CE-25000-23-31-000-2008-00572-01(0843-10)-2011

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Régimen especial. Factores. Liquidación El a quo ordenó que se incluyeran los factores mencionados en la providencia impugnada, pero en forma proporcional, frente a lo cual el apoderado de la parte actora manifiesta su inconformidad, pues afirma que una cosa es promedio de lo devengado en el último semestre de servicios y otra cosa es liquidar las mismas prestaciones con base en los valores proporcionales a seis meses. Es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios. La ley no señala que dicho promedio deba efectuarse en forma “proporcional” como lo estimó el Tribunal. Si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió el actor en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación. En esas condiciones, la Sala se aparta de la decisión de primera instancia en cuanto ordenó que en la reliquidación se incluyeran los factores salariales omitidos, “en forma proporcional”, pues tal consideración resulta ajena a los términos de la norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido Rad. 1347-10

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Bonificación especial o quinquenio. No es susceptible de

fraccionarse para computarla como factor / BONIFICACION ESPECIAL O QUINQUENIO EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – No es computable para efectos pensional En relación con la liquidación del factor denominado bonificación especial o quinquenio solicitado por el actor, la Sala no comparte los planteamientos del Tribunal de primera instancia, por cuanto dicha bonificación especial se causa cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, pues a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese periodo y no antes, de tal manera, que si se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple con la condición que genera el pago de la contraprestación. En esas condiciones, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser fraccionada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC., mayo dieciocho (18) del año dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-31-000-2008-00572-01(0843-10)

Actor: MANUEL JOSÉ FERNÁNDEZ ACOSTA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES MANUEL JOSÉ FERNÁNDEZ ACOSTA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 32066 del 3 de julio de 200, por medio de la cual el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, resolvió su solicitud de reconocimiento de la pensión especial de vejez, como funcionario de la Contraloría General de la República, y del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada en CAJANAL el 19 de diciembre de 2007, en la que solicitó la revisión del monto pensional que le fuera reconocido. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, a reliquidar la pensión reconocida con inclusión de la totalidad de los factores acreditados y devengados en los últimos seis meses de servicio (1 de enero de 2005 a junio 30 de 2005) tales como la asignación básica, prima técnica y el 100% del valor certificado por los siguientes conceptos: bonificación por servicios, bonificación especial, primas de vacaciones, servicios, navidad, indemnización vacaciones y cualquier otro factor que el actor demuestre haber recibido como contraprestación

de su relación laboral, actualizando este promedio con el IPC para el año 2005, pensión que habrá de pagarse en cuantía no inferior a $6’695.610 efectiva a partir del 6 junio de 2006, ordenando aplicar el reajuste de la Ley 100 de 1993, sobre la referida suma. Se ordene a CAJANAL determinar el promedio de los últimos seis meses, con los valores que en el último semestre se han consolidado en su causación. Que se ordene a la entidad demandada liquidar y pagar a favor del actor, las diferencias entre lo que se ha venido cancelando por concepto del reconocimiento efectuado en la Resolución 32066 de julio 3 de 2007 y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene la reliquidación de su pensión. Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social, a cancelar sobre las sumas adeudadas los reajustes legales, de conformidad al Índice de Precios al Consumidor y del artículo 178 del C.C.A. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, por más de 20 años. Adquirió el status de pensionado el 6 de junio de 2006 y se retiró en forma definitiva del servicio el 1° de julio de 2005, además es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 Mediante Resolución No. 32066 del 3 de julio de 2007, la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $2’441.769 pesos, efectiva a partir del 6 de junio de 2006, en los

términos de la ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante los actos demandados, reconoció y liquidó la pensión del actor con los factores de salario devengados y certificados en el periodo trascurrido entre el 1° de julio de 1997 y el 30 de junio de 2005 y de conformidad con lo establecido en el Decreto 1158 de 1994, es decir, de acuerdo al régimen aplicable a todos los servidores públicos, ignorando que al demandante le eran aplicables los decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, normas que crearon un régimen especial a favor de los funcionaros y empleados de la Contraloría de la República. Por lo anterior, solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos del Decreto 929 de 1976, pues era beneficiario del régimen de transición, petición frente a la cual la entidad guardó silencio. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política; artículos ,2°, 13, 25 y 58  Código Sustantivo del Trabajo; artículo, 21  Leyes 57 y 153 de 1887.  Decreto 929 de 1976; artículo 7°  Decreto 720 de 1978; artículo 40  Leyes 33 y 62 de 1985  Ley 100 de 1993; artículo 11, 36 y 289  Decreto 2143 de 1995; artículo 1° LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 4 de

febrero de 2010, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Encontró demostrado que el señor Manuel José Fernández nació el 6 de junio de 1951 y prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, desde el 21 de enero de 1980 hasta el 30 de junio de 2005, desempeñándose hasta el momento de su retiro en el cargo de Profesional Universitario, Grado 2, es decir, que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) tenía más de 40 años de edad y se encontraba vinculado a la referida entidad, por tanto es beneficiario del régimen de transición previsto en la mencionada ley. Lo anterior significa que al estar cobijado por el régimen de transición, le es aplicable la excepción al régimen general, es decir, que su pensión de jubilación le debe ser reconocida con el régimen anterior al cual se encontraba afiliado para esa fecha, cual es el consagrado en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976. Según dicho precepto, los empleados de la Contraloría General de la República que cumplan 20 años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia del decreto, de los cuales por lo menos 10 años hayan sido laborados en la Contraloría General de la República y cumplan 50 años de edad si son mujeres y 55 si son hombres, tienen derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados

durante el último semestre, por lo cual, el monto o cuantía de la pensión de jubilación debe ser equivalente al 75% del promedio mensual de los factores de salario devengados durante los últimos 6 meses de servicio, calculando dicho porcentaje en proporción a una mensualidad de los todos los factores. En cuanto a los factores de salario que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional del actor, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debe dar aplicación a los preceptos consagrados en el artículo 40 Decreto 720 de 1978 y al artículo 45 Decreto Extraordinario 1045 de 1978, que modificó el Decreto Extraordinario 3135 de 1968, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República por disposición expresa del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, es decir, que en el presente caso se excluye la aplicabilidad del sistema General de las leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. De los factores que recibió el actor, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios anual, la prima de navidad y la prima de vacaciones se causan y devengan anualmente y por tanto, por cada uno de los meses de esa anualidad se devenga 1/12 parte, lo que significa que el demandante devengó, respecto de tales prestaciones anuales 6/12 por cada una de ellas en el último semestre de servicios y su pensión mensual de vejez, de conformidad con el artículo 7° del Decreto Ley 929 de 1976, debe ser liquidada en forma equivalente al 75% de promedio mensual de esos factores devengados durante el último semestre de

servicio. Es claro entonces que como la pensión de jubilación se liquida y paga por mesadas o mensualidades, los factores para su liquidación deben incluirse en la proporción legal del 75% de lo devengado por mes. En relación con la inclusión de la bonificación especial (quinquenio) ésta deberá calcularse de manera proporcional, es decir, que el 75% de la doceava parte resultante del quinquenio constituirá base de liquidación pensional. Observó el Tribunal que CAJANAL, en las resoluciones acusadas, le reconoció al demandante la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años (1 de julio de 1995 – 30 de junio de 2005) incluyendo la asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, efectiva a partir del 6 de junio de 2006 aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, desconociendo el régimen pensional especial del artículo 7° del Decreto 929 de 1976, según el cual la mesada pensional se debe liquidar en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores de salario devengados durante el último semestre de servicio, en forma proporcional, dichos factores son lo señalados en los artículos 40 del Decreto 720 de 1978, 45 de Decreto 1045 de 1978, 14 del Decreto 48 de 1993 y 16 del Decreto 691 de 2002, por corresponder al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

R AZONES DE LA APELACIÓN

En memoriales visibles a folios 213 a 215 y 246 a 250 del expediente, obran los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada respectivamente, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El motivo principal del demandante para impugnar el fallo de primera instancia, lo hizo consistir en que el Tribunal de primera instancia determinó la proporción en que ordena liquidar la bonificación por servicios, prima de vacaciones, de servicios, de navidad y la bonificación especial – quinquenio (promedio mensual siendo prestación anual) contrariando abundante jurisprudencia sobre la materia, pues el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, manifestó que el monto de la mesada pensional de quienes tienen derecho al régimen de la Contraloría General de la República será del 75% del promedio devengado en los últimos 6 meses de servicio. Por consiguiente, en su sentir, la decisión de primera instancia fue resultado de una errónea interpretación del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En otras palabras, CAJANAL al liquidar la pensión del demandante, debió estimar en un 100% factores que fueron pagados y certificados en el último semestre de servicio, tal es el caso de la bonificación por servicios, prima de vacaciones, primas de servicios, de navidad y bonificación especial y no en forma proporcional como lo aplica señaló el Tribunal, pues por el contrario, dicha entidad debió liquidar y reconocer la pensión incluyendo en el promedio semestral, el 75% de todos los factores percibidos y certificados en los últimos seis meses de servicio, entendiendo como promedio semestral, los valores así certificados según constancia expedida por la Contraloría General de la República.

Lo anterior, es fundamento suficiente para desvirtuar la posición del Juez de primera instancia y confirmar la tendencia que ha venido imponiendo la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por su parte, la entidad demandada manifestó que a los funcionarios de la Contraloría General de la República, le son aplicables las normas contenidas en el Decreto 929 de 1976, para el reconocimiento y pago de su pensión. Con la creación del Sistema General de Pensiones, vigente a partir del 1° de abril de 1994 se dispuso el articulado de las normas que regulan el régimen prestacional de los funcionarios del sector público, incluidos los funcionarios y empleados del sector central de la administración pública, con la aplicación de la Ley 100 de 1993. El demandante fue incorporado al régimen de Seguridad Social por el artículo 1° del Decreto 691 de 1994 (reglamentario de la Ley 100 de 1993). Tal como lo señala el último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión se rigen por las disposiciones de la misma, sin embargo, en aplicación del régimen de transición establecido en ésta, se respetaron tres requisitos como son tiempo de servicio, edad y monto del régimen anterior vigente, razón por la cual al actor se le aplicó el régimen consagrado en el Decreto 929 de 1976, para tales requisitos, mas no en relación con los factores salariales a los cuales les corresponde, necesariamente lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En consecuencia, al liquidar la pensión del demandante, sólo se le pueden tener

en cuenta los factores salariales aplicables al Régimen General de Seguridad Social, señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y como se observa, los factores alegados por el demandante tales como primas de servicios, de vacaciones y de navidad y la bonificación especial, no se encentran en la lista taxativa de factores salariales, lo cual da fundamento jurídico al reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada. Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto Ley 929 de 1976. En el artículo 7° del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En diversos pronunciamientos, en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de

1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario En los actos acusados, al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio, en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores

antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, según las cuales para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Ahora bien, el a quo ordenó que se incluyeran los factores mencionados en la providencia impugnada, pero en forma proporcional, frente a lo cual el apoderado de la parte actora manifiesta su inconformidad, pues afirma que una cosa es promedio de lo devengado en el último semestre de servicios y otra cosa es liquidar las mismas prestaciones con base en los valores proporcionales a seis meses. Es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios. La ley no señala que dicho promedio deba efectuarse en forma “proporcional” como lo estimó el Tribunal. Si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió el actor en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación. En esas condiciones, la Sala se aparta de la decisión de primera instancia en cuanto ordenó que en la reliquidación se incluyeran los

factores salariales omitidos, “en forma proporcional”, pues tal consideración resulta ajena a los términos de la norma. En relación con la liquidación del factor denominado bonificación especial o quinquenio solicitado por el actor, la Sala no comparte los planteamientos del Tribunal de primera instancia, por cuanto dicha bonificación especial se causa cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, pues a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese periodo y no antes, de tal manera, que si se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple con la condición que genera el pago de la contraprestación. En esas condiciones, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser fraccionada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios. En conclusión, si el derecho a percibir la bonificación especial se consolidó el último semestre laborado, debe computarse en su totalidad, lo contrario reñiría con el derecho del funcionario que ha cumplido cinco años de servicios y ve frustrada la expectativa que le ha otorgado la ley de incluirla en el cómputo pensional, pues se reitera, su exigencia sólo surge el día que se cumple con el lapso de permanencia señalado. Así las cosas, el citado factor no es dable fraccionarlo tal como lo plantea el a quo.

Por las razones que anteceden se confirmarán los numerales primero, segundo, tercero y quinto de la sentencia apelada y se modificará parcialmente el numeral cuarto en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores del salario devengado durante el último semestre de servicios, en forma proporcional para en su lugar ordenar que la entidad incluya los referidos factores en su totalidad. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMANSE los numerales primero, segundo, tercero y quinto la sentencia del 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación en forma proporcional de la pensión de jubilación a MANUEL JOSÉ FERNÁNDEZ ACOSTA. MODIFÍCASE parcialmente el numeral cuarto de parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así: Como consecuencia de la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja Nacional de previsión Social, efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de MANUEL JOSÉ FERNÁNDEZ ACOSTA, equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último semestre de servicios, incluyéndole además de la asignación básica, la prima de servicios y

prima técnica, los demás factores devengados en dicho periodo y que no fueron tenidos en cuenta, adicionándose en su totalidad para reliquidar la pensión de jubilación de la actor, frente a cuyo monto se harán los correspondientes descuentos por concepto de aportes a la Caja Nacional de Previsión Social – en liquidación o a la entidad de previsión social que la sustituya. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO