CE-25000-23-27-000-2012-00573-01(20452)-2014

PERENCION DEL PROCESO – Es una forma anticipada de terminar el proceso con la cual se sanciona la conducta omisiva de las partes por no cumplir las cargas procesales / CAUCION PARA DEMANDAR EN PROCESOS TRIBUTARIOS – Es una carga procesal para el demandante y se puede exigir cuando se trata de impuestos, tasas, contribuciones o multas pero no cuando se controvierte el pago de una sanción / CAUCION PARA DEMANDAR SANCIONES TRIBUTARIAS – No es obligatorio su pago porque no está prevista en el artículo 140 del C.C.A., por lo tanto su incumplimiento no da lugar a decretar la perención del proceso La perención del proceso es una institución procesal regulada por el legislador con el ánimo de imprimirle celeridad, eficacia y seriedad a los procedimientos judiciales y que consiste en una sanción jurídica por la conducta omisiva o negligente de la parte demandante en el cumplimiento de ciertas cargas procesales impuestas por el ordenamiento jurídico. Es, pues, como se dijo, una forma anticipada de terminar el proceso, que castiga la incuria de las partes por no cumplir las cargas procesales. En los procesos tributarios, por mandato del artículo 140 ibídem, el demandante debía constituir caución en garantía del pago de la obligación tributaria, en los eventos en que las pretensiones se resolvieran desfavorablemente, y, para evitar el abuso del derecho por la presentación de demandas que, en algunos casos, solo buscan evadir el cumplimiento del deber de contribuir a las cargas públicas. Por lo tanto, el incumplimiento de la carga procesal impide que el proceso se tramite normalmente y, en todo caso, si el

proceso permanece inactivo en la secretaría por más de seis meses, hay lugar a decretar la perención. (…) En efecto, en la sentencia C-318 de 1998, la Corte declaró inexequible el artículo 867 del Estatuto Tributario, pero indicó que los jueces administrativos debían aplicar el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que si se trata de una demanda de impuestos, tasas, contribuciones o multas se deberá otorgar una caución para garantizar el pago de los tributos. Que con esto se garantiza el acceso de todas las personas a la administración de justicia, el funcionamiento del aparato judicial y el pago de las obligaciones que se le adeuden al fisco. (…) No obstante lo anterior, con respecto al pago de la caución cuando se controvierte el pago de una sanción, la Sala se pronunció y precisó que no es pertinente el pago de la caución. A continuación se reitera el análisis realizado en un caso similar. (…) Al respecto, esta Sección ha dicho que la constitución de la caución para garantizar el pago de las sanciones no puede ser obligatoria, pues el artículo 140 ib. solo establece esa garantía para las demandas dirigidas contra actos administrativos que impongan el pago de impuestos, tasas o contribuciones y multas pero nada dice de las sanciones tributarias determinadas en actos independientes. (…) Esta Sección en el auto del 21 de mayo de 1999 , sobre ese punto indicó: (…) De la disposición transcrita palmariamente se evidencia que la misma establece la caución para el evento de que lo impugnado sean actos administrativos que impongan multas, sin mencionar

las sanciones en materia tributaria, en la forma como lo precisó la sección en providencia del 9 de octubre de 1998, expediente No.9185, C. P Dr. Daniel Manrique Guzmán y como lo que aquí pretende controvertir la demandante es una sanción “por no declarar” relacionada con el impuesto sobre la renta, resulta obligado concluir la improcedencia de la garantía dispuesta por el Tribunal mediante el auto del 10 de diciembre de 1998. (La Sala resalta)(…)”. (…) Conforme con lo anterior, por la naturaleza del litigio, en este caso, no es necesario el pago de la caución y, por tanto, no es procedente decretar la perención del proceso porque el demandante no pagó la caución fijada en el auto de la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 140 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 148 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 867

NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago de la caución en los procesos que cuestionan actos de contenido tributario se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-318 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago de caución cuando se controvierte el pago de una sanción se citan los autos del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de mayo de 1999, Exp. CE-SEC4-EXP1999-N9432, C. P. Julio Enrique Correa Restrepo y; de 22 de marzo de 2013, Exp. 85001-23-31-000-2011-0013001(19519), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00573-01(20452)

Actor: YELSON MESIAS BLANCO TORRES

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 4 de julio de 20131, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la perención del proceso.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Yelson Mesías Valdés Gutiérrez, mediante apoderado judicial, solicitó lo siguiente: “ 1. Se declare la Nulidad de la operación administrativa que culminó con los Actos Administrativos que a continuación menciono por cuanto a través de ellos a mi poderdante se le determinó de manera improcedente la obligación de presentar información exógena por el año gravable 2007 y porque al momento de determinar el monto de la sanción no se tuvo en cuenta el postulado de la Sentencia C-160 de 1 Folios 154 a 156 del expediente 1998 por medio de la cual la Honorable Corte Constitucional se pronunció en el sentido de que el monto de la sanción debe ser proporcional al daño ocasionado a la Nación. Tales actos son:

a) Pliego de Cargos número 082382010000107 del 21 de Julio de 2010 b) Resolución Sanción 082412011000035 del 01 de febrero de 2011 c) Resolución número 900.010 del 08 de Febrero de 2012, por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reconsideración.

2. Se declare la nulidad de los Actos Administrativos individualizados en los literales a) a c) de la declaración inmediatamente anterior.

3. A título de Restablecimiento del Derecho, se revoquen los Actos Administrativos individualizados en los literales a) a c) de la declaración primera.

4. Que a título de Restablecimiento del Derecho y como consecuencia de la primera pretensión, se reconozca y declare que mi poderdante no estaba obligado a presentar información exógena por el año gravable 2007.

5. De manera subsidiaria y en caso de no prosperar las anteriores pretensiones, que se determine el daño que la omisión de mi representado causó a La Nación y, que dentro de los parámetros legales a lugar, se le re-determine la sanción sin que exceda los topes máximos permitidos por la Ley y la Jurisprudencia.

6. Que se condene a la demandada a cancelar las costas y Agencias en Derecho que se originen en el presente proceso”.

Mediante auto del 16 de julio de 20122, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y, conforme con el numeral 4 del artículo 207 del Decreto 01 de 19843, fijó como gastos ordinarios del proceso la suma de $40.000, dinero que debía depositarse en la cuenta bancaria establecida para el efecto, en el término de 10 días. Así mismo, ordenó el pago de una caución

equivalente al 10% de la suma discutida en un plazo de 15 días, contados a partir de la ejecutoria de esa providencia. El auto se notificó por estado el 26 de julio de 20124. El apoderado de la parte demandante allegó recibo de consignación por cuarenta mil pesos, correspondiente a la suma fijada como gastos ordinarios del proceso5. El 23 de agosto de 2012, el apoderado de la parte demandante informó al 2 Folios 123 y 124 del expediente 3 La demanda fue radicada el 7 de junio de 2012, por eso se aplica el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) 4 Folio 124 vto del expediente 5 Folio 125 y 126 despacho que este estaba en imposibilidad material de pagar la caución ordenada, porque la misma oscilaba entre los 19 y 20 millones de pesos y solicitó que le fuera cambiada por otra garantía (Folio 128). Mediante auto del 5 de octubre de 20126, el a quo advirtió al demandante que para cumplir con la carga procesal impuesta podía optar por una de las alternativas previstas en el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil y ordenó, además, que el expediente permaneciera en la Secretaría hasta que el demandante acreditara el pago de la caución exigida. Este auto fue notificado por estado del 11 de octubre de 2012 (Folio 149 vuelto). El 28 de noviembre de 2012, el apoderado del demandante solicitó la práctica de

un dictamen pericial para establecer el monto de la caución que podía asumir el actor, en atención a su situación económica (Folio 150). El a quo, en providencia del 7 de diciembre de 2012, denegó la solicitud del dictamen y precisó que el valor fijado como caución era el equivalente al 10% de la suma discutida (folio 152).

3. El Auto Apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del 4 de julio de 2013, declaró la perención del proceso, porque este permaneció en secretaría por más de seis meses sin que la parte actora cumpliera la carga procesal impuesta de pagar la caución equivalente al diez por ciento de la suma discutida. Esto, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 148 del Decreto 01 de

1984, Código Contencioso Administrativo.

4. El recurso de apelación La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra el auto que declaró la perención del proceso y pidió que, en su lugar, se otorgara una reducción del monto de la caución, se otorgara un plazo para cumplir el pago y se siguiera el trámite del proceso.

Para sustentar el recurso de apelación el actor indicó lo siguiente: “1. El proveído del 05 de Octubre al cual se refiere el inciso tercero del Auto recurrido, al no hacer claridad en cuanto al alcance de la cita que se hizo del 6 Folio 149 artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, dejó abierta la posibilidad para interpretar que su intención era la de que “…si el Juez considera necesario un

dictamen de peritos para fijar la cuantía de la caución, podrá decretarlo y las expensas serán de cargo de quien deba prestarla…” Eso fue lo que motivó mi solicitud del 28 de Noviembre de 2012. Al fin y al cabo, era una expectativa que se abría en vista de la situación económica de mi poderdante.

2. Lo manifestado en el punto inmediatamente anterior es perfectamente lógico, habida cuenta que el demandado NO era “…impuestos, tasas, contribuciones o MULTAS…”, (…) sino una SANCIÓN, figuras jurídicas sustancialmente distintas a la luz de la Ley. Por tanto, no era ni sigue siendo de extrañar que bajo el argumento del numeral 1 que antecede la intensión (sic) del Juez de Primera Instancia fuera obrar en Derecho y permitir al demandante el acceso a la justicia con una consideración de carácter económico-patrimonial que no comprometiera su supervivencia y la de las personas que de él dependen”.

5. Trámite del recurso El Tribunal, por auto del 9 de agosto de 2013, concedió el recurso en efecto suspensivo (folio 161).

Por reparto del 4 de septiembre de 2013 el proceso fue asignado a este despacho (folio 163) y mediante auto del 26 de noviembre de 2013 (folio 165) corrió traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre el recurso. La DIAN guardó silencio. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala decidir si había lugar a declarar la perención del proceso por no acreditar el pago de la caución

fijada en el auto admisorio de la demanda. La declaratoria de perención en el proceso está prevista en el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso y por falta de impulso cuando éste corresponda al demandante, permanezca el proceso en la secretaría durante la primera o única instancia, por seis meses, se decretará la perención del proceso. El término se contará desde la notificación del último auto o desde el día de la práctica de la última diligencia o desde la notificación del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público, en su caso. En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere. Dicho auto se notificará como las sentencias, y una vez ejecutoriado se archivará el expediente. La perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad de la acción. Si ésta no ha caducado podrá intentarse una vez más. En los procesos de simple nulidad no habrá lugar a la perención. Tampoco en los que sean demandantes la Nación, una entidad territorial o una descentralizada. El auto que decrete la perención en la primera instancia, será apelable en el efecto suspensivo.” De la norma trascrita se infiere que la perención sobreviene en los siguientes eventos: (i) que el proceso permanezca inactivo en secretaría por más de seis meses, contados desde la notificación del último auto o desde el día de la práctica de la última diligencia, o, en su defecto, desde la notificación del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público; (ii) que la inactividad sobrevenga por causa

distinta a la suspensión del proceso por parte del juez y obedezca a la falta de impulso del demandante, y (iii) que el proceso no sea de aquellos en los que expresamente la ley prohíba la perención, como por ejemplo en los de simple nulidad. La perención del proceso es una institución procesal regulada por el legislador con el ánimo de imprimirle celeridad, eficacia y seriedad a los procedimientos judiciales y que consiste en una sanción jurídica por la conducta omisiva o negligente de la parte demandante en el cumplimiento de ciertas cargas procesales impuestas por el ordenamiento jurídico. Es, pues, como se dijo, una forma anticipada de terminar el proceso, que castiga la incuria de las partes por no cumplir las cargas procesales. En los procesos tributarios, por mandato del artículo 140 ibídem, el demandante debía constituir caución en garantía del pago de la obligación tributaria, en los eventos en que las pretensiones se resolvieran desfavorablemente, y, para evitar el abuso del derecho por la presentación de demandas que, en algunos casos, solo buscan evadir el cumplimiento del deber de contribuir a las cargas públicas. Por lo tanto, el incumplimiento de la carga procesal impide que el proceso se tramite normalmente y, en todo caso, si el proceso permanece inactivo en la secretaría por más de seis meses, hay lugar a decretar la perención. La Corte Constitucional7 se pronunció respecto al pago de la caución, en los procesos que cuestionan actos de contenido tributario, al estudiar la exequibilidad del artículo 867 (parcial) del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 7º de la

Ley 383 de 19978. La Corte indicó que la caución es una medida justa, proporcional y adecuada que no vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia, en la medida en que no se exige previa la presentación de la demanda. Además, la caución garantiza el cumplimiento del deber de los ciudadanos de contribuir con los gastos de la administración pública. En efecto, en la sentencia C-318 de 1998, la Corte declaró inexequible el artículo 867 del Estatuto Tributario9, pero indicó que los jueces administrativos debían aplicar el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que si se trata de una demanda de impuestos, tasas, contribuciones o multas se deberá otorgar una caución para garantizar el pago de los tributos. Que con esto se garantiza el acceso de todas las personas a la administración de justicia, el funcionamiento del aparato judicial y el pago de las obligaciones que se le adeuden al fisco. 7 Sentencia C-318 de 1998, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, del 30 de junio de 1998. Expediente. D-1888 8 El texto de la disposición era el siguiente: Artículo 867.- (Modificado por el artículo 7° de la Ley 383 de 1997). Garantía para demandar. Para acudir a la vía contencioso administrativa no será necesario hacer la consignación del monto de los impuestos que hubiere liquidado la administración. Cuando el monto discutido sea de cuantía igual o superior a diez millones de pesos ($ 10.000.000) (año base 1997), será necesario acreditar la constitución de una garantía bancaria o de compañía de seguros a favor de la Nación-Unidad

Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-, cuya vigencia deberá ser por el término de duración del proceso y tres meses más, contados a partir de la fecha de la sentencia o decisión jurisdiccional ejecutoriada. En materia de impuesto de renta y complementarios la garantía será por un monto equivalente al veinte por ciento (20 %) de los valores determinados por la administración y que sean objeto de discusión. En materia de retención en la fuente, la garantía será por un valor igual al sesenta por ciento (60 %) de la suma materia de la impugnación. Cuando se trate del impuesto sobre las ventas, la garantía será del treinta por ciento (30 %) del valor impugnado. PARAGRAFO. Se podrá descontar del impuesto de renta del año gravable en el cual quede ejecutoriada la sentencia definitiva a favor del contribuyente, el valor de la prima cancelada para la adquisición de la garantía a que se refiere el presente artículo. 9 Referente al pago de la caución para demandar La Corte consideró que para garantizar el acceso a la administración de justicia, el pago de la caución debe exigirse después del reparto de la demanda y no como requisito previo para presentarla. Que esto garantiza que la caución se fije de acuerdo con la capacidad económica del demandante. En la providencia en cita, la Corte también precisó que en caso de que el demandante carezca de los recursos para el pago de la mencionada caución, puede solicitar el amparo de pobreza. No obstante lo anterior, con respecto al pago de la caución cuando se controvierte el pago de una sanción, la Sala se pronunció y precisó que no es pertinente el

pago de la caución. A continuación se reitera el análisis realizado en un caso similar10. Obligación de constituir póliza Al respecto, esta Sección ha dicho que la constitución de la caución para garantizar el pago de las sanciones no puede ser obligatoria, pues el artículo 140 ib. solo establece esa garantía para las demandas dirigidas contra actos administrativos que impongan el pago de impuestos, tasas o contribuciones y multas pero nada dice de las sanciones tributarias determinadas en actos independientes11. La norma dispone: “ARTICULO 140. COMPROBANTE DE CONSIGANCIÓN: Si se trata de demanda de impuesto, tasas, contribuciones o multas que se exijan o de créditos definitivamente liquidados a favor del Tesoro Público, (deberá acompañarse el respectivo comprobante de haberse consignado, en calidad de depósito, la suma correspondiente. Terminado el proceso, la calidad de depósito, la suma correspondiente. Terminado el proceso, la cantidad deducida en la sentencia a cargo del contribuyente o deudor, ingresará definitivamente en los fondos del tesoro y se devolverá al interesado el saldo que resultare, si lo hubiere, con intereses comerciales corrientes sobre este saldo desde que se hizo la consignación. En iguales términos se devolverá la suma depositada en caso de que la sentencia fuere favorable en su totalidad al demandante. El comprobante de depósitos de que se trata se refiere a los casos en que leyes especiales exijan la consignación previa de la suma liquidada o debida. En los

demás) bastará que se otorgue caución a satisfacción del ponente para garantizar el pago de los recargos a que haya lugar en cuanto fuere desfavorable lo resuelto12. 10 Auto del 22 de marzo de 2013, radicación: 85001-23-31-000-2011-00130-01(19519), magistrada ponente Marta Teresa Briceño de Valencia 11 Ver entre otros, los autos de la Sección Cuarta de 29 de noviembre de 2012, Exp. 2011-00500(19278); de 21 de mayo de 1999, Exps.9411 y 9432. 12 El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de julio de 1991, decisión avalada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-319 de 2002. Esta Sección en el auto del 21 de mayo de 199913, sobre ese punto indicó: “ (…) En el asunto concreto que ocupa la atención de la Sala, la demandante controvierte la Resolución independiente, expedida por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales y su confirmatoria que le impuso sanción por no presentar declaración del impuesto sobre las ventas, correspondiente al sexto bimestre de 1994. Cabe establecer si a la luz del artículo 140 del C.C.A. se requería prestar caución para garantizar el pago de la sanción impuesta. “Artículo 140. Si se trata de demanda de impuestos, tasas, contribuciones o multas, que se exijan o de créditos definitivamente liquidados a favor del tesoro público, bastará que se otorgue caución a satisfacción del ponente para garantizar el pago con los recargos a que

haya lugar en cuanto a que fuere desfavorable lo resuelto” (Subraya la Sala). De la disposición transcrita palmariamente se evidencia que la misma establece la caución para el evento de que lo impugnado sean actos administrativos que impongan multas, sin mencionar las sanciones en materia tributaria, en la forma como lo precisó la sección en providencia del 9 de octubre de 1998, expediente No.9185, C. P Dr. Daniel Manrique Guzmán y como lo que aquí pretende controvertir la demandante es una sanción “por no declarar” relacionada con el impuesto sobre la renta, resulta obligado concluir la improcedencia de la garantía dispuesta por el Tribunal mediante el auto del 10 de diciembre de 1998. (La Sala resalta) (…)”. Caso concreto En el caso concreto, Yelson Mesías Blanco Torres solicitó la nulidad de la resolución sanción 082412011000035 del primero de febrero de 2011, por no enviar información exógena en el año gravable 2007. El Tribunal, mediante auto del 16 de julio de 2012, fijó la caución a cargo de la demandante. Para que acreditara su constitución le concedió un plazo de quince días, contados a partir de la ejecutoria de esa providencia. Conforme con lo anterior, por la naturaleza del litigio, en este caso, no es necesario el pago de la caución y, por tanto, no es procedente decretar la perención del proceso porque el demandante no pagó la caución fijada en el auto admisorio de la demanda. 13 Exp. 1999-9432, actor: Ferretería y Distribuidora LTDA, magistrado ponente Julio Enrique Correa Restrepo

En consecuencia, la Sala revocará el auto de cuatro (4) de julio de 2013, que decretó la perención del proceso. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Primero: Revócase el auto del 4 de julio de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó la perención del proceso. En su lugar, continúese con el trámite del proceso.

Segundo: Envíese el expediente al tribunal de origen

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ HUGO FERNANDO BASTIDAS

BÁRCENAS

Presidente

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ