CE-25000-23-27-000-2017-01562-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos a la salud, vida, seguridad social y petición / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Las autoridades demandadas no acreditaron que efectivamente remitieron la solicitud de traslado de unidad militar presentada por el accionante al Comando de Personal [S]e advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…) despachó desfavorablemente la petición del accionante relacionada con su traslado a una unidad militar cercana a los servicios de salud que requiere, porque no comprobó que hubiera solicitado ese traslado. No obstante, el actor al interponer el recurso de impugnación allegó la copia del Oficio (…) en el que le informa que en respuesta a la comunicación que radicó el 12 de enero de 2017: «En el momento no se puede hacer efectiva su solicitud de ser trasladado para la Ciudad de NeivaHuila, ya que dicha acción no se encuentra a cargo de la Brigada Móvil N 9, los encargados de diligenciar dicha actuación se encuentra en manos del Comando de Personal (COPER)». Lo anterior, sin que exista prueba en el expediente con la que se acredite la fecha en la que el referido Comando Específico del Caguán Brigada Móvil nro. 9, efectivamente remitió al Comando de Personal (COPER) el referido escrito, como tampoco obra la documental en la que conste que se le informó al petente acerca de la fecha de ese envío a este último. Pues bien, de acuerdo con lo analizado en acápite precedente en contraste con lo probado en el proceso y con el fin de tutelar el derecho fundamental de petición del accionante, la decisión del a quo deberá ser adicionada, en el sentido de ordenar al Comando

Específico del Caguán Brigada Móvil nro. 9, que en el término de 48 horas hábiles contadas desde la notificación de esta providencia, proceda a notificar al Comando de Personal (COPER) el oficio «Radicado No. 0107: 0107 MDN – CGFM – COEJC – FUTCO – CEC - BRIM9 - B11-1.9.», expedido por el «COMANDO CONJUNTO 3

SURORIENTE – FUERZA TAREA CONJUNTA OMEGA - COMANDO

ESPECIFICADO DEL CAGUAN-BRIGADA MÓVIL No 9». Así mismo debe enviar copia del oficio remisorio al peticionario. En lo demás, se confirmará la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / LEY 1755 DE 2015 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al derecho de petición, ver: Corte Constitucional, sentencia T-167 de 1 de abril de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y sentencia T-172 de 1 de abril de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-27-000-2017-01562-01(AC)

Actor: MARIO ALFONSO MARCA CUERVO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y OTRO La Sala conoce de la impugnación formulada en contra de la sentencia de 7 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, dentro de la acción de tutela interpuesta por el

señor Mario Alfonso Marca Cuervo. ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales a la vida, la salud y a la seguridad social que presenta el señor Mario Alfonso Marca Cuervo, se fundamenta en los siguientes, HECHOS RELEVANTES Se encuentra afiliado al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud. Sus recursos en la actualidad son administrados por la «entidad de Sanidad Militar». Esta entidad, el 18 de mayo de 2017 realizó junta médica laboral 934423, conforme al artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, en la que determinó su pérdida de capacidad laboral en un 11.5% y estableció que según valoración por siquiatría, dermatología y medicina familiar presentaba: depresión reactiva, alopecia areata total de cuerpo, cabeza, cejas y pestañas, glicemia y alteración de transaminasa. Debido a los constantes dolores y quemaduras, ha tratado de solicitar citas médicas en las áreas de oftalmología, dermatología y nutrición, pero «el Coronel Teherán el cual está a cargo de mi lugar de servicio me dice que yo “para que solicito citas”, “que las pida cuando me vaya a vacaciones en diciembre” y “que si

las solicito tengo permiso de un solo día para ir desde la macarena a Bogotá y hacer lo que alcance en ese término de tiempo” […] que si deseo viajar debo “cubrir los viáticos con mis propios recursos” los cuales son limitados para ir y venir de la macarena a Bogotá».

PRETENSIONES PRIMERA: Con la consideración y respeto debidos, solicito al señor Juez de Tutela, ordenar a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO amparar mis Derechos Fundamentales a la Vida, a la Seguridad Social, a la salud y que por esta vía, además se ordenen que se me brinde atención médica integral, que no se le niegue, citas, medicamentos, coadyuvantes, exámenes, tratamientos, valoraciones por las personas encargadas de solicitar y agendar mis citas en especial con los tratos indignos del Coronel Teherán en todo lo relacionado con las exclusiones del POS y del no POS, terapias físicas, exámenes genéticos, por parte de los médicos especialistas que lleven el caso para que se efectúen con la IPS con la cual tenga convenio vigente y efectivamente garantice realizarlos con la oportunidad calidad y eficiencia que requiere y que no sean para utilizar únicamente en diciembre como el alto mando lo indica.

SEGUNDO. Solicito que me garanticen la atención con los médicos especialistas, transporte en ambulancia si se demanda, subsidio o auxilio de transporte para controles diarios, permanentes o programados, terapias físicas, exámenes o intervenciones que soliciten los especialistas que me están tratando, teniendo en cuenta que debo movilizarme desde La Macarena

hasta Bogotá, así como se me autorice transporte ida y regreso, alojamiento, si las órdenes o remisiones se expiden para otra ciudad diferente a su lugar de residencia y zonificación de EPS y todo lo relacionado en gastos para cubrir y atender su recuperación y bienestar.

TERCERA: Ordenar al COMANDO DE PERSONAL COPER EJERCITO, mi traslado a una unidad militar que sea cercana a los servicios de medicina oftalmológica, dermatología, psiquiatría y medicina familiar requeridos constantemente por el suscrito en mi estado de debilidad manifiesta ocasionada por las enfermedades y dolores anteriormente descritos en los hechos de esta acción que fueron adquiridos en prestación del servicio, toda vez que solo me dan un día para ir desde Bogotá a la Macarena.

INFORMES El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, a través de auto de 24 de octubre de 2017, que se observa a folio 12, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado al director general de Sanidad Militar, al director de personal del Ejército Nacional, y al comandante de la Brigada Móvil nro. 9 Comando Específico del Caguán al que vinculó oficiosamente; para que todos se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones de la acción. El director general de Sanidad Militar a folios 23 y 24 solicitó su desvinculación del contradictorio, porque a quien le asiste competencia para pronunciarse sobre lo pedido, es a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con quien se debe integrar el litisconsorcio necesario; pues es a esta a quien le transfiere los

recursos al inicio de cada vigencia para que los distribuya a sus establecimientos de sanidad militar con el fin de que preste los servicios de salud, de conformidad con los artículos 38 y 39 de la Ley 352 de 1997. A lo anterior agregó, que no cumple funciones asistenciales, pues las mismas le corresponden a las Direcciones de Sanidad con las que cuentan tanto el Ejército Nacional como la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, que dependen en forma directa de los Comandos de Fuerza. Tampoco es el superior jerárquico del director de sanidad del Ejército Nacional, porque lo es, el comandante de personal del Ejército Nacional. Por lo anterior, «de la presente acción de tutela se dio traslado por competencia legal» al director de Sanidad del Ejército Nacional para que en coordinación con el Dispensario Médico que corresponda, se le preste al usuario la atención médica que requiere. El envío del correo electrónico se aprecia a folio 25. Ni al director de personal del Ejército Nacional ni el comandante de la Brigada Móvil nro. 9 Comando Específico del Caguán, rindieron informe con relación a los hechos sobre los que versa la presente acción de tutela. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A en sentencia de 7 de noviembre de 2017 tuteló los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones de dignidad y la seguridad social del accionante, por lo que ordenó al Ejército Nacional, Dirección de Sanidad que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, dispusiera todo lo necesario

para garantizarle tratamiento integral a sus padecimientos, a través de establecimientos de sanidad más cercanos a su unidad laboral, que es en San Vicente del Caguán. De no contar con esos establecimientos, ordenó que a través del comandante de la unidad a la que se encontrara vinculado, se le otorgara el permiso respectivo y suficiente para que pudiera asistir desde su sitio de trabajo hasta el dispensario médico dispuesto por sanidad militar. Denegó las demás pretensiones de la demanda. Lo anterior porque logró demostrar que padece las dolencias que disminuyen su capacidad laboral, que a su vez lo convierten en sujeto de especial protección constitucional y aunque no allegó las pruebas que permitan tener certeza acerca del tratamiento que se le debe adelantar para aminorar esas molestias, lo cierto es que la parte accionada no dio respuesta a la acción de tutela, lo que da lugar a disponer de todo lo necesario para garantizar un tratamiento integral a sus padecimientos. Despachó desfavorablemente la petición de traslado a la unidad militar más cercana a los servicios de salud, porque el accionante no comprobó que hubiera solicitado el traslado requerido y se debe tener en cuenta que es necesario respetar el derecho del ente accionado de emitir pronunciamiento al respecto. Tampoco concedió la solicitud de reconocimiento de gastos o auxilio de trasporte, porque no obra prueba que acredite que el actor carece de los recursos suficientes para cubrir dicha carga. LA IMPUGNACIÓN El accionante de folios 42 a 46 indicó que no está de acuerdo con la decisión del juez de tutela de denegar su traslado a una unidad militar cercana a los servicios

médicos que constantemente requiere, por las dolencias adquiridas en la prestación del servicio, pues solo le dan un día para desplazarse desde Bogotá hasta la Macarena. Además, sí solicitó el traslado requerido, de lo que da cuenta «el oficio 0107 MDN – CGFM – COEJC – FUTCO – CEC - BRIM9 - B11-1.9., expedido por el

COMANDO CONJUNTO 3 SURORIENTE – FUERZA TAREA CONJUNTA

OMEGA - COMANDO ESPECIFICADO DEL CAGUAN-BRIGADA MÓVIL No 9», en el que se le dijo que no se podía hacer efectiva su solicitud de traslado para la ciudad de Neiva (Huila), porque «los encargados de diligenciar dicha actuación se encuentra en manos del Comando de Personal (COPER)». Y con lo anterior, en su sentir, el Comando del Caguán le «viola sustancialmente el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, toda vez que (sic) en conexidad con la Ley 1437 de 2011 y el estatuto que protege el derecho de petición ley 1755 de 2015 el cual reza: Artículo 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario [...]». CONSIDERACIONES COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la impugnación que presentó el

accionante en contra de la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de esta acción constitucional. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con la impugnación que presenta el accionante, la controversia se contrae a establecer, si el derecho de petición se le está vulnerando, porque el Comando Especificado del Caguán, Brigada Móvil nro. 9 le negó la solicitud de traslado, con el argumento de que la competencia para resolverla le asiste al Comando de Personal (COPER), sin que se haya decidido al respecto. A fin de desatar esta litis, la Sala hará referencia al derecho fundamental de petición y luego analizará el caso concreto. DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN La Constitución Política en el artículo 23 determinó que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades, por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. Luego, en su artículo 85 catalogó al derecho de petición como de aplicación inmediata. El núcleo esencial de este derecho está determinado por la posibilidad de presentar peticiones respetuosas ante las autoridades, lo que implica no solo que sean recibidas por estas, sino que además el solicitante tenga la garantía de que van a ser objeto de pronta resolución, pero sin que ello signifique que la autoridad tenga que resolver lo pedido de manera favorable. Es así como «la garantía de este derecho consiste en que la autoridad deberá necesariamente abordar la solicitud que ha recibido, pronunciarse de fondo sobre

ella de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado, en un tiempo prudencial cuya específica duración depende de la modalidad de petición elevada, y asegurarse de que la respuesta efectivamente llegue a conocimiento del interesado»1. En esta medida es evidente como este derecho fundamental propende por la interacción eficaz entre los particulares y las entidades públicas o privadas, obligándolas a responder de manera oportuna, suficiente, efectiva y congruente las solicitudes hechas por aquellos2. Además, es importante advertir que la falta de competencia de la entidad ante quien se presenta la solicitud, de ninguna manera la exime de la obligación de dar respuesta a la petición y, por consiguiente, de comunicar su respuesta al peticionario3. Es así como la Corte Constitucional ha considerado que: «Por ello, el Código Contencioso Administrativo al regular el ejercicio del derecho de petición en el ámbito administrativo establece el deber, en cabeza de la autoridad que recibe una solicitud o petición de un particular, de darle traslado a la entidad o autoridad pública competente, de forma que el interesado reciba respuesta oportuna a su petición (art. 33 C.C.A.)»4. Por su parte el artículo 21 de la Ley 1755 de 20155 ordena que, si el derecho de petición se dirige por escrito ante un funcionario que no es competente, este último dentro de los 5 días siguientes a su recepción, informará al interesado y remitirá la petición al competente, además deberá enviar copia del oficio remisorio al 1 ? Corte Constitucional. Sentencia T-167 de 2013. 2 ? Corte Constitucional. Sentencia T-172 de 2013. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-464 de 2012. Sentencia T-661de 2010. Sentencia T-1006 de 2001.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-917 de 2005. 5 ?Ley 1755 de 2015. «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». peticionario. Por su parte para la autoridad competente, los términos en los que debe decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición6. En concordancia con la anterior disposición el artículo 14 de la misma ley7 ordena que, salvo norma especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de 15 días siguientes a su recepción. En conclusión, el derecho fundamental de petición implica que cuando la autoridad recibe una solicitud se debe pronunciar frente a la misma en forma clara, precisa, congruente y en tiempo prudencial con la seguridad de que el interesado conozca la respuesta. Pero, si la autoridad no es competente, igualmente tiene que dar respuesta a la petición en el sentido de informar al petente, dentro de los 5 días siguientes a su recepción, acerca de tal incompetencia; en este lapso debe remitir la petición al competente para que este responda a partir del día siguiente a la recepción de la petición; y la autoridad que carece de competencia debe enviar copia del oficio remisorio al peticionario. CASO CONCRETO En el presente asunto se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, despachó desfavorablemente la petición del accionante relacionada con su traslado a una unidad militar cercana a los servicios

de salud que requiere, porque no comprobó que hubiera solicitado ese traslado. No obstante, el actor al interponer el recurso de impugnación allegó la copia del Oficio 0107 de 14 de enero de 2017 signada por el Comandante de la Brigada Móvil nro. 9, en el que le informa que en respuesta a la comunicación que radicó el 12 de enero de 2017: «En el momento no se puede hacer efectiva su solicitud de ser trasladado para la Ciudad de Neiva-Huila, ya que dicha acción no se encuentra a cargo de la Brigada Móvil N°9, los encargados de diligenciar dicha actuación se encuentra en manos del Comando de Personal (COPER)». (fol. 47). 6 Ley 1755 de 2015. «Artículo 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente». 7 Ley 1755 de 2015. «Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. [...]».

Lo anterior, sin que exista prueba en el expediente con la que se acredite la fecha en la que el referido Comando Específico del Caguán Brigada Móvil nro. 9, efectivamente remitió al Comando de Personal (COPER) el referido escrito, como tampoco obra la documental en la que conste que se le informó al petente acerca de la fecha de ese envío a este último. Pues bien, de acuerdo con lo analizado en acápite precedente en contraste con lo probado en el proceso y con el fin de tutelar el derecho fundamental de petición del accionante, la decisión del a quo deberá ser adicionada, en el sentido de ordenar al Comando Específico del Caguán Brigada Móvil nro. 9, que en el término de 48 horas hábiles contadas desde la notificación de esta providencia, proceda a notificar al Comando de Personal (COPER) el oficio «Radicado No. 0107: 0107 MDN – CGFM – COEJC – FUTCO – CEC - BRIM9 - B11-1.9.», expedido por el «COMANDO CONJUNTO 3 SURORIENTE – FUERZA TAREA CONJUNTA

OMEGA - COMANDO ESPECIFICADO DEL CAGUAN-BRIGADA MÓVIL No 9».

Así mismo debe enviar copia del oficio remisorio al peticionario. En lo demás, se confirmará la providencia impugnada. En conclusión, la providencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, será adicionada en el sentido indicado y confirmada en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A ADICIÓNASE la sentencia de 7 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Mario Alfonso Marca Cuervo, en el sentido de ordenar al Comando Específico del Caguán Brigada Móvil nro. 9, que en el término de 48 horas hábiles contadas desde la notificación de esta providencia, proceda a notificar al Comando de Personal (COPER) el oficio «Radicado No. 0107: 0107 MDN – CGFM – COEJC – FUTCO – CEC - BRIM9B11-1.9.», expedido por el «COMANDO CONJUNTO 3 SURORIENTE – FUERZA TAREA CONJUNTA OMEGA - COMANDO ESPECIFICADO DEL CAGUANBRIGADA MÓVIL No 9». Así mismo debe enviar copia del oficio remisorio al peticionario. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia de 7 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Mario Alfonso Marca Cuervo. LÍBRANSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. De no ser impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de

esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ