CE-25000-23-31-000-2005-01393-01(1276-10)-2011

INTERLOCUTORIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-31-000-2005-01393-01(1276-10)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLlCAFONPRECON Demandado: HECTOR HERNAN ECHEVERRI CORONADO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado Héctor Hernán Echeverri Coronado contra el auto de 12 de mayo de 2005, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que decretó la suspensión provisional parcial de las Resoluciones Nos. 00372 de 1994 y 001299 de 1995, expedidas por FONPRECON, por medio de las cuales se reconoció una pensión vitalicia de jubilación al apelante y se ordenó posteriormente su reliquidación.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON, pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 00372 de 15 de abril de 1994, proferida por el Director General de dicha entidad, por la cual se reconoce una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor HÉCTOR HERNÁN ECHEVERRY CORONADO, así como de los artículos 1º y 2º de la Resolución No. 001299 del 17 de noviembre de 1995,

por medio de la cual se reliquida esta pensión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que las sumas tomadas por concepto de tiquetes aéreos no formen parte de los factores que conforman la base para la liquidación de la pensión otorgada y, en consecuencia, ordenar su reliquidación y el reintegro del mayor valor de los pagos que se hayan efectuado por la inclusión de ese factor. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En acápite separado sustenta su petición de suspensión provisional de los actos parcialmente demandados en el hecho de que son manifiesta y ostensiblemente contrarios al orden jurídico superior establecido en la Ley 4a de 1992, en el Decreto 1359 de 1993 y la sentencia C-608 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, al haber reconocido y pagado la pensión de jubilación al demandado, incluyendo factores que no tienen la vocación de componentes salariales, como son los tiquetes aéreos. Los actos administrativos cuya nulidad se depreca demuestran el mayor valor recibido por el demandado respecto de lo que legalmente debía corresponder por concepto de pensión de jubilación, con lo que se refleja el perjuicio que soporta el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON (fls. 125 y 126). AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” mediante auto de 12 de mayo de 2005 (fls. 130-134), admitió la demanda y

decretó la suspensión provisional de los actos demandados, únicamente en cuanto al monto liquidado en la mesada pensional por concepto de tiquetes aéreos, que deberá excluirse del valor total de la mesada pensional. Expuso el A quo que para la liquidación de la mesada pensional de los congresistas se debe tener en cuenta el ingreso mensual promedio, es decir, lo que se percibe como remuneración por la labor desempeñada, pero no queda comprendido dentro de esa remuneración lo recibido por concepto de tiquetes aéreos, los cuales se pagan para facilitarles sus funciones pero jamás se podrá entender como retribución de éstas. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (fls. 184-197). Sustentó su inconformidad manifestando que el fondo demandante se limitó a solicitar la aplicación del artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 el cual dispone el reajuste de la pensión al 50%, pero pasa por alto el contenido del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que claramente previó que los reajustes de las pensiones de jubilación no podrían ser inferiores al 75% del ingreso mensual de lo que recibiera un Congresista a la fecha en que se reconociera dicho reajuste y teniendo en cuenta lo que se reciba “por todo concepto”. En consecuencia, lo establecido en la ley prima sobre lo que se diga en los decretos reglamentarios, por lo que la suspensión provisional no resulta procedente y cita para el efecto apartes jurisprudenciales que hacen mención al “ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto reciba el

Congresista”. Finalmente, se refiere a la caducidad de la acción que aunque no fue objeto del auto admisorio de la demanda, considera que se debe aplicar el numeral 7 del artículo 136 del C.C.A. de manera preferente sobre el numeral 2 y por tanto la caducidad en este caso es de dos años contados a partir de la expedición del acto. Como colorario de lo anterior solicita se revoque la totalidad del auto impugnado y, en su defecto, la parte que decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La suspensión provisional de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, opera cuando al hacer una confrontación del acto con una norma de rango superior, aquél viola dicha norma en forma ostensible, sin que se requieran mayores elucubraciones para determinar la infracción cometida. A este respecto se pronunció la Sala Plena en auto el 22 de marzo de 2011 afirmando que en el estudio de la medida de suspensión provisional no se hacen consideraciones valorativas de fondo, elucubraciones jurídicas ni juicios valorativos significativos, pues dicho análisis consiste en realizar un cotejo a doble columna entre el acto administrativo acusado y la norma superior que se dice transgredida, para establecer si se viola está última.

Se destacó también que el referido estudio requiere de una argumentación que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho.” 1. En el mismo sentido considera el Despacho que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 152 CCA), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. En el sub exámine, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 00372 de 1994 y 001299 de 1995 y decretó la suspensión provisional parcial de las mismas. La medida de suspensión provisional está sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de textos superiores. Por 1 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de marzo 2011,

expediente 11001-03-26-000-2010-00036-00. consiguiente no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente acceder a ésta. En el caso que ocupa ahora la atención de la Sala se encuentra que el recurrente solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal decidió suspender las Resoluciones 00372 de 1994 y 001299 de 1995, únicamente en cuanto al monto pagado por concepto de tiquetes aéreos, que debe excluirse del valor del ingreso base de liquidación. Señala que tanto el Fondo de Previsión Social del Congreso como el Tribunal, se apoyan en el Decreto Reglamentario 1359 de 1993, sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 17 de la Ley 4a de 1992, norma de superior categoría. Ahora bien, al entrar a resolver la alzada, se encuentra inicialmente que los actos impugnados indican lo siguiente: (…) “La cuantía de la Pensión equivalente al 75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicio y deben pagarla en proporción al tiempo servido las Entidades en las cuales el peticionario trabajó durante el tiempo aportado, así: TOTAL DEVENGADO ULTIMO AÑO POR Asignación básica mensual Gastos de representación Prima de Localización y Vivienda Prima de Salud Prima de Transporte Prima de Navidad Pasajes aéreos (…)”. Mediante la Ley 4 de 1992 se establecieron las normas, objetivos y criterios que

debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y en su artículo 17 dispuso: "El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARAGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones, se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva2. De conformidad con el régimen jurídico aplicable a la Rama Legislativa -Decreto 1359 de 1993-, Reglamentario de la Ley 4a de 1992, en su artículo 5°, determinó los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los Congresista, a saber: "INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los

gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren". El decreto reglamentario confirma lo expresado en la Ley 4a de 1992 por lo que la cuantía de la pensión resulta equivalente al 75% del último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores. La Corte Constitucional en sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo, declaró exequible el precitado artículo 17 de la Ley 4a de 1992 y para tal efecto, considero: "(.. .) El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 (…) Con base en las expuestas consideraciones, el precepto demandado debe ser declarado exequible, pero su exequibilidad se condicionará en los siguientes aspectos:

1. Las expresiones "por todo concepto", acusadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación 2 La Corte Constitucional en sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, MP. José Gregorio Hernández Galindo, mediante la cuaI se resolvió una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 2 literal 11) y 17 de la Ley 4a de 1992, en la que se resolvió “Declárase EXEQUIBLES, en las términos de esta Sentencia el literal del artículo 2 y el artículo 17 de la Ley 4 de 1992."

política, como ya se dijosea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión. La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Esta tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes. Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco. Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes. Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituirdepende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congresobase para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servidos ajenos a la asignación. (...)” (se resalta).

Bajo las anteriores condiciones resulta procedente confirmar el auto recurrido y, por ende, la suspensión provisional parcial recaída en las Resoluciones No. 00372 de 1994 y 001299 de 1995 expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al demandado, en razón a que del simple cotejo entre los factores ya relacionados e incluidos en los actos cuestionados y los establecidos en la Ley 4a de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, se infiere que los tiquetes aéreos no son considerados, en principio, como factores para pensión. Finalmente, la Sala no estudiará la solicitud de declaratoria de caducidad de la acción presentada por el recurrente en el mismo escrito, en cuanto ésta debe proponerse dentro del término legal, esto es, como excepción al momento de contestar la demanda, para ser resuelta en la sentencia como lo dispone el inciso 2 del artículo 164, del CCA en el caso de proponerse oportunamente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 12 de mayo de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decretó la suspensión provisional parcial de las Resoluciones 00372 del 15 de abril de 1994 y 001299 del 17 de noviembre de 1995, expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, en lo que se refiere a la exclusión del pago de los

tiquetes aéreos como factor de liquidación pensional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ