CE-25000-23-31-000-2002-01702-01(23975)A-2003

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD DE LA PARTE DEMANDANTE / PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO - En caso de duda respecto de la escogencia de la acción / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En principio, corresponde al demandante la facultad de escoger la acción a través de la cual procura obtener decisión favorable a las pretensiones que formule, y la Corporación ha sido del criterio que cuando exista duda, debe abrirse la jurisdicción para que en el trámite pertinente se debata la situación planteada. ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PROCESAL / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL Pero el acceso a la Administración de Justicia, debe hacerse con el cumplimiento de las reglas procesales establecidas por los Códigos que rijan cada materia, y dentro de lo probable y lo posible.

FUENTE DEL DAÑO / DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR / EMPRESA

PRIVADA / ACTOS EXCLUIDOS DE LA ACCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA La pretensión principal, pilar de la demanda, es una mezcla de acción de nulidad, de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de una revocatoria directa. Pero no sirve como fundamento para ejercer la acción de reparación directa que se intentó. Y de la interpretación de la demanda en forma integral, se deduce sin lugar a equívocos que hace consistir la fuente del perjuicio en la desvinculación

que hizo el BANCO CAFETERO S.A. de la señora M. L. R., asunto discutible a través de otras acciones y ante la jurisdicción ordinaria. No basta que en la demanda se diga que se pretende la indemnización de perjuicios ocasionados por la expedición de un acto o un decreto, para tener la acción como de reparación directa. Además debe tenerse un fundamento legal pertinente, una base fáctica concordante y una explicación convincente.

DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / EXPEDICIÓN DE LA NORMA /

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

[T]ampoco es suficiente para que la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo acoja una acción, demandar a la entidad pública que expidió una norma aplicada por una empresa de otra naturaleza. Con esta novedosa forma de aplicar el derecho, un trabajador retirado por una empresa privada conforme al Régimen Laboral, podría demandar al Congreso de la República por haber expedido dichas normas y a la Presidencia de la República por haberlas sancionado. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA Entonces el fundamento para rechazar la demanda es la indebida escogencia de la acción y no la ineptitud sustancial de la demanda, situación por la cual se MODIFICARA el auto apelado en ese sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-31-000-2002-01702-01(23975)A

Actor: MARGARITA LOÓEZ RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Referencia: APELACIÓN AUTO - REPARACIÓN DIRECTA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra el auto de 24 de septiembre de 2002, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que dispuso: “PRIMERO.- Se rechaza la demanda por ineptitud sustancial formulada por la señora Margarita López Rodríguez, a través de apoderado, de acuerdo a la parte motiva del presente auto.

SEGUNDO.- En firme, devuélvase la demanda con sus anexos, sin necesidad de desglose. TERCERO.- Reconózcase personería al abogado Rafael Alfonso Rodríguez González, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 1 del cuaderno principal” (fls. 52 y 53 c. 3).

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 23 de agosto de 2002, a través de apoderado, MARGARITA LOPEZ RODRÍGUEZ presentó demanda de reparación directa contra la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA, FOGAFIN (fls.

2 a 49 c. 1), para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.1 Que LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA, FOGAFIN, por medio de sus representantes legales reconozcan que del (sic) Decreto 1388 del año 2000, es absolutamente ilegal por que (sic) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como tampoco el Departamento Administrativo de la Función Pública, no tenían facultades para promulgarlo, ni el FOGAFIN para aplicarlo a los empleados del BANCO CAFETERO S.A. BANCAFE, y por lo tanto no podían despedir a sus empleados con base y fundamento en dicha norma. 1.2 Que igualmente declare que LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA, FOGAFIN, que (sic) con la aplicación ilegal contra la señora MARGARITA LOPEZ RODRÍGUEZ, del Decreto 1388 del año 2000, se le causaron graves perjuicios materiales, morales y fisiológicos, en razón de que el Decreto es absolutamente ilegal y no era posible que le aplicara en su contra. 1.3 Que como consecuencia de lo anterior, se le reconozca y pague por parte de LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA, FOGAFIN, a la señora MARGARITA LOPEZ RODRÍGUEZ, los

siguientes perjuicios a saber: (...)” (fl. 2 c. 1).

2. Como se dijo, mediante auto de 24 de septiembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda y ordenó archivar las diligencias, decisión que fundamentó en lo siguiente: “De acuerdo a lo anterior, según el apoderado del actor, el hecho dañoso fue la aplicación del Decreto 1388 de 2000 a la demandante, la que produjo la terminación injustificada del contrato de trabajo de la actora.

Por tal razón, considera la sala que la acción procedente en este caso es la de nulidad o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 1388 de 2000, que el actor solicita se declare ilegal. Solamente después de declarada la nulidad del mismo el actor podría formular la acción de Reparación directa, fundada en los posibles perjuicios causados por la aplicación de una norma ilegal. Así las cosas, encuentra la sala que la acción de Reparación Directa no es la acción procedente para declarar la ilegalidad de un acto administrativo, y que es en consecuencia, la demanda sustancialmente inepta, defecto que con llevaría (sic) en una sentencia de fondo de las pretensiones del actor, siendo en consecuencia procedente el rechazo de la misma. Por otra parte si lo que pretende el apoderado de la parte actora es que se le reintegre nuevamente a su trabajo, podría demandar ante la Jurisdicción ordinaria laboral, la comunicación por la cual se dio por terminado el contrato, invocando la inaplicabilidad a BANCAFE del decreto 1388 de 2000” (fls.52 y 53 c. 3).

3. Contra dicho auto, el demandante interpuso recurso de apelación. En procura de su petición revocatoria, argumentó que “...es un Decreto del Orden Nacional y que contra el mismo tan solo procede la demanda de Nulidad, la cual ya se instauró en Esta Honorable Corporación, porque se refirió a situaciones Generales y no particulares de mi mandante...” y que “lo que solicito es el pago de los perjuicios materiales, morales y fisiológicos que causó una situación, un hecho administrativo y por ello debe y tiene que tramitarse la presente demanda administrativa ordinaria de reparación directa..” (fl. 62 c. 3).

CONSIDERACIONES En principio, corresponde al demandante la facultad de escoger la acción a través de la cual procura obtener decisión favorable a las pretensiones que formule, y la Corporación ha sido del criterio que cuando exista duda, debe abrirse la jurisdicción para que en el trámite pertinente se debata la situación planteada. Pero el acceso a la Administración de Justicia, debe hacerse con el cumplimiento de las reglas procesales establecidas por los Códigos que rijan cada materia, y dentro de lo probable y lo posible. La acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo permite su ejercicio para demandar “la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa” (se resaltó). De la lectura e interpretación de la demanda, se concluye que la acción se instauró para que las entidades demandadas “reconozcan y acepten que el

decreto 1388 del año 2000, es absolutamente ilegal ... porque no tenían facultades para promulgarlo, ni .. para aplicarlo” (se resaltó). La pretensión principal, pilar de la demanda, es una mezcla de acción de nulidad, de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de una revocatoria directa. Pero no sirve como fundamento para ejercer la acción de reparación directa que se intentó. Y de la interpretación de la demanda en forma integral, se deduce sin lugar a equívocos que hace consistir la fuente del perjuicio en la desvinculación que hizo el BANCO CAFETERO S.A. de la señora MARGARITA LOPEZ RODRÍGUEZ, asunto discutible a través de otras acciones y ante la jurisdicción ordinaria. No basta que en la demanda se diga que se pretende la indemnización de perjuicios ocasionados por la expedición de un acto o un decreto, para tener la acción como de reparación directa. Además debe tenerse un fundamento legal pertinente, una base fáctica concordante y una explicación convincente. Tampoco resulta admisible que por el hecho de presentarse una demanda en ejercicio de la acción escogida a criterio del apoderado, ésta “debe y tiene que tramitarse”, como se aseguró en el recurso de apelación. Se recuerda que el papel del juez es eminentemente dinámico, a través de una actividad analítica y jurídica, y no puede relegarse simplemente a ser un instrumento para convalidar las actuaciones y deseos de las partes. Con el audaz criterio del apelante, bastaría que se soliciten pruebas para que el juez “deba y tenga que ordenarlas”; y de igual manera el juez “debería y

tendría” que acceder a las pretensiones contenidas en la demanda, por el solo hecho de haberse formulado; y entonces el ejercicio del derecho quedaría a capricho de los demandantes, y las reglas preexistentes perderían toda su eficacia. Y tampoco es suficiente para que la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo acoja una acción, demandar a la entidad pública que expidió una norma aplicada por una empresa de otra naturaleza. Con esta novedosa forma de aplicar el derecho, un trabajador retirado por una empresa privada conforme al Régimen Laboral, podría demandar al Congreso de la República por haber expedido dichas normas y a la Presidencia de la República por haberlas sancionado. Entonces el fundamento para rechazar la demanda es la indebida escogencia de la acción y no la ineptitud sustancial de la demanda, situación por la cual se MODIFICARA el auto apelado en ese sentido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : MODIFICAR el auto de 24 de septiembre de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, para en su lugar RECHAZAR, por acción indebida, la demanda presentada por la señora

MARGARITA LOPEZ RODRÍGUEZ.

DEVOLVER el proceso al Tribunal.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS

Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ