fallo proferido por el Tribunal el 25 de abril de 2012 con base en los siguientes argumentos (fls. 116 a 136): De conformidad con lo probado dentro de la presente acción, admitido por el accionante y el Tribunal a quo, la declaración de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba el peticionario se verificó con posterioridad al proceso de reestructuración administrativa que originó la creación

del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (a 3 meses y 27 días de que se hubiera incorporado a la nueva planta de personal de la cartera referida); situación que permite inferir que su desvinculación obedeció a la facultad establecida en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Al respecto, precisó: “El Tribunal Administrativo se equivoca al enervar la facultad discrecional de remoción al confundirla con el retén social que sólo es aplicable a las reestructuraciones de entidades, razón por la cual resulta evidente que no existe fundamento jurídico para acceder a la pretensión tutelar elevada por el accionante. […]”. El Tribunal acudió para sustentar su decisión a lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-194 de 2010, antecedente que hace referencia a la aplicación del retén social en el ámbito del programa de renovación de la administración pública y no del ejercicio de la facultad discrecional de remoción. Adicionalmente, el a quo, en un claro exceso de sus funciones, extendió la regla del retén social a otras situaciones, con lo cual desfigura el ejercicio, se reitera, de la facultad discrecional de remoción. Puntualizó: “La alusión al retén social, absolutamente impertinente para el caso de marras, es un disfraz de la auténtica decisión cuyo efecto es nefasto para la Administración, Jamás la intención del legislador, ni la interpretación jurisprudencial, ha llegado a la osadía del presedente (sic) consignado en la sentencia que se impugna, de considerar que la Administración no puede hacer uso de su prerrogativa discrecional de

insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción en el periodo de prepensionado, es decir tres (3) años antes de la consolidación de la situación jurídica de pensionado.”- El Tribunal incurrió en verdaderas vías de hecho al considerar que: (i) el retén social puede aplicarse a situaciones no previstas por la norma (procesos de reestructuración de la administración pública); (ii) el retiro del servicio del accionante se produjo en el marco del proceso de reestructuración administrativa. En la medida en que el retiro del servicio del señor Vargas Quintero no puede configurarse dentro de la protección que brinda el retén social, (única vía en que se ha considerado a la acción de tutela como mecanismo principal de protección), las censuras frente a su retiro deben ventilarse por la vía judicial ordinaria. Tampoco puede concederse el amparo sin la documentación adecuada que acredite que el petente se encuentra en condición de prepensionado. La acción de tutela que ahora se impetra es improcedente, pues hay otra acción de defensa judicial; dentro del presente trámite no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable; y, el accionante, de conformidad con su declaración juramentada de bienes y rentas, cuenta con bienes patrimoniales y una sociedad conyugal vigente. Agregó: “[…] de acuerdo con la información que reposa en el archivo de nómina del Grupo de Personal de este Ministerio, los pasivos consignados por el accionante en su Declaración Juramentada de Bienes y Rentas al parecer son superiores a los efectivamente reportados por aquél al momento de efectuar el trámite de libranzas. En efecto, de acuerdo a

estos reportes los créditos con el BANCO DAVIVIENDA y CREDISERVICIOS tienen los siguientes saldos pendientes: $33.405.110 y $49.986.423, respectivamente; montos que tienen una reducción adicional teniendo en cuenta que con la liquidación fueron pagados $6.374.890 a favor de DAVIVIENDA y $6.374.889 a favor de

CREDISERVICIOS.”.

Finalmente, se insiste, el Tribunal desconoció la facultad discrecional del que está investida la autoridad nominadora para separar del servicio a personas vinculadas en cargos de libre nombramiento y remoción, en aras del mejoramiento del servicio público. TRÁMITE EN SEDE DE IMPUGNACIÓN Con el objeto de contar con el material probatorio suficiente para proferir una decisión de fondo en el presente asunto, mediante Auto de 13 de junio de 2012 el Despacho ponente del presente asunto solicitó al Ministerio de Vivienda – Ciudad y Territorio informar, de manera clara y precisa, las condiciones en que fue incorporado el accionante mediante la Resolución No. 0039 de 31 de octubre de 2011 al cargo de Asesor - 1020 - 12 de la nueva planta de personal, especificando claramente si fue reconocido como beneficiario del retén social. En atención a dicho requerimiento la cartera accionada allegó informe el 26 de junio de 2012, en el que manifestó: Para el momento en que se efectuó la reforma a la estructura administrativa del Ministerio, de conformidad con lo establecido en la Ley 1444 de 2011, el accionante tenía la condición de servidor público de libre nombramiento y remoción. Por el Decreto 3574 de 2011 se suprimieron 7 cargos de Asesor, uno de los

cuales era desempeñado por el señor Vargas Quintero, no obstante en la misma norma se crearon 7 cargos con la misma denominación en el Ministerio de Vivienda – Ciudad y Territorio, uno de los cuales fue ocupado por el aquí accionante. Así las cosas, la situación laboral del peticionario no fue afectada de manera alguna por el proceso adelantado. A su turno, para el momento de la desvinculación del señor Vargas Quintero, en ejercicio de la facultad discrecional, el Ministerio no adelantaba ningún proceso de reestructuración, por lo que, en consecuencia, no es aplicable el retén social. Por otra parte, en el curso del proceso promovido en virtud de la Ley 1444 de 2011, el desaparecido Ministerio de Ambiente – Vivienda y Desarrollo Territorial profirió la Circular No. 66718 de 31 de mayo de 2011, con el objeto de que quienes se consideraran beneficiarios del retén social diligenciaran un formato para informar su situación. No obstante: “… después de verificar la información allegada producto del diligenciamiento del formato que identifica a las personas que se encontraban en condición especial, se tiene que el señor GUSTAVO VARGAS QUINTERO , no diligenció ni presentó tal formulario para dar a conocer la supuesta condición de pre pensionado que alega tener. […] Mediante certificación expedida el 26 de junio de 2012, por la coordinadora del grupo de Talento Humano del Ministerio de vivienda, Ciudad y Territorio, se estableció “que revisada la base de datos del proceso de escisión de los servidores públicos que se relacionan a continuación diligenciaron formato dispuesto por

la Secretaría General, por considerar que se encuentran dentro de la órbita de especial protección constitucional, entendida ésta como aquellos servidores madres o padres cabeza de familia, personas con limitación física, mental, visual o auditiva debidamente acreditada por la EPS, mujeres en estado de embarazo y funcionarios pre pensionados”. En dicho reporte no aparece el señor GUSTAVO VARGAS QUINTERO, por lo cual se nota que esta persona no diligenció ni informó sobre la supuesta condición especial.”. CONSIDERACIONES Del escrito de tutela y de las pruebas obrantes dentro del expediente es dable precisar que el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso y al mínimo vital del señor Gustavo Vargas Quintero. El amparo constitucional alegado por el interesado se fundamentó en que el retiro del servicio que venía prestando en la referida cartera en un cargo de libre nombramiento y remoción desconoce la garantía del retén social, en la medida en que ostenta la condición de pre pensionado. Dentro de dicho marco, entonces, el análisis de la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) supuestos fácticos acreditados; (ii) de la procedencia de la presente acción – caso concreto. (I) Supuestos fácticos acreditados.- Mediante documento de 27 de enero de 2012, el señor Gustavo Vargas Quintero le informó al Secretario General del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con

copia a la Coordinadora del Grupo de Talento Humano, que había dado inicio al trámite de su pensión, en la medida en que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumple en esta vigencia la totalidad de requisitos necesario para el efecto (fl. 32). A folios 36 a 42 obra copia del reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, el cual da cuenta que nació el 29 de diciembre de 1952 y que cuenta con 895 semanas. El 28 de julio de 2010 el peticionario le solicitó a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS incluirlo dentro del régimen de transición (fls. 43 y 44). Certificación de tiempo de servicio laborado en la Secretaría de Hacienda Distrital, por el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 1984 y el 12 de febrero de 1987; certificación de tiempo de servicio prestado en la Alcaldía Mayor de Bogotá, por el periodo comprendido entre el 6 de junio de 1990 y el 5 de agosto de 1992. Copia de la Resolución No. 0168 de 23 de marzo de 2012, por la cual se le reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales, en donde se evidencia que a su favor se reconoció $13356.779, pero que idéntica suma se descontó con destino a retención en la fuente, davivienda – libre inversión y crediservicios. (II) De la procedencia de la presente acción - caso concreto. (II.1) Generalidades de la acción de tutela.- El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección

inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos]. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991]. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010, M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: “La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acció