CE-25000-23-31-000-2006-01367-01(18587)-2013

INGRESOS POR VENTAS A SOCIEDADES DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL – Es un ingreso no gravado en el impuesto de industria y comercio / DECLARACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Debe presentarse aunque algunos ingresos no estén gravados con el impuesto / INGRESOS NO OPERACIONALES –Hacen parte de la base gravable en el impuesto de industria y comercio / INGRESOS POR LA COMERCILAIZACION DE LA PRODUCCION – Deben declararse en industria y comercio aunque provengan de exportación de bienes en este proceso está probado que COLMINAS S.A. vendió todo el carbón que extrajo durante el año 2001 a la sociedad de comercialización internacional COLCARBÓN S.A. C.I, venta que constituyó exportación conforme con el Decreto 1740 de 1994, por lo cual la actividad no estaba gravada con el impuesto de industria y comercio, en virtud de la prohibición del artículo 39, numeral 2º, literal b) de la Ley 14 de 1983 En efecto, en el certificado del revisor fiscal de COLCARBÓN S.A., se da fe de que la producción de carbón que le compró a COLMINAS S.A. durante el año 2001 por $1.017.222.240 se destinó en su totalidad a la exportación. Además, en el dictamen pericial decretado por el a quo consta la relación de facturas expedidas por la demandante a favor de COLCARBÓN S.A por el año en discusión y por el mismo valor que el que certificó el revisor fiscal de esta compañía (…) Teniendo en cuenta que todos los ingresos derivados de la actividad industrial de la actora por el año 2001 no estaban gravados con ICA, por

tratarse de bienes destinados a la exportación, con base en el artículo 8 del Acuerdo 19 de 1993, en concordancia con el artículo 39 numeral 2 literal b) de la Ley 14 de 1983, la demandante estaba obligada a declarar ICA no solo para informar los ingresos amparados por la prohibición en mención sino los provenientes del ejercicio de actividades gravadas distintas a la industrial. En ese orden de ideas, la base gravable del tributo solo estaba constituida por los ingresos no operacionales en cuantía de $69.000.En consecuencia, no asiste razón al Municipio al sostener que la base gravable de la actora es la proveniente de la comercialización de la producción con base en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 puesto que dicha norma se aplica solo para el ejercicio de la actividad industrial. Además, se halla demostrado, de una parte, que por esa actividad la demandante no está sujeta al impuesto y, de otra, que durante el período en discusión COLMINAS S.A. ejerció actividades gravadas por las que obtuvo ingresos no operacionales.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 39 NUMERAL 2 LITERAL b) / DECRETO 1740 DE 1994 / ACUERDO 019 DE 1993 ARTICULO 8 DEL MUNICIPIO DE CUCUNUBA SANCION POR EXTEMPORANEIDAD – Es la vigente cuando se presenta la extemporaneidad, esto es al día siguiente del vencimiento del plazo / SANCION POR INEXACTITUD – La infracción se produce respecto al periodo gravable que se declara / SANCIONES DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL – Es facultativo para los municipios adoptarlas conforme a la Ley

788 de 2002 / ACUERDO MUNICIPAL SOBRE SANCIONES TRIBUTARIAS – Su aplicación es prevalente frente al Estatuto Tributario Nacional ya que para éste último es facultativa su aplicación / SANCION POR EXTEMPORANEIDAD – No procede cuando el Acuerdo Municipal no contempla como base de la sanción los ingresos / ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL – No se aplica en el aspecto sancionatorio cuando en el Municipio se tiene el Acuerdo , es el Municipio que regula las sanciones Para determinar si las disposiciones que regulan en este caso las sanciones por extemporaneidad e inexactitud son las del Estatuto Tributario, como lo sostiene el Municipio, o las del Acuerdo 19 de 1993, como lo afirma la demandante, la Sala precisa que las normas aplicables son las vigentes al momento en que se cometieron las infracciones sancionables, puesto que las normas que prevén sanciones son sustanciales. Así, la disposición que rige la sanción por extemporaneidad es la vigente cuando se presenta la extemporaneidad, esto es, al día siguiente del vencimiento del plazo para declarar. Y, en el caso de la sanción por inexactitud, la infracción se produce respecto del período gravable que se declara, puesto que es frente a éste que se pueden presentar los distintos hechos que constituyen inexactitud sancionable. En el caso concreto, como ya se mencionó, la actora declaró el impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2001, motivo por el cual la norma que regula la sanción por inexactitud es la vigente para dicho período gravable y la que rige la sanción por extemporaneidad es la que regía a 31 de marzo de 2002, que es el día siguiente al

vencimiento del plazo para declarar ICA en el municipio de Cucunubá (artículo 38 del Acuerdo 19 de 1993). (…) De acuerdo con esta norma, los municipios y distritos deben aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario, entre otros aspectos, para la imposición de sanciones, pero no están obligados a adoptar en su jurisdicción las sanciones del Estatuto Tributario, que es un aspecto sustancial. (…)Así pues, en vigencia del artículo 66 de la Ley 383 de 1997 debe entenderse que la adopción en los municipios de las sanciones del Estatuto Tributario es facultativa y para ello deben tener en cuenta las particularidades de cada tributo Teniendo en cuenta que era apenas facultativo para los municipios adoptar las sanciones del Estatuto Tributario, para los años gravables 2001 y 2002 regía en Cucunubá el Acuerdo 19 de 199”, norma que en el capítulo XIV reguló las sanciones por inexactitud (artículo 55), extemporaneidad (artículo 56), aforo (artículo 57) y mora (artículo 59).(…) Cabe recordar que como consecuencia de la modificación de la base gravable, en la liquidación oficial el municipio de Cucunubá determinó un impuesto de cero y fijó la sanción por extemporaneidad con base en el inciso 2 del artículo 642 del Estatuto Tributario. Comoquiera que para imponer la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración de ICA por el año gravable 2001 la norma aplicable era el artículo 56 del Acuerdo 19 de 2003 y que esta disposición no previó la base para

determinar la sanción en caso de no existir impuesto a cargo, mal podía el Municipio imponer la sanción con fundamento en el artículo 642 inciso 2 del Estatuto Tributario, que no era el precepto aplicable para el referido año. En consecuencia, la sanción por extemporaneidad impuesta por el Municipio es nula por violación del artículo 56 del Acuerdo 19 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 66 / ACUERDO 019 DE 1993 - ARTICULO 55 / ACUERDO 019 DE 1993 - ARTICULO 56 / ACUERDO 019 DE 1993 - ARTICULO 57 / ACUERDO 019 DE 1993 –ARTICULO 59 DEL MUNICIPIO

DE CUCUNUBA / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 642

NOTA DE RELATORIA: Sobre la propiedad y el conteo para establecer la sanción por extemporaneidad se cita la sentencia de 2 de agosto de 2006, Exp. 25000-2327-000-2003-01836-01(15034) C.P. Ligia López Díaz SANCION POR INEXACTITUD – No procede cuando no se omite en ingresos ni se invocan deducciones en el impuesto de industria y comercio / INGRESOS DEDUCIBLES EN INDUSTRIA Y COMERCIO – No declarados no provoca sanción por inexactitud / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – La sanción por inexactitud es la prevista en el Acuerdo Municipal respectivo, si la infracción se comete antes de la Ley 788 de 2002 y el municipio no adopto el Estatuto Tributario La sanción por inexactitud que para el año 2001 regía en Cucunubá es distinta de

la prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario, entre otras razones, porque en la norma local el monto de la sanción es el 100% del valor del impuesto anual dejado de pagar mientras que en la norma nacional es el 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado oficialmente y el declarado por el contribuyente. Pues bien, la sanción por inexactitud que impuso el Municipio a la actora es nula, puesto que conforme con el artículo 55 del Acuerdo 19 de 1993 del Concejo de Cucunubá, no se configuró ninguna inexactitud sancionable. Ello es así, por cuanto COLMINAS S.A. nunca omitió ingresos ni invocó deducciones inexistentes. Por el contrario, el municipio determinó que existía inexactitud sancionable porque la demandante no declaró la totalidad de ingresos brutos como deducibles (o no gravados con el impuesto), lo que traía como consecuencia determinar una base gravable de cero, hecho que no está contemplado como infracción Adicionalmente, según la citada norma local, la base de la sanción es el impuesto anual dejado de pagar. No obstante, el Municipio calculó la sanción tomando como base la sanción por extemporaneidad, con lo cual impuso sanción sobre sanción y a esa base aplicó el 160%, que es el porcentaje previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Dado que no procedía la modificación de la base gravable declarada por la actora por el año 2001, pues, solo forman parte ésta los ingresos no operacionales, y que las sanciones por extemporaneidad e inexactitud que impuso el Municipio resultan violatorias de los

artículos 56 y 55 del Acuerdo 19 de 1993, procede la nulidad de los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647 / ACUERDO 019

DE 1993 – ARTICULO 55 MUNICIPIO DE CUCUNUBA / ACUERDO 019 DE 1993

– ARTICULO 56 MUNICIPIO DE CUCUNUBA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-31-000-2006-0136701(18587)

Actor: COLMINAS S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE CUCUNUBÁ- CUNDINAMARCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 27 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE no probada la excepción de “Falta de Agotamiento de la Vía Gubernativa”, propuesta por el apoderado judicial de la entidad demandada. SEGUNDO. Se declara la nulidad de (sic) Liquidación Oficial de Revisión No 001 de 11 de septiembre de 2006, proferida por la Tesorería del Municipio de Cucunubá- Cundinamarca, mediante la cual modificó la liquidación privada del

impuesto de industria y comercio presentada por la sociedad COLMINAS S.A. TERCERO. A título de restablecimiento del derecho se declara que la citada sociedad está obligada a pagar por concepto de liquidación del impuesto de industria y comercio y por las sanciones de extemporaneidad e inexactitud los montos de que se da cuenta en la liquidación que aparece en la parte motiva de este fallo, lo cual da lugar al derecho a la devolución de lo pagado en exceso. […]” ANTECEDENTES Durante el 2001, COLMINAS S.A. ejerció la actividad de exploración, extracción y explotación minera de carbón y sus derivados en el municipio de Cucunubá. Previo emplazamiento para declarar, el 25 de octubre de 2005, COLMINAS S.A. presentó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2001. En ésta, determinó una base gravable de $69.000, que corresponde a ingresos no operacionales, un impuesto de $1.000, una sanción por extemporaneidad de $191.000 y un total a pagar de $193.0001. Previo requerimiento especial2 y su respuesta3, el municipio de Cucunubá practicó la Liquidación Oficial de Revisión No 001 de 11 de septiembre de 2006 en la que determinó una base gravable de cero, porque con fundamento en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 los ingresos no operacionales no forman parte de la base gravable del industrial. Asimismo, determinó un impuesto de cero, una sanción por extemporaneidad de $95.316.000, una sanción por inexactitud de $152.196.800 y un total a pagar de $247.512.8004.

1 Folio 101 2 Folios 59 a 61 3 Folios 62 a 68 4 Folios 43 a 58 DEMANDA COLMINAS S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió la nulidad de la liquidación oficial de revisión y como consecuencia que se declare que no está obligada a pagar los mayores valores determinados por el demandado. Invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 4 y 338 de la Constitución Política.  Artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002.  Artículos 55 y 56 del Acuerdo Municipal 19 de 1993.  Artículos 642, 647, 707 y 730 del Estatuto Tributario.  Artículo 39 numeral 2 literales b) y c) de la Ley 14 de 1983.  Artículos 229 y 231 de la Ley 685 de 2001.  Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Las razones de la violación se sintetizan así:

1. Violación del debido proceso El Municipio le desconoció el debido proceso porque le concedió solo 15 días para contestar el requerimiento especial, a pesar de que el artículo 707 del Estatuto Tributario prevé para el efecto un plazo de tres meses.

La liquidación oficial de revisión es nula porque se pretermitió el término para contestar el requerimiento especial (artículo 730 del E.T).

2. El municipio de Cucunubá no podía imponer las sanciones por extemporaneidad e inexactitud Aun cuando los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002

facultan a los municipios para imponer las sanciones del Estatuto Tributario, por ser éstas de carácter sustancial es necesario que el Concejo de Cucunubá adopte en su jurisdicción la sanción y la armonice con la estructura de sus tributos. La aplicación del procedimiento tributario sí procede de pleno derecho. La sanción por extemporaneidad que impuso el Municipio es ilegal, porque aplicó directamente el artículo 642 inciso 2 del Estatuto Tributario y, por ende, liquidó la sanción con base en los ingresos brutos nacionales, a pesar de que el impuesto de industria y comercio tiene una estructura distinta a los tributos nacionales. A su vez, el demandado no adoptó en su jurisdicción la sanción por extemporaneidad en caso de que el impuesto a cargo sea cero. Además de que el demandado no podía aplicar directamente las sanciones por inexactitud y extemporaneidad del Estatuto Tributario, desconoció que tales sanciones están previstas en los artículos 55 y 56 del Acuerdo 19 de 1993, respectivamente, y que la norma local no dispuso cuál es la sanción por extemporaneidad si no existe impuesto a cargo. La sanción por inexactitud también se liquidó de manera ilegal porque según el artículo 55 del Acuerdo 19 de 1993 ésta equivale al 100% del impuesto dejado de pagar y el Municipio la determinó en el 160% de la sanción por extemporaneidad, o sea que liquidó sanción sobre sanción. Por lo demás, al ser improcedente la sanción por extemporaneidad por ausencia de base para determinarla, por sustracción de materia tampoco procede la sanción por inexactitud, puesto que se

calculó con base en la primera. De otra parte, tampoco se configuró la infracción porque no hubo omisión de ingresos ni inclusión de deducciones inexistentes. El Municipio modificó la declaración para aumentar las deducciones y disminuir a cero los ingresos gravables, hecho que no constituye inexactitud sancionable.

3. La demandante no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y no debía declarar COLMINAS S.A. está amparada en la prohibición del artículo 39 numeral 2 literal b) de la Ley 14 de 1983 porque su producción está destinada a la exportación.

De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1740 de 1994, COLMINAS S.A. es un exportador indirecto porque vende toda su producción a la Comercializadora Internacional COLCARBÓN. De otra parte, la actividad de la actora no está gravada con el impuesto de industria y comercio con fundamento en la prohibición del artículo 39 numeral 2 literal c) de la Ley 14 de 1983 en concordancia con el artículo 231 de la Ley 685 de 2001 o Código de Minas. Ello, porque se dedica a la exploración y explotación de minas de carbón, actividad respecto de la cual paga regalías y que expresamente no puede ser gravada con impuestos directos o indirectos. Aunque COLMINAS no es el titular de la concesión minera, celebró un contrato de asociación y operación con el concesionario TINJACÁ LEÓN MINAS MONTECRISTO S EN C y es quien realmente explota y extrae el mineral y paga las regalías. A su vez, las regalías son superiores al impuesto porque equivalen al

5% del precio en boca de mina del carbón que se extrae, mientras que la tarifa del impuesto prevista por el municipio es el 10 por mil, o sea el 1% del ingreso. Por todo lo anterior, la demandante no es contribuyente del impuesto de industria y comercio ni está sujeta al cumplimiento de la obligación sustancial ni de las obligaciones formales, como lo ha precisado la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Además, aunque no está obligado a declarar, lo hizo para evitar mayores discusiones con el demandado.

4. Excepción de inconstitucionalidad del artículo 8 del Acuerdo 19 de 1993

De acuerdo con el artículo 8 del Acuerdo 19 de 1993, las personas amparadas por una prohibición del impuesto están obligadas a declarar. Tal norma, que fue invocada por el Municipio como sustento del acto demandado, viola indirectamente el artículo 338 de la Constitución Política, pues aunque sujetos como la actora no son obligados tributarios de acuerdo con la ley (principio de legalidad), deben cumplir deberes formales con base en una norma de inferior jerarquía. En ese orden de ideas, la norma local debe inaplicarse por inconstitucional.

5. El acto demandado está falsamente motivado y se expidió con desviación de poder La falsa motivación del acto se presenta porque si la demandante no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio tampoco está obligada a declarar, motivo por el cual no puede decirse que la declaración es extemporánea. Por el contrario, esa declaración no produjo efectos.

De otra parte, el Municipio aplicó directamente las sanciones del Estatuto Tributario sin adecuarlas a la naturaleza de los impuestos locales y dejó de aplicar

las normas locales sobre sanciones, a pesar de que eran el fundamento obligado del acto demandado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones con base en los siguientes argumentos:

1. Violación del debido proceso El acto acusado no desconoció el debido proceso porque la reducción del plazo para dar respuesta al requerimiento especial, previsto en el Acuerdo 19 de 1993, se fundamenta en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que permite a los municipios disminuir los términos de los procedimientos del Estatuto Tributario.

De otra parte, a la actora se le notificó en debida forma el requerimiento especial y tuvo oportunidad de controvertirlo. Además, lo contestó oportunamente, lo que corrobora que pudo ejercer a cabalidad el derecho de defensa.

2. El demandado podía imponer las sanciones por extemporaneidad e inexactitud del Estatuto Tributario El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 es el aplicable a este asunto dado que era la norma vigente cuando se expidió el acto demandado. Dicha disposición obliga a los entes territoriales a aplicar el procedimiento y las sanciones del Estatuto

Tributario. En cumplimiento de la norma en mención, el Municipio impuso a la actora las sanciones de los artículos 642 inciso 2 y 647 del Estatuto Tributario. En efecto, como al modificarse la declaración de la actora no resultó impuesto a cargo, el Municipio aplicó la sanción por extemporaneidad prevista en dicho estatuto, esto es, el 1% de los ingresos brutos declarados por cada mes o fracción de mes

calendario. También impuso sanción por inexactitud porque la actora utilizó datos equivocados, puesto que tomó ingresos operacionales como base gravable, a pesar de que no pueden formar parte de dicha base, como lo prevé el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Ello, por cuanto la demandante ejerce actividad industrial y dentro de la base gravable solo puede incluir los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, lo que significa que no puede incluir ingresos como intereses o dividendos. El Municipio no violó el artículo 39 numeral 2) literales b) y c) de la Ley 14 de 1983 ni los artículos 229 y 231 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), porque no gravó ninguna actividad exenta de la actora sino que la sancionó por incluir ingresos no operacionales dentro de la base gravable. Por esa razón, excluyó el valor de los ingresos no operacionales y lo adicionó a las deducciones, para determinar una base gravable de cero y así evitar la elusión de la obligación fiscal. El demandado no violó los artículos 55 y 56 del Acuerdo 19 de 1993, por cuanto estas normas se expidieron con base en los artículos 647 y 642 inciso 2 del Estatuto Tributario. Si hubiera alguna incompatibilidad entre el Acuerdo y el Estatuto prevalece el último, como lo ordena el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

3. COLMINAS S.A está obligada a declarar ICA La obligación de presentar la declaración de ICA nace del artículo 4 del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983, conforme con el cual para

excluir los ingresos provenientes de artículos exportados, debe presentarse, entre otros documentos, la declaración del impuesto de industria y comercio. En consecuencia, la obligación de declarar es un deber formal independiente de la calidad de contribuyente o no, que debe cumplirse para excluir de la base gravable los ingresos provenientes de la venta de artículos de producción nacional destinados a la exportación o de artículos que pagan regalías.

4. El artículo 8 del Acuerdo 19 de 1993 es legal y constitucional El Acuerdo 19 de 1993, goza de presunción de legalidad y es de obligatorio cumplimiento porque no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo tanto, la demandante está obligada a cumplirlo mediante la presentación de la declaración, aunque no resulte impuesto a pagar.

Además, el citado acuerdo fue expedido con base en el artículo 88 de la Ley 14 de 1983 en concordancia con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y 643 del Estatuto Tributario.

5. El acto demandado está debidamente motivado El acto acusado se expidió con base en el artículo 338 de la Constitución Política, las Leyes 14 de 1983 y 788 de 2002, el Estatuto Tributario, el Decreto 1333 de 1986, el Decreto 3070 de 1983 y el Acuerdo 19 de 1993, que eran las disposiciones aplicables en este asunto.

6. Excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa La actora no podía acogerse al artículo 720 [parágrafo] del Estatuto Tributario,

porque no contestó en debida forma el requerimiento especial. Ello, por cuanto no objetó los cargos formulados en el requerimiento; tampoco presentó descargos ni pidió pruebas. En consecuencia, estaba obligada a interponer recurso de reconsideración para agotar la vía gubernativa (artículo 135 del Código Contencioso Administrativo). SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa porque la actora sí podía prescindir del recurso de reconsideración dado que respondió el requerimiento especial en debida forma, esto es, dentro del término que se le concedió para el efecto y cuestionando las modificaciones a la declaración privada. En lo de fondo, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes razones: No hubo violación del debido proceso porque si bien el Acuerdo 19 de 1993 prevé un término de 15 días para contestar el requerimiento especial y este lapso es inferior al del artículo 707 del Estatuto Tributario, que es de tres meses, la demandante dio respuesta al requerimiento dentro del plazo que le concedió el Municipio y, por lo mismo, ejerció su derecho de defensa. De acuerdo con el artículo 39 numeral 2 literal c) de la Ley 14 de 1983, la actividad de explotación de minas estaba gravada con el impuesto de industria y comercio, siempre que el monto de las regalías fuera inferior al del tributo. Esta norma fue derogada por el artículo 231 de la Ley 685 de 2001 que prohíbe gravar la exploración y explotación mineras con impuestos departamentales o municipales, directos o indirectos.

No obstante, esta derogación solo tiene efectos a partir del último trimestre del 2001, dado que la Ley 685 fue promulgada el 8 de septiembre de ese año. Por lo tanto, respecto de dicho trimestre las sanciones por extemporaneidad e inexactitud son ilegales, por cuanto para dicho período la actora no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio respecto de los ingresos obtenidos por la explotación de las minas de carbón en Cucunubá. En relación con los trimestres 1 a 3 de 2001 el Tribunal precisó lo siguiente: Para los citados períodos se aplica el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 conforme con el cual se causa el impuesto por la explotación del carbón si el monto de las regalías resulta inferior al del impuesto. En todo caso, conforme con el artículo 8 del Acuerdo 19 de 2003, todos los sujetos pasivos del impuesto están obligados a declarar. El demandante no probó el monto de las regalías que pagó, motivo por el cual la liquidación del impuesto debía hacerse de conformidad con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y el Acuerdo 19 de 1993. De acuerdo con el dictamen pericial, los ingresos por la explotación minera en Cucunubá por los períodos en mención fueron de $636.778.200. Al aplicar la tarifa prevista en el artículo 26 del Acuerdo 19 de 1993, el impuesto a cargo era de $4.457.000. Según los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, al igual

que la jurisprudencia5, los elementos del tributo y las sanciones deben ser fijados por la ley y por el cuerpo de elección popular respectivo para que las autoridades tributarias puedan determinar los tributos y las sanciones, quedando a salvo la facultad de los entes territoriales de disminuir las sanciones y simplificar los procedimientos. Aunque el artículo 56 del Acuerdo 19 de 1993 estableció que la sanción por extemporaneidad es del 10% del impuesto a cargo por mes o fracción de mes de retardo, no previó cómo se determina la sanción si la liquidación no arroja impuesto a cargo. No obstante, como durante los trimestres 1 a 3 de 2001 el impuesto a cargo fue la suma de $4.457.000, la sanción correspondiente es $446.000. Y, como el municipio fijó la sanción por extemporaneidad en $95.316.000, procede la devolución de lo pagado en exceso. La sanción por inexactitud fue liquidada de manera incorrecta puesto que incluyó la sanción por extemporaneidad, lo que es violatorio del artículo 647 del Estatuto Tributario y del principio del non bis in ídem. Según el artículo 55 del Acuerdo 19 de 1993, la sanción por inexactitud es equivalente al 100% del impuesto liquidado, por lo cual el monto de la sanción es de $4.457.000 y no los $38.049.200 que fijó el demandado. En consecuencia, también procede la devolución de lo pagado en exceso por la actora. RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló el fallo por los siguientes motivos:

5 Corte Constitucional, sentencia C-1114 de 2003 y Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 21 de octubre de 2004, exp 13828. Si el a quo encontró que no se violó el debido proceso y que la demandante estaba obligada a declarar el impuesto y a pagar las sanciones por extemporaneidad e inexactitud resulta contradictorio que hubiera anulado el acto acusado y practicado nueva liquidación. COLMINAS S.A. calculó la sanción por extemporaneidad con base en un impuesto irrisorio determinado sobre ingresos no operacionales, que no son base de cálculo del impuesto, solo con el fin de no fijar la sanción sobre los ingresos brutos, como lo prevé el artículo 642 inciso 2 del Estatuto Tributario. No procede la devolución de lo que no se ha pagado, pues, la demandante solicitó corrección de la declaración en la que liquidó $193.000 como total a pagar, suma que es incorrecta porque no determinó debidamente el impuesto y las sanciones. La aplicación de normas nacionales a los procedimientos de las entidades territoriales está prevista desde los artículos 81 del Código Contencioso Administrativo, 88 de la Ley 14 de 1983, 179 de la Ley 223 de 1995, 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. De acuerdo con los artículos 88 de la Ley 14 de 1983 y 59 de la Ley 788 de 2002, a nivel local deben aplicarse las sanciones de los artículos 642 y 647 del Estatuto Tributario. A su vez, el acto demandado se expidió con base en los artículos 50,

55 y 56 del Acuerdo 19 de 1993. La demandante cometió inexactitud sancionable en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario, dado que utilizó ingresos no operacionales como base de su declaración, a pesar de que solo debía tener en cuenta los ingresos provenientes de la comercialización de la producción de carbón. La sanción por inexactitud también se configuró porque la actora no presentó las declaraciones, a pesar de lo previsto en el Acuerdo 19 de 1993, la Ley 14 de 1983, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el artículo 4 del Decreto 3070 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986. Lo anterior, por cuanto la demandante estaba obligada a declarar porque debía excluir de la base gravable los ingresos provenientes de la venta de artículos destinados a la exportación. Además, como los ingresos no operacionales no podían ser base del impuesto, debió calcular la sanción por extemporaneidad con una base gravable de cero y sin impuesto a cargo, motivo por el cual la sanción debía determinarse con fundamento en el artículo 642 inciso 2 del Estatuto Tributario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante y el demandado no alegaron de conclusión. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide si se ajusta a derecho la Liquidación Oficial de Revisión 01 de 11 de septiembre de 2006, por la cual el municipio de Cucunubá modificó la declaración privada del impuesto de industria y comercio presentada por la actora por el año gravable 2001.

En los términos de la im